臺灣高等法院民事判決 94年度上字第366號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱新福律師
蘇錦霞律師被 上訴 人 大溪育樂股份有限公司法定代理人 簡志榮訴訟代理人 黃瑞明律師
傅祖聲律師陳美彤律師上列當事人間請求確認會員資格存在事件，上訴人對於中華民國94年3月14日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1192號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人大溪育樂股份有限公司之法定代理人原為高志尚，嗣變更為簡志榮，有公司變更登記表在卷可憑（本院卷第119至121頁），據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則得為訴之變更，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。上訴人於原審起訴時，係請求確認上訴人為被上訴人之附擊球之特別股股東。嗣於本院審理時，具狀追加請求確認上訴人為被上訴人所經營之「大溪高爾夫球場」會員及訴請被上訴人應將上訴人登載於「大溪高爾夫球場」會員名單（本院卷第31頁）。核其追加部分與起訴時所依據之基礎事實均係相同，屬擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被上訴人之攻擊防禦及本件訴訟之終結。被上訴人對上訴人前開追加起訴部分雖表示不同意，參照上開規定，上訴人追加起訴部分合於法律規定，應予准許，合先敘明。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查上訴人主張其為被上訴人之附擊球權特別股股東，而請求確認之，被上訴人否認上訴人主張之權利，並抗辯被上訴人現行章程中並無發行特別股之規定，且上訴人需先經訴外人鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）認可並換發新球證後，始取得被上訴人高爾夫球證之權利，再者訴外人鄭中平或上訴人亦非民國93年1月9日鴻禧公司與被上訴人所立協議書（下稱系爭協議書，原審卷第99、100頁）約定之原有會員等語。顯見上訴人主觀上認為其係被上訴人之附擊球權特別股股東資格存否並非明確，足致其主張之上開地位有受侵害之危險，而此危險，於本院認其主張為有理由時，並得對被上訴人以確認判決除去之。揆諸首揭說明，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。至被上訴人章程有無發行特別股之規定、上訴人是否已取得該高爾夫球證之權利、上訴人或鄭中平是否為上開協議書約定之原有會員等，要屬上訴人之訴有無理由之問題，尚難認上訴人本件請求確認者係將來之法律關係或上訴人無即受確認判決之法律上利益，被上訴人此部分抗辯，尚無可採，上訴人提起本件確認之訴係屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：訴外人鄭中平於91年11月1日向張秀政購買鴻禧公司所經營之「鴻禧大溪高爾夫球場」之高爾夫球證，上訴人則於92年9月4日向鄭中平購買系爭高爾夫球證，並通知鴻禧公司，嗣鴻禧公司於93年4月間將「鴻禧大溪高爾夫球場」之經營權利移轉予被上訴人，並將球場名稱變更為「大溪高爾夫球場」，經行政院體育委員會（下稱體委會）原則同意備查，並要求鴻禧公司及被上訴人於辦理移轉事宜時，應共同保障球場會員之權益，遵守因經營主體變更對會員之承諾事項。上訴人即發函通知鴻禧公司及被上訴人，而依系爭協議書約定及被上訴人93年1月10日之聲明書，被上訴人乃概括承受鴻禧公司之原有會員。為此，上訴人依系爭協議書第3條第1款約定提起本件訴訟云云（原審就上訴人所為下列㈡之聲明為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院擴張下列㈢、㈣之聲明）。其聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人為被上訴人之附擊球權之特別股股東存在。㈢確認上訴人為被上訴人所經營之「大溪高爾夫球場」會員。㈣被上訴人應將上訴人登載於前項會員名單內。㈤第一、二審及追加起訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人係經訴外人中國信託商業銀行（下稱中國信託）同意經營使用系爭高爾夫球場之土地及建物，嗣被上訴人於93年1月9日與鴻禧公司協議成為該球場之經營主體，乃於同年月16日依高爾夫球場管理規則第8條第2項規定，向體委會申請辦理經營主體之變更登記，經體委會於93年6 月14日同意備查，原「鴻禧大溪高爾夫球場」之開放使用證已繳回體委會註銷，換發新開放使用證予被上訴人，被上訴人並非承接鴻禧公司。再由鴻禧公司依體委會93年3月18日體委設字第0930005 512號函，於同年4月2日提供予體委會審核之原有會員名冊中，並無上訴人及鄭中平，鴻禧公司亦於同年5月21日出具聲明書予體委會，另先後於同年5月26日、5月28日、6月4日致函體委會，說明鄭中平所持之125張「鴻禧大溪高爾夫球場」會員證，係因鴻禧公司及張秀政與鄭中平間之借貸關係而提供之擔保，鄭中平並非「鴻禧大溪高爾夫球場」之會員，故鴻禧公司未將之列入交接予被上訴人之會員名冊；被上訴人亦於同年5月19日向體委會切結保障所受讓之鴻禧公司原有會員權益之會員名冊已呈交體委會。是上訴人及鄭中平並非被上訴人及鴻禧公司間變更上開高爾夫球場經營主體時所協議之原有會員，且非體委會93年6月14日函示所稱之會員，自非系爭協議書第3條第1款之效力所及，上訴人不得主張其為被上訴人之附擊球權特別股股東以及為被上訴人所經營之「大溪高爾夫球場」會員，自不得請求被上訴人將其登載於會員名單內等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年9月4日向鄭中平購買訴外人張秀政轉讓予鄭中
平之高爾夫球證，嗣鴻禧公司於93年1月9日與被上訴人簽訂系爭協議書，約定由鴻禧公司將「鴻禧大溪高爾夫球場」之經營權轉讓予被上訴人，並將該球場之經營主體變更為被上訴人，雙方另於系爭協議書第3條約定：「甲方（即鴻禧公司）於本協議書簽署後，應辦理下列事項：『㈠甲、乙（即被上訴人）方應共同辦理甲方原有會員及臨時會員之原有球證轉換為乙方之附擊球權之特別股股份，使甲方原有會員成為乙方之股東及於乙方成為新經營主體後，繼續享受擊球之權利。㈡甲方應會同乙方並依乙方同意之方式及內容，由甲方負責與其原有球證會員簽立以甲方之原有球證轉換為乙方之附擊球權之特別股股份之轉讓同意書並辦理轉換手續，乙方願提供甲方必要之協助，並負責轉讓其股份及會員證予鴻禧育樂原有球證會員，以維護原有會員之權益。㈢甲方應依乙方之要求，會同乙方確認鴻禧育樂之臨時會員已全部解決，或由已方代償取得代償之會員證及權利。』」等文句，上訴人乃於同年8月4日發函將其自鄭中平受讓系爭高爾夫球證之事分別通知鴻禧公司及被上訴人，請求將上訴人登記為「大溪高爾夫球場」之會員。並有上訴人提出之會員證書、高爾夫會員證轉讓契約書、存證信函、體委會93年8月10日體委設字第0930014949號書函、律師函各1件、轉讓同意書2件為證（原審卷第8至18頁），且有原審依職權向體委會調閱系爭申請案全部資料所檢送之系爭協議書1件在卷可稽（原審卷第80及81頁、第92及93頁）。
㈡鴻禧公司及被上訴人另於93年1月16日依高爾夫球場管理規
則第8條第2項規定，分別向桃園縣政府及體委會申請將「鴻禧大溪高爾夫球場」之經營主體變更為被上訴人，並將球場名稱變更為「大溪高爾夫球場」，經體委會於同年6月14日以體委設字第0930010800號函覆，原則同意備查，惟基於消費者保護法保障消費者權利之規定，另於函中建請鴻禧公司及被上訴人於辦理該球場移轉事宜時，應共同保障球場會員權益，並切實遵守因經營主體變更對會員之承諾事項。有被上訴人提出之體委會93年6月14日體委設字第0930010800號函1件及系爭申請案全部資料在卷足憑（原審卷第74至76頁）。
四、上訴人主張訴外人鄭中平於91年11月1日向訴外人張秀政購買鴻禧公司所經營之「鴻禧大溪高爾夫球場」之高爾夫球證，上訴人則於92年9月4日向鄭中平購買系爭高爾夫球證，並通知鴻禧公司，嗣鴻禧公司於93年4月間將「鴻禧大溪高爾夫球場」之經營權利移轉予被上訴人，並將球場名稱變更為「大溪高爾夫球場」，經體委會原則同意備查，並要求鴻禧公司及被上訴人於辦理移轉事宜時，應共同保障球場會員之權益，遵守因經營主體變更對會員之承諾事項，上訴人即發函通知鴻禧公司及被上訴人。而依系爭協議書約定及被上訴人93年1月10日之聲明書，被上訴人乃概括承受鴻禧公司之原有會員云云。被上訴人否認上訴人所述，並辯稱鴻禧公司依體委會於93年3月18日體委設字第0930005512號函，於同年4月2日呈送體委會審核之原有會員名冊中並無上訴人及其前手鄭中平。鴻禧公司並於同年5月21日出具聲明書予體委會，另於同年5月26日、5月28日、6月4日分別致函體委會，清楚說明鄭中平所持之125張會員證書，係因鴻禧公司及其負責人張秀政與鄭中平間之借貸關係而提供作為擔保，與該等球證共同作為擔保之土地已遭法院拍賣，清償鄭中平新台幣（下同）295,000,000元，鄭中平應將其中100張會員證書返還予張秀政，鄭中平並非循申請入會、繳交入會保證金之一般正常會員，故鴻禧公司未將之列入交接予大溪公司之會員名冊等語。故本件應審究者厥為：上訴人是否為被上訴人公司特別股股東？茲說明如下：
㈠訴外人鄭中平所持有含系爭高爾夫球證在內共125張高爾夫
球證，乃訴外人張秀政及鴻禧公司因借貸關係而提供予鄭中平作為擔保之用，並登記為鄭中平名義乙節，有被上訴人所提鴻禧公司及張秀政於93年5月21日出具之聲明書1件在卷可稽（原審卷第77頁）。
㈡惟查，張秀政與鄭中平係以附買回條件方式將前開高爾夫球
證出賣予鄭中平，雙方約定將前開高爾夫球證之權利義務轉讓及過戶予鄭中平，且張秀政得於簽約後2年內要求加價買回該高爾夫球證，但若買回之期限屆至，尚未行使買回權，張秀政即喪失該權利，並不得以任何理由異議之，有上訴人提出之轉讓同意書、會員證書、買賣附買回契約書各1件及被上訴人提出之買賣附買回契約書1件可稽（原審卷第8至12頁、第46至49頁）。顯見張秀政與鄭中平間，係將高爾夫球證以買賣讓與權利義務之方式移轉予鄭中平，並非單純將高爾夫球證作為借款債權之擔保甚明。則在張秀政向鄭中平買回系爭高爾夫球證之前，鄭中平自張秀政受讓高爾夫球證權利義務之效力自不受影響，鄭中平仍得行使負擔高爾夫球證之權利及義務。是鴻禧公司及張秀政於93年5月21日出具之聲明書所示內容，僅係張秀政及鴻禧公司片面對系爭買賣附買回契約之解讀，並無可採，堪認上訴人主張系爭高爾夫球證係鄭中平向張秀政購買乙節為真實。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。上訴人主張其亦為被上訴人所概括承受之鴻禧公司原有會員範圍云云，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張前開有利於己之事實負舉證之責。經查：
⒈鴻禧公司所屬之「鴻禧大溪高爾夫球場」申請變更經營主
體為被上訴人乙案，係經鴻禧公司與被上訴人之公司董事會及股東會決議通過，且經其雙方於93年1月9日共同簽署系爭協議書，該協議書第3條約定：「甲方於本協議簽署後，應辦理下列事項：㈠甲、乙方應共同辦理甲方原有會員及臨時會員之原有球證轉換為乙方之附擊球權之特別股股份，使甲方原有會員成為乙方為股東及於乙方成為新經營主體後，繼續享受擊球之權利。㈡甲方應會同乙方並依乙方同意之方式及內容，由甲方負責與其原有會員簽立以甲方之原有球證轉換為乙方之附擊球權之特別股股份之轉換同意書並辦理轉換手續，乙方願提供甲方必要之協助，並負責轉讓其股份及會員證予鴻禧育樂原有球證會員。」（原審卷第220至222頁），鴻禧公司與被上訴人並依系爭協議書第3條約定，對「鴻禧大溪高爾夫球場」原有會員及臨時會員權益予以保障，嗣經體委會於同年6月14日以體委設字第0930010800號函覆原則同意備查，並請鴻禧公司及被上訴人於辦理該球場移轉事宜時，應共同保障球場會員權益，切實遵守因經營主體變更對會員之承諾事項，有體委會於93年11月8日以體委設字第0930020158號函1件在卷可參（原審卷第92、93頁），且為兩造所不爭執。
⒉按高爾夫球場管理規則規定，高爾夫球場經營主體之變更
雖需向體委會申請備查，惟並未規定變更後之經營主體應一律概括承受變更前原經營主體對其原有會員之權利義務，有該高爾夫球場管理規則存卷可考（原審卷第86至88頁）。足認被上訴人與鴻禧公司間前開有關變更「鴻禧大溪高爾夫球場」經營主體，及對原有會員與臨時會員權益保障之協議，乃其雙方間基於契約自由原則所訂定，自應以鴻禧公司及被上訴人間之約定內容及其雙方向體委會申請備查時所檢附之原有會員及臨時會員範圍，作為認定系爭協議書所載「原有會員」之依據，是體委會93年6月14日體委設字第0930010800號函中建請鴻禧公司及被上訴人共同保障球場會員權益乙節，僅屬該機關之行政指導，尚不得作為被上訴人應（或已）概括承受鴻禧公司原有全部會員權利義務之依據。
⒊在系爭申請案處理過程中，鴻禧公司及被上訴人於93年4
月2日以93國際字第03124號國際通商法律事務所函檢送有關系爭協議書之原有會員名冊，並不包括鄭中平及上訴人，嗣雖經鄭中平多次發函予體委會、鴻禧公司與被上訴人，請求將鄭中平所持有之全部高爾夫球證列入其雙方協議之會員名冊中，惟鴻禧公司及被上訴人仍未變更其雙方共同認定之原有會員名冊，鴻禧公司及張秀政更多次函覆體委會及桃園縣政府，表明鄭中平及所持有之高爾夫球證均非鴻禧公司之原有會員，與被上訴人無關，體委會乃於同年6月14日以體委設字第0930010800號函覆原則同意系爭申請案之備查等情，亦有系爭申請案中所附之93國際字第03124號國際通商法律事務所函4件、會員名單9件、聲明書、存證信函各1件、鴻禧公司函2件在卷可參（原審卷第
74、75、77、114、126至131、136、137、153、154頁）。足見鴻禧公司及被上訴人間約定之原有會員範圍，僅以前述向體委會申請備查時所檢附之會員名冊為限，並不包括鄭中平或上訴人在內，則被上訴人、鴻禧公司於系爭協議書及被上訴人於93年1月10日出具之聲明書中，所約定有關「原有會員」權益之保障事項，自均僅指其雙方申請備查所提出之會員名冊，不包括鄭中平或上訴人甚明。⒋按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請
求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。鴻禧公司因向中國信託借款，而將球場土地220筆及球場會館建物1筆設定抵押權於中國信託，作為借款之擔保，嗣因鴻禧公司無力償還，遭中國信託聲請拍賣球場土地及建物，經桃園地方法院民事執行處以90年執字第19659號強制執行在案。又因拍賣程序中，無人應買，中國信託於92年10月21日承受上開土地及建物，此有桃園地方法院所核發之權利移轉證書可稽（原審卷第50至72頁）。被上訴人另向中國信託取得上開土地及建物之經營使用權，有中國信託簽訂之同意書可稽（原審卷第73頁），被上訴人遂於93年1月16日依高爾夫球場管理規則第8條第2項之規定，向體委會申請辦理經營主體之變更登記，經體委會於93年6月14日核備，准予變更球場之經營主體為被上訴人，球場名稱則變更為「大溪高爾夫球場」，原「鴻禧大溪高爾夫球場」之開放使用證已繳回體委會註銷，換發新開放使用證予被上訴人，此亦有體委會體委設字第0930010800號函可稽。因此，原「鴻禧大溪高爾夫球場」之球證會員與鴻禧公司間之會員權利，應逕向鴻禧公司主張，且訴外人鄭中平於鴻禧公司申報破產債權期間，以鴻禧公司債權人申報破產債權53,600萬元，有據鴻禧公司破產管理人回覆本院函文及該公司負債明細表在卷可考（本院卷第47至56頁），訴外人鄭中平既向鴻禧公司申報破產債權，足認被上訴人並非概括受讓鴻禧公司之營業，鴻禧公司仍應自行處理與原有會員間因球證保證金所生之債權。
⒌綜上，上訴人以系爭協議書第3條第1款及被上訴人93年1
月10日聲明書中有所謂鴻禧公司「原有會員」之記載，即謂被上訴人乃概括承受鴻禧公司之原有會員權利義務，訴外人鄭中平為系爭協議書第3條第1款約定之「原有會員」云云，尚非有據。則上訴人基於其受讓鄭中平之高爾夫球證地位，進而主張得依系爭協議書第3條第1款約定，成為被上訴人之附擊球權特別股股東，自屬無據，並不可採。
上訴人既不能證明其係被上訴人所承受鴻禧公司之原有會員範圍內，難認已盡舉證責任，從而上訴人依系爭協議書約定，請求確認其為被上訴人之附擊球權特別股股東云云，自無理由，應予駁回。抑有進者，被上訴人迄今並未發行特別股，有被上訴人公司章程附卷可稽（原審卷第199頁），既無特別股，上訴人請求確認其為被上訴人之附擊球權特別股股東，顯非有據。因無從認定上訴人為被上訴人之附擊球權特別股股東，上訴人於本院追加之確認上訴人為被上訴人所經營之「大溪高爾夫球場」會員，以及被上訴人應將上訴人登載於前項會員名單內部分，自無由准許。
五、綜上所述，上訴人依據系爭協議書第3條第1項約定訴請確認⒈上訴人為被上訴人之附擊球權特別股股東存在。⒉上訴人為被上訴人所經營之「大溪高爾夫球場」會員。⒊被上訴人應將上訴人登載於前項會員名單內，為無理由。原審就上開⒈部分，駁回上訴人之訴，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加之⒉⒊部分為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述並所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸逐一斟酌，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 陳邦豪法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。