臺灣高等法院民事判決 94年度上字第395號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳貴德律師被 上訴人 伍和機械工程股份有限公司法定代理人 曾大郎訴訟代理人 蕭維德律師
柯瑩芳律師上列當事人間返還借款再審之訴事件，上訴人對於中華民國94年3月25日臺灣板橋地方法院94年度再字第3號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人前以上訴人為被告，起訴請求上訴人返還借款及代墊款，經原法院於民國（下同）92年12月11日以92年度訴字第1824號判命上訴人應給付由被上訴人新台幣（下同）3,262,623元及自92年11月15日起算之法定遲延利息確定（下稱原確定判決）。惟原確定判決記載上訴人之住所為：「台北縣永和市○○路○○○巷○號」（下稱系爭文化路地址），並依被上訴人之聲請對上訴人為公示送達及為一造辯論判決，然上訴人於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）91年度訴字第1364號被上訴人與訴外人全國瑩物流股份有限公司（下稱全國瑩公司）間所有權移轉登記事件審理時，曾先後於91年11月25日、92年5月1日到庭作證，且上訴人尚於92年9月25日以台北杭南郵局第2540號存證信函通知被上訴人有關不動產所有權移轉登記事宜，而上開言詞辯論筆錄及存證信函均記載上訴人之住所為「永和市○○路○○巷○弄○號1樓」（下稱系爭保平路地址），顯見被上訴人於原確定判決審理程序（下稱前訴訟程序）明知上訴人之住所，而故意指為所在不明，俾利其訴訟，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由。又原確定判決認被上訴人代上訴人償還積欠訴外人鼎美營造工程有限公司與欣亞消防安全設備企業有限公司之工程款及中南租賃股份有限公司之欠款合計3,262,623元，故被上訴人得依無因管理之法律關係請求上訴人償還上開款項。惟依被上訴人與訴外人茂永股份有限公司（下稱茂永公司）於89年5月18日所訂立之管理協議書（下稱系爭管理協議書）約定，上開工程款應由被上訴人負責清償。又依被上訴人所出具之營收表，亦可知被上訴人係依系爭管理協議書之約定代茂永公司墊付上開工程款及借款，故被上訴人依無因管理之法律關係訴請上訴人償還上開款項，顯無理由。是倘上訴人提出系爭管理協議書及上開營收表，顯可受較有利益之裁判，故原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，爰請求將原確定判決廢棄，並駁回上訴人在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決及原確定判決均廢棄。㈡被上訴人在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人則以：前訴訟程序係於92年9月9日起訴，其於起訴狀係依所查得上訴人之戶籍地址而為記載，並未指稱上訴人住所不明，且於訴訟進行中復依法院指示陳報上訴人之最新戶籍謄本，其上所載上訴人地址與被上訴人起訴時所載上訴人地址同為系爭文化路地址，故被上訴人於前訴訟程序已盡查明上訴人地址之責。又上訴人雖於91年11月25日、92年5月1日另案審理時到庭作證，並稱其住所為系爭保平路地址，惟該址房屋當時係被上訴人所有，而訴外人全國瑩公司於91年10月31日就該房屋聲請執行假處分時，上訴人亦到場表示意見，並陳稱其住所為系爭文化路地址，可見上訴人至少於91年10月31日至92年10月7日期間，其住所確為系爭文化路地址無誤。又被上訴人並未收受上訴人於92年9月25日所寄發之台北杭南郵局第2540號存證信函，另原法院民事執行處於92年9月10日執行拍賣系爭保平路房屋時，其拍賣通知上載明：「本件建物查封時係空屋，拍定後點交」，而該執行事件之執行筆錄上亦記載當時上開房屋之現況為「空屋大門深鎖」，益徵上訴人稱其住所應為系爭保平路地址，實不可採。此外，上訴人所提系爭管理協議書已因兩造嗣後所簽定之備忘錄所取代而失其效力，而上訴人就備忘錄約定事項拒不履行，故被上訴人自得依無因管理之法律關係請求上訴人返還代償款項。況系爭管理協議書於前訴訟言詞辯論終結前即已存在，並為上訴人所知悉，不符民事訴訟法第496 條第1項第13款所定得提起再審之訴要件，是上訴人本件再審之訴為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，他造當事人得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。上訴人主張被上訴人於前訴訟程序明知其住居所，故指為不知而與上訴人進行訴訟之事實，為被上訴人所否認，經查：
㈠被上訴人於92年9月9日前訴訟程序起訴時，於起訴狀記載上
訴人之住所為系爭文化路地址，核與其於起訴狀所附台北市信義區戶政事務所於92年9月8日核發之上訴人戶籍謄本所載地址相符。嗣前訴訟法院依該址向上訴人送達，經郵務機關以「建物拆除」為由將該訴訟文書退回，前訴訟法院乃於92年9月30日通知被上訴人查報上訴人現住居所或依法聲請公示送達，並命提出上訴人最新戶籍謄本，被上訴人遂依該通知於92年10月13日檢附台北市大安區戶政事務所於92年10月7日所核發之上訴人戶籍謄本，向該法院陳報上訴人之戶籍仍設於系爭文化路地址，並聲請對上訴人為公示送達。前訴訟法院即依被上訴人之聲請對上訴人為公示送達，並於92年11月27日言詞辯論期日依被上訴人之聲請為一造辯論判決等情，此有該案起訴狀、戶籍謄本、送達證書、通知函稿、陳報狀、公示送達公告、公示送達證書及言詞辯論筆錄等件附卷可稽（見原法院92年度訴字第1824號卷第3、12、50、52、55至58、64、66、77頁），並經本院調閱上開案卷查明無訛。可見被上訴人於前訴訟程序係依上訴人之戶籍謄本所載向該法院陳報上訴人之住所為系爭文化路地址，而與上訴人進行訴訟。
㈡上訴人主張其於士林地院91年度訴字第1364號被上訴人與訴
外人全國瑩公司間所有權移轉登記事件審理時，曾先後於91年11月25日、92年5月1日到庭作證，並陳稱其住所為系爭保平路地址，又上訴人於92年9月25日以台北杭南郵局第2540號存證信函發函予被上訴人，其上住址亦記載為系爭保平路地址之事實，固提出言詞辯論筆錄、存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷第22至31、32至36頁）。惟查，被上訴人主張系爭保平路房屋原登記為被上訴人所有之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真正。而該房屋於91年10月31日經訴外人全國瑩公司聲請執行假處分時係「房屋大門深鎖」，上訴人雖到場陳稱該房屋係由其使用中，惟其當時向執行法院陳報之住址為系爭文化路地址等情，有原法院91年度民執全新字第3679號假處分執行筆錄在卷可稽（見原審卷第56、57頁）。又系爭保平路房屋嗣經被上訴人之債權人聲請強制執行（原法院92年民執洪字第6147號），於執行法院92年3月24日執行查封及92年5月5日至現場調查時均為空屋，嗣於92年9月10日所核發之拍賣公告上亦記載該房屋「查封時係空屋，拍定後點交」，並經訴外人李佳偉於92年10月17日拍定繳足價金而取得該房屋所有權等情，亦有該執行處通知所附拍賣公告、查封筆錄、執行調查筆錄、不動產權利移轉證書等件附卷足憑（見原審卷第60至62頁，本院卷第49至54頁），是依上開情節，實難認上訴人確有於上開時期居住於系爭保平路地址之事實，是上訴人主張被上訴人於前訴訟程序明知其住所為系爭保平路地址而指為不知云云，並不足採信。
㈢上訴人又主張其曾先後於91年12月2日、92年4月1日分別以
台北漢中街郵局第773號存證信函及台北松江路郵局第1720號存證信函致被上訴人，內載其地址為「淡水郵政2-136號信箱」，而被上訴人亦依該信箱函覆上訴人，可見被上訴人明知上訴人之地址為「淡水郵政2-136號信箱」，故被上訴人於前訴訟程序以上訴人送達處所不明，聲請對上訴人為公示送達自不合法等語，並提出上開存證信函為證（見本院卷第21至29頁）。惟查，上訴人向郵局所租用之郵政信箱僅係為便利上訴人通信之信箱，核非上訴人之住所或居所。且上訴人最後一次使用該信箱與被上訴人聯繫之時間 (即92年4月1日)，距被上訴人起訴時 (即92年9月9日)已有5個月之久，況依上訴人之主張，其於92年5月1日到庭作證時仍向法院陳明其住所為系爭保平路地址，則依通常社會經驗，亦難期被上訴人於起訴時確知上訴人仍使用該信箱對外通信。是上訴人此部分之主張亦不足採。
㈣綜上所述，上訴人主張被上訴人於前訴訟程序明知上訴人之
住居所而指為所在不明之事實，並不足採，是其據以依民事訴訟法第496條第1項第6款規定提起本件再審，自有未合。
五、又按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。本件上訴人所提出之系爭管理協議書係上訴人於89年5月18日代表訴外人茂永公司與被上訴人所訂立，此有該協議書在卷為憑（見原審卷第37至39頁），是系爭管理協議書顯非上訴人於前訴訟程序所不知而現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物；又上訴人並未主張及證明其所提出之營收表係其於前訴訟程序所不知或不能使用之證物，均核與上述所謂當事人發見未經斟酌之證物不符。故上訴人執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦有未合。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款及第13款規定提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第463條、第385條第1條前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。