臺灣高等法院民事判決 94年度上字第425號上 訴 人 大成長城企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林政憲律師
劉怡秀律師黃金洙律師被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附屬醫院法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 郭雨嵐律師
陳信至律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4031號第一審判決提起上訴，本院於94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，當事人得提出新攻擊防禦方法，為民事訴訟法第447條第1項第3款所明文規定。查上訴人於民國（下同）94年1月27日所提爭點整理理由狀內爭點部分（原審卷第68頁至第72頁）中，並未主張被上訴人甲○○意圖使特定廠商即誠品股份有限公司（下稱誠品公司）得標而修改「第1次」標案招標公告云云；然上訴人於原審具狀起訴即敘明：「．．．嗣被告（即被上訴人）甲○○竟復違背法令規定，率行取消歷來國立台灣大學醫學院附屬醫院（下稱台大醫院）招標公告及作業規範中，對參選廠商財力證明之限制，致原不符合參與前揭標案資格者之特定廠商，雖不符原規定之足夠擔保能力，仍得順利參與投標．．．」（原審卷㈠第5頁），嗣於原審審理，上訴人就此並未一再主張，惟於上訴本院後，上訴人仍執此為爭點而為上開主張，依上開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人臺大醫院於91年2月26日公告辦理「臺大醫院部分非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業」標案（下稱系爭標案），明知伊經獲評選為第一優先議價序位，然卻為達被上訴人內定圖利特定廠商即訴外人誠品公司之目的，違反系爭標案公告明載應適用政府採購法之相關規定，並假藉標案底價訂定權限之操控以否決評選結果，於第一次標案訂定顯然不相當且過高之底價，藉使伊無法順利決標；並於議價未完成前，率爾於同年5月10日未具正當理由，當場宣布不予決標，使原本因書面評選不合格而未具議價資格之訴外人誠品公司因之得續行參與第二次標案，重行招商評選。嗣於第二次標案公告期間，被上訴人為達原定圖利之目的，先係大幅修改招標公告內容，放寬營運期間及取消廠商獲利不得逾20％之上限，並改變評選方式，使當時被上訴人臺大醫院院長即被上訴人甲○○成為優先議價廠商之全權核定者，致訴外人誠品公司因之順利獲選為第一議價序位之優勝廠商，嗣旋於同年9月24 日由訴外人誠品公司順利於底價每月新臺幣（下同）750元／㎡順利決標。綜上，被上訴人不僅違背公告應遵循之採購法定程序，且蓄意於伊議價程序未完結前，不予決標、故意假藉底價之操控以否定評選結果加損害於伊、蓄意修改招標公告內容以達其圖利訴外人誠品公司之目的而致伊權利受損等之侵權行為，均該當於民法第245之1所定「於締約階段顯然違反誠實信用方法」之締約過失行為，並致契約因之不能成立。又被上訴人於第一次標案無故不予決標，且無任何理由拒絕與伊進行第三次議價，復未就為何修改系爭標案財力限制之規定提出說明，顯然隱匿內定圖利訴外人誠品公司之事實，亦該當民法第
245 之1第1項第1款「就締約有重要關係之事項，就他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明」之規定。另被上訴人於系爭標案中，就決標底價之訂定，已違背公告底價每月436／㎡之限制；且縱令被上訴人於招標文件上所定固定費用每月436／㎡並非所定底價，惟依政府採購法第52條規定，採複數決標者，其底價之訂定仍不能有違最有利標之精神而應受限制，及依行政院公共工程委員會所出版最有利標作業手冊有關底價與報價規定㈢準用最有利標辦理評選優勝廠商之規定，亦應將廠商之報價即伊所提每月436／㎡納入評選考量及訂定底價之參考準，而不應以被上訴人自行訂定之底價為唯一依據。故被上訴人此部分底價之訂定亦屬違背政府採購法第52條之規定，而屬違反保護他人之法律。被上訴人於第一次標案無政府採購法第48條所定不予決標情事，擅自宣布不予決標，並拒絕與第二序位廠商議價，亦屬違背法令。而伊因上述被上訴人所為侵權行為，受有積極投入人、物力參與投標費用支出及消極營業利益之損害，即包括參與投標之規劃支出費用949,920元、人事勞務支出費用1,445,200元及消極營業利益損失876,166元，共3,271,286元。又伊知悉被上訴人於系爭標案涉有訟爭之侵權行為，係於第二次招標程序完結後進行查證，且於91年10月21日今週刊披露後始首次知悉等情。爰依民法第184條第1、2項、第188條第1項、第245之1第1項第1、3款之規定，求為命被上訴人臺大醫院、甲○○應連帶給付伊3,271,286元並加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人臺大醫院與被上訴人甲○○應連帶給付上訴人3,271,286元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：第一次招標案係上訴人拒絕依限安排時間前來被上訴人臺大醫院議價，被上訴人臺大醫院原應續與優先議價權序位第二之訴外人美德耐股份有限公司（下稱美德耐公司）進行議價，惟因本件第一次招標案之招標文件並未要求投標廠商須提出報價單，而所有投標廠商於投標時亦均未提出報價單，從而被上訴人臺大醫院於評選時即無法將投標廠商所提報價列為評選項目之一，故被上訴人臺大醫院於研議後，乃由當時院長即被上訴人甲○○於91年5月10日在臺大醫院東址2樓第4會議室當場宣布不予決標，將另行辦理招商事宜。是本件第一次招標案係上訴人拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價，被上訴人絕無為圖利訴外人誠品公司，藉得標底價之操控，故意不予決標給上訴人；且被上訴人有無續與優先議價權序位第二之訴外人美德耐公司進行議價，均無涉上訴人之權益，上訴人以之主張被上訴人故意不予決標而請求損害賠償，顯屬無稽。上訴人空言指摘被上訴人為圖利訴外人誠品公司而故意操控底價使訴外人誠品公司決標云云，前後主張矛盾，自屬無據；且第二次招標改依自訂費率級距繳交管理費用，第一次招標則為固定，二者計價基礎不同，自無法比較2次招標所核定每平方公尺之固定費用，即遽謂2次招標所定底價不合理。另訴外人誠品公司於第二次招標係經全體出席委員綜合評選建議第一名之優勝廠商，最後核定優勝廠商固係由當時院長即被上訴人甲○○核定，惟查91年9月19日被上訴人甲○○核為「請依評選委員會評分順序約請議價」，則訴外人誠品公司既經全體出席委員綜合評選建議第一名之優勝廠商，當然因而成為第一順位議價廠商，故從評選過程以觀，被上訴人甲○○實質上係尊重評選委員會之評選結果，並非評定最後結果之決定性人員。是以上訴人主張被上訴人為圖利訴外人誠品公司，大幅修改第一次標案之招標內容，使被上訴人甲○○個人成為得標廠商之全權核定云云，即屬空言，自無可採。再者，上訴人並無締約上過失之損害賠償請求權。蓋就第一次招標案，係上訴人於91年5月8日先以書面回覆被上訴人臺大醫院，明白拒絕依限安排時間前來臺大醫院為第三次議價，故上訴人對於被上訴人臺大醫院不予決議之決定，顯無「非因過失而信契約能成立」之情事，遑論進而主張締約上過失之損害賠償；至第二次招標案，上訴人雖有參與投標，惟被上訴人臺大醫院從無與上訴人「議價」、「評選上訴人為第一優先議價」或「確定給予上訴人由其承作」之任何期待，亦即上訴人根本無任何「信契約能成立」之依據，自無由主張締約上過失之損害賠償。又前後2次之招標公告均為公開，且上訴人均係2次標案之投標廠商，對公開之招標公告當屬至為明瞭，上訴人主張被上訴人臺大醫院故意隱匿上開情事云云，亦不可採。系爭招標案並非政府採購法所稱「勞務採購」，上訴人主張被上訴人違反保護他人法律云云，係屬無稽。再者，上訴人所提相關事證，根本無法證明其實際受有任何損害，自無由向被上訴人請求損害賠償。上訴人於93年9月17日始提起本件訴訟，亦逾侵權行為損害賠償請求及締約過失之2年時效等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人臺大醫院於91年2月26日公告辦理「臺大醫院部分
非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業」第一次標案，上訴人經被上訴人臺大醫院於91年4月1日進行之書面評選、簡報及綜合評選會議獲評選為序位第一之優先議價權，有公開取得報價單或企劃書公告、91年4月1日會議記錄等件可稽（見原審卷㈠第18、19、76頁）。
㈡就第一次標案，經被上訴人臺大醫院於91 年4月21日開標前
核定場地使用費之底價為：每月5,565,600元，即折合約每月每平方公尺1,800元，有預估底價表可稽（見原審卷㈠第78頁）。
㈢第一次標案，依被上訴人臺大醫院公佈之投標須知及清單，
上訴人得進行三次議價機會，而上訴人於91年4月30日進行二次議價未成立，要求保留第三次議價，91年5月1日，被上訴人以傳真通知上訴人訂於91年5月2日於臺大醫院東址2樓第5會議室舉行議價作業。91年5月2日舉行議價作業，是日上訴人按時前來，但表示因91年5月1日為國定假日而未及時接獲傳真通知，要求另行擇日進行議價。被上訴人臺大醫院同意所請。91年5月7日，被上訴人臺大醫院發函通知上訴人，表示東址統包案議價程序尚未完成，請上訴人於文到3日內安排時間至臺大醫院完成議價手續，有91年4月30日通知、投標須知暨清單、同年4月30日會議記錄、同年5月1日通知、同年5月2日會議記錄、同年5月7日通知等件可稽（見原審卷㈠第79至85頁）。
㈣就第一次標案，經被上訴人臺大醫院於91年5月10日由當時
院長即被上訴人甲○○當場宣布不予決標，重行進行招商評選，有91年5月10日宣布不予決標記錄在卷可考（見原審卷㈠第87頁）。
㈤91年8月12日被上訴人臺大醫院上網公告「非醫療營業場所
場地出租」之第二次標案，被上訴人臺大醫院於91年9月12日評選優勝廠商名次為訴外人誠品公司第一名，訴外人馥園餐廳股份有限公司（下稱馥園餐廳）為第二名，上訴人為第三名，91年9月19日由當時院長即被上訴人甲○○核定「請依評選委員會評分順序約請議價」，有91年8月12日被上訴人臺大醫院網路公告、91年9月12日評選記錄、評選結果通知書等件可稽（見原審卷㈠第95頁、第118至121頁）。
㈥就第二次標案，被上訴人臺大醫院於91年9月21日內部核定
固定費用之底價為：每月每平方公尺750元，有預估底價表可稽（見原審卷㈠第123頁）。
㈦就第二次標案，經被上訴人臺大醫院於91年9月24日與訴外
人誠品公司議價結果，由訴外人誠品公司以底價每月每平方公尺750元決標；於91年10月18日正式簽約，有91年9月24日議價記錄可稽（見原審卷㈠第124頁）。
四、上訴人主張伊知悉被上訴人等之侵權行為時點，係在91年10月21日以後，經今週刊報導並依法查證後，始為知悉，並未逾越侵權行為及諦約過失之法定2年之短期時效期間，被上訴人等於本件標案蓄意於伊議價程序未完結前無故不予決標，有違政府採購法等保護他人之法律，再系爭標案，2次標案底價顯有不合理之處，被上訴人等假藉操控底價權限，否定評選結果，加損害於伊。被上訴人等故意修改招標公告內容，以達內定圖利之目的，並侵害伊之權利。系爭標案，被上訴人等有民法第245條之1第1項第1款及第3款之行為，應負諦約上過失之損害賠償責任，伊共計受有3,271,286元（參與投標支出費用949,920元、人事勞務支出費用1,445,200元、消極營業利益之損失876,166元）之損害云云；被上訴人等則以前揭情詞置辯。
㈠按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，又契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅，分別為民法第197條第1項前段、第245條之1第
1、2項所明定。又按「侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項之規定，雖因2年間不行使而消滅，惟查所謂知有損害，非僅指單純知有損害者而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦應一併知之」、「民法第197條所指『知』有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就『知』之時點有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任」。查被上訴人固主張上訴人就其所謂參與投票費用支出之損害早於被上訴人91年5月10日宣布不予決標當時即已知悉，另就第2次招標所謂招標公告評選方式之修改，壓低得標底價，取消廠商獲利限制等侵權行為，上訴人應在91年9月3日第2次招標之投標截止日等情，惟查被上訴人甲○○於91年5月10日下午3時30分宣布：「．．．有鑑於本東址統包案因部分作業未盡周延，本人鄭重宣布不予決標，本案將另行辦理招商事宜，顧及營運期限將影響成本回收，本案合約期限將由原定之3年改為5年，本次投標之現有7家廠商將於重新招商時，免費提高招商資料乙份．．．」（原審卷㈠第87頁），而當時被上訴人台大醫院承辦單位擬訂預估底價為4,050,520元/每月，又於開標前修訂底價為5,565,600元/每月，即每平方公尺約每月1,800元（元以下不計），此有被上訴人台大醫院預估底價表（原審卷㈠第78頁），則上訴人尚難自被上訴人甲○○於91年5月10日下午3時30分公布第1次招標不予決標時，即可知悉其受有損害及加害人為何。又被上訴人台大醫院於91年8月20日公告「非醫療營業場所場地出租」之第2次招標案，領標期間至91年9月3日止，其中「陸、場地使用費二項下已載明：「每月每平方公尺租金不得低於436元，投標廠商應依企劃書內容成本分析提出固定費用報價，列為評分項目」，又投開標方式採乙次投標、分段開標（資格標、公開評選及議價）及履約年限：本標的合約期限為5年，自91年至第96年；暨取消得標廠獲利限制等，此有被上訴人台大醫院附設醫院新院院區「非醫療營業場所場地出租」招商須知（原審卷㈠第98頁、第105頁）在卷佐證，上訴人知悉上情並取得標單後參加第2次投標，其報價為每平方公尺630元（原審卷㈡第31頁），足見上訴人對於上開招標公告內容之變更，尚無礙於上訴人任何權利，迄被上訴人台大醫院於91年9月24日核定預估底價表欄之核定底價每平方公尺750元，並於當日與誠品公司議價，誠品公司嗣第1次加價每平方公尺666元，第2次加價即願以底價承作（即每平方公尺750元），議價結果由誠品公司決標，此有被上訴人台大醫院預估底價表、台大醫院非醫療營業場所場地出租案、議價記錄（原審卷㈠第123、124頁）在卷足憑，則上訴人最早知悉其受有損害及損害賠償義務人為被上訴人等之時，應為91年9月24日，至於上訴人另主張依民法第245條之1所定之締約過失之損害賠償權，經查被上訴人雖於91年5月10日宣布第1次招標不予決標，惟上訴人並非不得參加第2次招標，自不能以此日開始計算其損害賠償請求權之時效；再者91年9月3日為第2次招標領標截止日，上訴人已知悉上開招標內容已有所更改情事，惟非當然無法得標，自無從知悉其已受損害，必於91年9月19日經台大醫院通知上訴人評選結果（原審卷第118頁），方知悉評選結果為第1名誠品公司，第2名為馥園餐廳，第3名始為上訴人，則上訴人知悉上開結果，應可確信其無法得標，時效應自91年9月20日起算，而上訴人於93年9月17日已提起本件訴訟，則上訴人無論基於民法第184條第2項之侵權行為損害賠償請求權，或基於民法第245條之1第1項之締約過失損害賠償請求權，均未罹於時效而消滅，合先敘明。
㈡被上訴人台大醫院於91年4月1日進行台大醫院部分非醫療場
所場地（東址統包案）出借使用招商書面評選、簡報及綜合評選會議後，經名次序位統計（優先議價權）為上訴人公司序位第1，此有該會議記錄、東址統包案簡報序位評分表（原審卷㈠第76、77頁）在卷可考，被上訴人台大醫院即於91年4月30日通知（原審卷㈠第79頁）上訴人公司前來議價，經93年4月30日先後2次議價，上訴人就固定費用部分，由每平方公尺508元調高為550元，因被上訴人所核定底價為每月5,565,600元即每月每平方公尺1,800元（見同上卷第78頁），前後2次議價均未能成立，同日進行第3次議價，結果為：
「因廠商所提報第1次與第2次底價，與本院所訂場地費底價差距甚大，廠商要求保留第3次報價與院長協商」，此有該議價記錄（原審卷㈠第82頁）在卷可稽。被上訴人台大醫院又於91年5月1日通知（原審卷㈠第83頁）上訴人於翌日前來為第3次議價，上訴人於翌日通知被上訴人台大醫院謂91年5月1日為國定假日，請另行擇日進行議價（同上卷第84頁上面），上訴人即於91年5月6日以（91）成協字第016號函（原審卷㈡第23、24頁）說明：「．．．公告底價為每平方公尺436元，伊於議價時報價皆高於公告底價，第1次為每平方公尺508元，第2次議價再行大幅調高至每平方公尺550元，已超出公告底價26％餘，實為廠商營運負擔之極限，再行加價之能力所剩無幾．．．」，被上訴人台大醫院則於91年5月7日通知（原審卷㈠第85頁）上訴人於文到3日內安排時間完成議價手續。上訴人乃於91年5月8日傳真被上訴人台大醫院稱：「㈠（略）㈡由於本公司已於5/6發函（91）成協字第016號予 貴院，文中已載明本公司對於議價內容的意見。㈢祈盼待貴院收到本公司函，進一步瞭解及回覆後，再安排議價事宜，以免貴我雙方因對於議價部分內容之認知差異而無法達成協議」（原審卷㈠第86頁），因被上訴人台大醫院於91年5月1日通知中已明確指定：「．．．屆時請貴公司（第1優先議價權，場地使用費議價須高於本院所訂底價，方可進行場地租借簽約，簽約時間另行通知）．．．」（同上卷第83頁），足見被上訴人台大醫院已明確表示須以高於底價每平方公尺1,800元來達成議價，上訴人嗣未再到被上訴人台大醫院議價，亦未再以通知函或傳真請被上訴人台大醫院為第3次議價，上訴人已拒絕在被上訴人台大醫院所核定之底價每平方公尺1,800元議價，甚為明顯，被上訴人甲○○乃於91年5月10日在東址統包案會議中宣布不予決標，並宣布「有鑑於本東址包案因部分作業未盡周延，本人鄭重宣布不予決標，本案將另行辦理招商事宜，顧及營運期限將影響成本回收，本案合約期限將由原定之3年改為5年，本次投標之現有7家廠商將於重新招商時，免費提供招商資料乙份」（原審卷㈠第87頁），以上互為參照以觀，上訴人既已表達不願以每平方公尺1,800元之價格與被上訴人台大醫院議價，是其主張被上訴人等於上訴人議價未完成前，即不予決標，於法不合云云，即不足取。
㈢按本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租
及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2條定有明文。經查依上訴人提出之系爭標案公告所附之附件三「臺大醫院場地有償借用合約書（草約）」規定：「立合約書人臺大醫院（以下簡稱甲方）將座落台北市○○○路○號一樓及地下一樓部分空間，有償借用予○○○○（以下簡稱乙方）使用，．．．」第三條約定「場地使用費：一、固定費用：乙方依甲方認可使用之面積，每月繳交甲方新台幣每平方公尺436元以上。二、變動費用：乙方每月繳交甲方前月所有營業場所總營業額之百分之五。．．．」，可見被上訴人臺大醫院僅負責提供上開場所予得標廠商使用之義務，而得標廠商須依約給付使用費予被上訴人臺大醫院而已，故系爭標案應屬機關財產之出租行為，得標廠商得標後對場地之經營係單純為自己之利益而為，經營效果顯非直接歸屬於被上訴人臺大醫院，是以上訴人主張系爭標案係屬地下商場之統籌經營規劃管理之服務之委任契約，屬政府採購法第2條、第7條所指勞務（營運管理）委任、勞務採購性質云云，即不可採，雖上訴人另主張系爭標案公告，就標案標的物之分類係屬「229勞務類其他」、招商評選作業規範第3條規定其招標、開標、決標程序「參照政府採購法辦理」，而認系爭標案屬勞務採購性質云云，然查既然係「參照」政府採購法辦理，而非直接適用政府採購法公告辦理，顯然係因政府採購法乃約束公家機關公務採購之較嚴謹之規定，故縱然公家機關所為招標行為為租賃契約性質，在程序上仍得依照政府採購法所規定之程序為之，故系爭標案在招標程序上縱然有採政府採購法在程序上之相同用語，然探求系爭標案性質既然為租賃性質，已如前述，自無法以少數類似政府採購法用語即認系爭標案適用政府採購法，況上訴人於被上訴人等不予決標後，即向行政院公共工程委員會為申訴，經該委員會於91年9月審議判斷為申訴不受理；再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於92年9月26日以91年度訴字第4527號裁定駁回上訴人前揭行政訴訟；上訴人不服而向最高行政法院提起抗告，經最高行政法院於94年1月14日以94年度裁字第34號裁定駁回本件上訴人之抗告，上開委員會、台北高等行政法院、最高行政法院咸認為系爭招標並不適用政府採購法之規定，此有該委員會之審議判斷書（原審卷㈠第88、89頁）、台北高等行政法院91年度訴字第4527號裁定（原審卷第90頁至第94頁）、最高行政法院94年度裁字第34號裁定（原審卷㈡第132、第133頁）附卷可考，從而上訴人主張被上訴人等，違反政府採購法第48條規定之未載理由不予決標、同法第52條規定之逾越採購法所定合理範圍之限制，有違最有利標之精神及未與第二序位廠商進行議價等保護他人之法律云云，亦不足取。
㈣查第1次招商評選公告（原審卷㈠第71頁至第72頁）與第2次
招商須知（同上卷第98頁至第105頁），其中就廠商資格之財力證明，第1次招標之招商評選公告第九條與第2次招標之招商須知第玖條，均係明訂提出最近1年會計師財務簽證之資產負債表及損益表，其淨值不低於實收資本額。實收資本額為50,000,000元（含）以上，或最近3年平均營業額在15,000,000元（含）以上，上開規定就廠商資格之財力證明仍有上開條件之限制，並無上訴人所謂「取消」廠商財力資格限制，且前後2次招標就廠商資格之財力證明，並無任何取消或變更。至上訴人所提被上訴人非醫療場所場地出借使用招商評選作業規範（本院卷第51頁至第53頁），其中第六條有關參選廠商資格㈢財力證明⑵項下加列「流動資產不得低於流動負債⑶項下加列「總負債金額不得超過淨值4倍」；另上開評選作業規範第十三條其他：㈢項下規定：「得標廠商之下游廠商，其向得標廠商繳納之場地使用費價格，不得超過本案得標價之20％」（本院卷第52頁背面），惟前揭對投標廠商有該規範第六條、第十三條限制之場地為台北市○○街○號，即所謂「西址」，與本件招標場地為台北市○○○路○號，即所謂「東址」，二者招標場地不同，自不得以「東址」、「西址」之招標規定參與投標廠商資格限制之寬嚴，遽認被上訴人修改招標公告廠商財力限制，以達圖利廠商之目的。又上訴人指被上訴人甲○○放寬營運時間由3年展期為5年，惡意隱匿招標內容部分，經查被上訴人甲○○除於91年5月10日宣布不予決標時已說明，本案合約期限將由原定之3年改為5年，此有上開東址包案宣布不予決標紀錄（原審卷㈠第87頁）在卷可考；被上訴人台大醫院亦於91年8月12日公告本件第2次招標，該公告所附招商須知中已明定履約期限為5年等情，嗣於91年8月15日更正決標原則：「經評選達合格分數者，均為優勝廠商，由評選委員會提具建議名單後由本院院長核定優勝廠商議價序位；至其評審辦法：㈡本案評選時採總評分法，依評選之總平均60分（含）以上為優勝廠商，評審委員就廠商所提企劃書，分別評定分數，後加計各委員之評分，取其平均值為總平均分，經委員綜合評選後，提具建議廠商名單後由本院院長核定優勝廠商議價序位，此有中文財物出租公告資料、更正資料等（原審卷第96頁至第98頁），並為兩造所不爭執，由此可見參與招商投標之廠商可自上開公告資料、更正資料及前揭不予決標記錄、第2次標案招商須知等資料知悉第2次標案期限由原定3年改為5年及評選為優勝廠商，由評選委員會提具建議名單由院長即被上訴人台大醫院法定代理人甲○○予以核定，增加由被上訴人甲○○核定之程序，其間並無故意隱匿或不實之情事，事實上第2次標案由評選委員會提出建議名單中亦評選誠品公司為第1名，被上訴人甲○○亦全部依建議名單予以核定，並無更動，此有上開評選記錄可資佐證，上訴人主張被上訴人等大幅修改招標公告內容、放寬營運期間及取消廠商獲利不得大於20％之上限，並改變評選方式等惡意隱匿行為，使上訴人陷於錯誤，猶信賴被上訴人等招標之公正、公平性，乃花費大筆人力、物力參加投標，致有損害云云，因上訴人始終未能舉證被上訴人台大醫院之上述行為，係使被上訴人甲○○成為優先議價廠商之全權核定者，自難遽認被上訴人等係故意修改招標公告內容，以達內定圖利之目的。
㈤再查第2次招標案，被上訴人臺大醫院於91年9月12日進行臺
大醫院非醫療營業場所場地出租案評選，評選結果為：「經出席委員綜合評選建議優勝廠商名次及分數如下，陳請院長核定議價序位。第1名：誠品公司，總分877分，平均87.7分。第2名：馥園餐廳，總分847分，平均84.7分。第3名：上訴人公司，總分808分，平均80.8分。第4名：統一公司總分779分，平均77.9分。第5名：蘇航公司總分740分，平均74.0分，此有被上訴人台大醫院非醫療營業場所場地出租案評選記錄、評選委員出席簽名單、評選評分表、被上訴人台大醫院結果通知書（原審卷㈠第111頁至第122頁）在卷可考。
又此次參加評選之公司中誠品公司報價每平方公尺578元、馥園餐廳報價每平方公尺899元、上訴人公司報價每平方公尺630元、統一公司報價每平方公尺690元、蘇航公司報價每平方公尺550元，此有投標報價單5紙（原審卷㈡第25頁、第28頁、第31頁、第33頁、第36頁）在卷可考。依第1標案評選作業規範附件二（原審卷㈠第27頁）所示，其中「評量項目有6大項，即⒈空間配置與營業服務內容規劃能力⒉景觀整體佈置設計能力⒊經營管理能力⒋安全衛生及清潔維護措施規劃⒌回饋院方乃社會措施規劃⒍未來願景報告」各項均未分配評分，可見第1次標案，並未將參與評選之廠商之報價列為評分項目。至於第2次標案之評選評分表（同上卷第110頁）規定評量項目有6大項共100分，即⒈空間配置與營業服務內容規劃能力占15分⒉景觀整體佈置設計能力占15分⒊經營管理能力占20分⒋安全衛生及清潔維護措施規劃占20分⒌履約營運成本分析及固定租金報價之評估占15分⒍營運管理費率級距規劃及費率訂之合理性占15分，其中履約營運成本分析及固定租金之評估祗占6大項中1項，100分中占15，益見參加評選廠商之報價，在第2次標案中亦非居決定性之因素，欲經評選為第1名優先議價之廠商，仍須在其他項目上之優勢，總評分最高者始足當之。依第2次標案之評選委員所作之評選評分表（同上卷第114至第117頁）所示誠品公司經評總分為877分，10位評選委員平均分數為87.7分，馥園餐廳經評總分為847分，平均分數為84.7分，上訴人經評總分為808分，平均分數為80.8分，此有上開評分表（同上卷第113頁、第114頁、第115頁），誠品公司在每平方公尺報價方面雖較馥園餐廳、上訴人為低，惟馥園餐廳、上訴人總評分僅分為847分、808分，較誠品公司為低，評選委員評選誠品公司為第1名，依上開說明，核無不合。至於第1次招標所核定底價為每平方公尺1,800元，第2次招標所核定底價為每平方公尺750元，是否合理？經查第1次標案之評選作業規範附件一（原審卷㈠第26頁）場地使用費欄「⒈固定費用：依上列使用面積計算，每月每平方公尺436元以上．．
．」，第2次標案招商須知第陸條場地使用費「固定費用：每月每平方公尺租金不得低於436元．．．」（原審卷㈠第99頁），惟被上訴人台大醫院91年9月24日第2次標案核定底價為每平方公尺750元（同上卷第123頁）均較第1次標案核定底價每月5,565,600元（換算為每月每平方公尺1,800元）為少，經查第2次標案招商須知第陸條場地使用費管理費用：包括水電、空調、廢棄物處理等，每月不得低於1,000,000元，另投標商須依出租場地之前1月營業總額，規劃繳交管理費用之費率級距，最高自訂費率可達百分之7至15不等，此有誠品公司之費用級距規劃與訂定標準說明（原審卷㈡第26頁）、馥園餐廳之固定費用租金之成本分析附註（同上卷第28頁下面）、上訴人公司之營運管理費率級距規劃（同上卷第30頁）、統一公司之營運管理費級距規劃（同上卷第32頁）、蘇航公司管理費費率級規劃（同上卷第35頁）在卷可考，第1次標案之場地使用費中「⒉水電、空調、日常垃圾處理費（須自備垃圾袋）等管理費用：前月總營業額之5％，需檢具總營業額相關證明」（原審卷㈠第26頁），二者相較，因其計算方式不儘相同，實難定其優劣。至上訴人主張上開招標場地每月最高營業額為40,000,000元，40,000,000 元即屬極限，合理管理費僅增加1,800,000元，固定費租金每月可省3,246,600元，5年可省86,000,000元以上云云，惟每月營業額極限為40,000,000元，乃上訴人以前揭所提上開費率級距規劃為其論據，而上開費率級距規劃乃各廠商自訂20,000,000元、30,000,000元、35,000,000元、40,000,000 元以上應繳7％或15％之管理費用，上訴人迄未能舉證證明40,000,000元為營業額之上限，上訴人所為上開主張，自屬無稽。再者，第1次標案係由被上訴人台大醫院所屬總務室先行擬定每月4,050,520元（折合每平方公尺約1,310元），逐級呈核後，因第1次標案，並無參加評選公司之報價暨評選委員會建議底價可供參酌，乃於開標前修訂底價為每月5,565,600元（折合每平方公尺約1,800元），嗣因與上訴人議價金額差距過大，被上訴人甲○○遂決定不予決標，第2次標案，則因誠品公司報價每平方公尺578元，而評選委員會建議底價為每平方公尺700元，參酌其他參加評選公司之上述報價，核定每平方公尺底價為750元，並無不合理之處，上訴人主張被上訴人等訂定顯不合理之底價，予以操控，否定原（第1次）評選結果，加損害於上訴人，殊非可採。㈥末查上訴人先後於91年5月6日、91年5月8日所為上開函文及
傳真顯示，因其對須高於底價每月5,565,600元，即每月每平方公尺1,800元之被上訴人台大醫院之要求，表示逾營運負擔之極限，無法達高於此底價之協議，而希望再另訂期日，否則因雙方對於議價部分內容之認知差異而無法達成協議，參酌被上訴人台大醫院明示通知議價應高於其所訂底價每平方公尺1,800元始能簽約等情，足認上訴人已拒絕在原定底價情形下，依期限前去被上訴人臺大醫院議價之表示，故就第1次標案被上訴人臺大醫院限期上訴人在91年5月10日前到臺大醫院為第3次議價，已屬不可能，並為上訴人所明知，從而上訴人對於被上訴人等不予決標之決定，並無「顯然違反誠實信用方法」之情事。又查被上訴人臺大醫院於第1次標案之招商須知第玖條之廠商規格：財力證明部分與第1次標案招商評選公告第九條廠商資格㈢財力證明部分規定，完全相同，並未為任何修改，第2次標案之內容及更改，均經公告，此有中文財物出租公告資料及其更正公告（原審卷㈠第95頁至第97頁），此亦為上訴人所明知，被上訴人等並無「就締約有重要關係之事項，就他方之詢問，惡意隱匿或為不實說明」之情事，此外本件標案並不適用政府採購法，迭經行政院公共工程委員會、台北高等行政法院、最高行政法院審認無訛，有上開審議判斷書、裁定在卷可考，上訴人復未能舉證證明被上訴人等有蓄意不予決標、操控底價、圖利他人之行為，自不該當於民法第245條之1第1項第3款所謂「其他顯然違反誠實及信用方法者」之要件。末查第2次標案，上訴人獲第3順位之議價廠商，其前面第1、2順位之議價廠商有誠品公司、馥園餐廳，上訴人所報價者為每平方公尺630元，遠較馥園餐廳所報價每平方公尺899元為低，則在誠品公司、馥園餐廳與被上訴人台大醫院議價未成前，上訴人殊無信其與被上訴人台大醫院成立契約之可能，即與民法第245條之1第1項規定之要件不符，上訴人執此向被上訴人等連帶請求締約上過失之損害賠償，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求、民法第245條之1第1項之締約上過失之損害賠償請求權，請求被上訴人等連帶給付3,271,286元及自起訴狀繕本送達翌日（93年9月21日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
民事第16庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。