臺灣高等法院民事判決 94年度上字第471號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師李傑儀律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 陳志雄律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年4月20日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2070號第一審判決提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將臺北市大安區地政事務所民國67年11月2日以大安字第39859號收件、67年11月3日登記，以買賣為原因，就坐落台北市○○區○○段三小段341地號土地上之同小段00000-000建號建物即門牌號碼臺北市○○路○段○巷○弄31之3號4樓、住家用加強磚造五層樓房第四層（面積共計196.35平方公尺）所有權移轉登記予以塗銷，並將上開建物交還上訴人。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣伍佰捌拾捌萬零肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第
45條所明定。所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。
凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同（最高法院88年度台上字第1856號判決要旨參照）。被上訴人主張上訴人因年邁腦力退化，早已罹患失憶症，手術後需賴他人餵食，且不能言語，記憶力仍有障礙，已喪失意思能力及行為能力，不能委任訴訟代理人，並提起上訴等語（見本院卷第26頁，被上訴人94年7月13日聲請狀），惟為上訴人所否認。經本院向臺中榮民總醫院函查結果：上訴人於93年10月14日在該醫院住院，接受經尿道攝護腺刮除手術，於同年10月17日出院後，曾於同月27日、94年2月2日回診；復因吸入性肺炎併呼吸衰竭，於94年6月7日至同月24日在該醫院住院治療，出院前之意識仍清楚，可回答簡單問題。上訴人又在該醫院神經外科接受慢性硬腦下出血引流手術及腦室腹膜分流管手術，出院後，於94年7月28日回診時，亦可回答簡單問題等情，有該醫院94年8月2日中榮醫企字第0940003623號函、94年9月16日中榮醫企字第0940007684號函、門診紀錄、病歷摘要等件可稽（見本院卷第39-57、69頁），並為兩造所不爭執。足徵上訴人於94年5月11日提起上訴時，並未因病或手術而住院，嗣縱經手術治療，其意識仍清楚，出院後仍能回診，均有語言表達能力。參以上訴人另於94年8月18日出具其親自簽章委任黃福雄律師、邱玉萍律師、李傑儀律師為本件訴訟代理人之委任狀，並經公證人陳李聰認證等情（見本院卷第76頁），依首揭說明，上訴人既有語言及辨別能力，且能委由訴訟代理人代為訴訟行為，應認其能獨立以法律行為負義務，自有行為能力及訴訟能力。被上訴人上開所稱，核與前揭事證不符，顯係臆測之詞，殊無足取。
上訴人起訴主張：兩造原為夫妻關係，已於67年5月11日離婚
。伊於64年至87年間多半僑居國外，嗣於87年3月間返國，發現伊於63年間所購坐落臺北市○○區○○段三小段341地號土地（下稱系爭土地）及其上同小段292建號即門牌臺北市○○路○段○巷○弄31之3號4樓房屋（面積196.35平方公尺，下稱系爭房屋）之所有權狀尋覓無著，乃向臺北市大安地政事務所申請補發，經該所通知系爭土地所有權狀為被上訴人所持有，伊遂調閱系爭房屋建物謄本，始悉被上訴人竟以買賣為原因，於67年11月2日向該所辦理系爭房屋所有權移轉為其所有之登記，惟兩造並無買賣系爭房屋之合意，更未訂立買賣契約，該登記原因為無效，且妨害伊對系爭房屋之所有權，被上訴人應負除去妨害及回復之責，惟屢經伊催討無效，伊已先訴請被上訴人返還系爭土地所有權狀，且獲勝訴判決確定。爰依民法第767條規定，請求判命被上訴人塗銷系爭房屋所有權移轉登記，並返還系爭房屋等語。
被上訴人則以：上訴人於64年1月8日出境美國，同年10月18日
返台，復於65年7月9日前往哥斯大黎加投資養殖事業，因另結新歡，乃於67年3月3日返台要求離婚，並急欲出售伊母子賴以居住之系爭房屋，經伊以出售臺中縣○○鄉○○○段59-2、59-3地號土地中600坪土地（下稱潭子土地）所得，向上訴人買下系爭房地，上訴人亦於出國前一日即67年5月29日，向臺北市大安區戶政事務所（下稱大安戶政事務所）申請印鑑證明，連同印鑑章及系爭房地所有權狀交付伊，作為系爭房地所有權移轉登記使用。嗣因大安地政事務所對於兩造間買賣系爭房地一事存疑，認離婚是假，贈與是實，就系爭土地以較買賣增值稅為高之贈與稅率課稅，伊不欲繳納高額稅捐，遂僅完成系爭房屋所有權移轉登記等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將大安地政事務所67年11月2日以大安字第39859
號收件，67年11月3日登記，以買賣為原因，就系爭房屋所為之所有權移轉登記塗銷。
㈢被上訴人應將系爭房屋返還上訴人。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造原為夫妻關係，已於67年5月11日離婚，育有謝杰龍、
謝宜叡等4名子女，上訴人於67年5月29日向大安戶政事務所申領印鑑證明（原審卷第9、10、67、82、100頁）。
㈡被上訴人將上訴人印鑑證明、印鑑章、系爭房地所有權狀等
移轉文件交付訴外人即代書乙○○，委託辦理系爭房屋以買賣為原因之所有權移轉登記，系爭房屋於67年11月3日登記為被上訴人所有，系爭土地仍為上訴人所有（原審卷第11-
13、68-70、101、153頁，本院卷第134頁）。㈢兩造就系爭房屋並未訂立債權買賣書面契約（見本院卷第228頁）。
㈣上訴人訴請被上訴人返還系爭土地所有權狀，經原法院90年
度北簡字第1802號、91年度簡上字第408號判決上訴人勝訴確定（見原審卷第17-29頁，下稱另案交付所有權狀事件）。
上訴人主張兩造間並無買賣系爭房地之事實等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人原即住在系爭房屋，有離婚協議書可稽（見原審卷第
10、67頁），其於出境前將印鑑章、印鑑證明、系爭房地所有權狀置於家中，與常情無悖，且證人謝宜叡亦證稱上訴人之印章係在家裡等語明確（見原審卷第161頁），自難以上訴人於出境前1日即67年5月29日曾申領印鑑證明（見原審卷第67、100頁），即遽認係為辦理系爭房地所有權移轉登記而申領並交付被上訴人。
㈡被上訴人曾於90年4月16日在另案交付所有權狀事件辯稱：
其於67年7月女兒大學聯考後，始將上訴人印鑑證明及印鑑章等移轉文件，委託乙○○代書辦理系爭房地變更登記等語（見本院卷第134頁）；惟於93年6月7日在本件原審則改稱：上訴人於67年5月29日以電話聯絡舊識之代書乙○○，委託代辦系爭房地過戶手續等語（見原審卷第64頁），復於原法院93年度訴字第2824號確認買賣關係存在事件為同一主張（見本院卷第127頁，下稱另案確認買賣關係存在事件，業經被上訴人撤回該事件之起訴，見原審卷第150頁），顯有前後不一之矛盾，且證人乙○○亦到庭結稱其與兩造未做過朋友，不知兩造曾為夫妻關係等語明確（見本院卷第84、85頁），並為被上訴人所不爭執，則被上訴人所辯上訴人於67年5月29日以電話委託舊識之乙○○代辦系爭房地過戶手續云云，即乏所據。又依證人乙○○所述：「……在辦理不動產所有權移轉登記，都會要買賣雙方的身分證，所以也會與雙方見過面，不可能只有買方或賣方一個人出面而已，因為還有繳稅的問題，也要通知雙方，……最起碼在用印時雙方要到，如果是買方拿賣方的印鑑章、印鑑證明過來的話，就表示賣方同意賣不動產給買方，因為印鑑章、印鑑證明不會隨便給人的」等語，可知乙○○於代辦不動產所有權移轉登記手續時，原則上須見過買賣雙方當事人，惟如買方持有賣方之印鑑章及印鑑證明者，即無庸賣方一併到場，參以被上訴人於另案交付所有權狀事件所述其於67年7月委託乙○○代辦系爭房地所有權移轉登記等情（見本院卷第134頁），足證乙○○代辦系爭房地所有權移轉登記，僅見過被上訴人，因被上訴人持有上訴人之印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀，致誤認上訴人同意將系爭房地賣與被上訴人，而未要求上訴人須一同到場用印。然有關「如果是買方拿賣方的印鑑章、印鑑證明過來的話，就表示賣方同意賣不動產給買方」之證詞，僅係乙○○臆測之詞，尚難採信；況被上訴人無法舉證證明上訴人授權或委託其辦理系爭房屋所有權移轉登記手續之事實，則被上訴人持上訴人置於家中之印鑑章、印鑑證明及系爭房屋所有權狀，逕自委託乙○○代辦兩造間買賣系爭房屋所有權移轉登記手續，即有違民法第106條禁止雙方代理之規定，自屬無權代理，該行為既為上訴人所不承認，應屬無效（最高法院85年度台上字第106號、86年度台上字第3834號判決要旨參照）。
㈢證人乙○○復結稱：「（問：原審卷第68頁的契約書上面有
當事人的印文及日期，是否為訂立買賣契約的真實日期？）不一定，要配合雙方繳付全部過戶的文件的日期，至於用印的日期不清楚，不知道還有沒有私定的契約，如果沒有其他私定契約，雙方訂立買賣的日期通常如同不動產所有權移轉契約，但是實務上也有可能發生先用印後填日期。」等語屬實（見本院卷第84、85頁），可知買賣雙方倘無另訂私契即債權買賣書面契約，原則上應以不動產買賣所有權移轉契約書所載日期為買賣日期。準此，兩造就系爭房屋既未訂立債權買賣書面契約，自應以系爭房屋買賣所有權移轉契約書所載訂立日期67年7月17日為被上訴人所謂兩造有訂立買賣契約之日期（見原審卷第68頁）。但查上訴人於67年7月17日並未在國內，其早於67年5月30日出境，迄至71年9月10日始入境，有入出國日期證明書可稽（見原審卷第14頁），被上訴人既無法舉證證明上訴人於出國前，先在上開所有權移轉契約書上用印，後填日期之事實，復無法證明上訴人於67年7月17日持外國護照返臺用印之事實，又未證明上訴人授權其使用該印鑑章或用印之事實，則上開所有權移轉契約書上有關上訴人之印文，自難認係上訴人所為，上訴人顯無可能於出國期間為買賣系爭房屋之行為。
㈣兩造於74年修正民法第1017條前之67年5月11日離婚，依74
年6月3日修正前民法第1017條規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，其所有權歸屬於夫。」，而當時有效之最高法院63年台上字第1895號、70年台上字第3100號判例（此二則判例經最高法院民國91年度第8次民事庭會議決議以民法第1016條已刪除、第1017條已修正為由而不再援用）分別揭示：「土地法第43條規定之絕對效力，係為保護善意第三者因信賴登記而設，夫妻如係以法定財產制為其夫妻財產制，則以妻為登記名義人之不動產，除屬妻之原有財產或特有財產外，在善意第三者因信賴登記，自妻受讓取得不動產所有權以前，依民法第1017條第2項規定，應認為屬於夫之所有。」、「民法第1017條第1項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與，否則民法第1017條第2項就登記為妻名義之不動產，即無適用之餘地，未免有背立法原意。」，是兩造於離婚前，既未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為其夫妻財產制，而被上訴人於兩造婚姻關係存續中於57、62年間登記取得之潭子土地（見原審卷第53、54頁），既未證明屬於被上訴人之原有財產或特有財產，依前揭說明，潭子土地所有權應歸屬於上訴人，其出售後所得價款，亦應歸於上訴人所有。又依證人甲○○於95年1月9日到庭結稱：「（問：你是向上訴人還是被上訴人買房子？）我跟上訴人接洽的，當時他們二人跟小孩還住在一起，我跟他買房子跟土地之後，上訴人不到一年就出國，錢的事情要問我太太高詹美惠比較知道。」等語，及證人高詹美惠結證所述：「（問：你們夫婦有向被上訴人○○○鄉○○路○段○○○號房子<含基地>？）是的，先租再買，房子是誰的我不清楚，買房子是跟謝先生買，錢付給謝先生，是按照契約上面的約定，是不是用匯款的方式，或是給現金或支票時間已久忘記了，買房子的錢有200萬元以上，錢有分兩次以上給。（問：是否記得買房子是哪一年？）65年租房子，67年買房子。（問：被上證一的租賃契約書是否真的？提示）沒錯。」等情（見本院卷第171、172頁），益證潭子土地確為上訴人所有，否則豈會由上訴人與甲○○接洽買賣事宜及收取買賣價金。上訴人自無以出售自己土地所得價款，再購買自己所有系爭房地之可能。則被上訴人所辯其以出售潭子土地部分所得價款購買系爭房地云云，即非可取。至證人謝宜叡雖證稱被上訴人以工作、跟會、投資所賺之錢財購買潭子土地云云，既係聽自被上訴人所述（見原審卷第160-163頁），即屬傳聞證據，而無證據力，難以採信。又兩造於67年5月11日簽訂之協議離婚書第2條約定「乙方（即被上訴人）所有之嫁粧衣履及其特有財產歸屬於乙方所有，其餘甲方（即上訴人）所有」，惟並未記載潭子土地為被上訴人所有之特有財產，尚難以潭子土地登記名義人為被上訴人，即遽謂潭子土地為被上訴人之特有財產；況上訴人於67年5月30 日出境前，已將潭子土地部分出售甲○○，已如前述，縱潭子土地剩餘部分，因上訴人去國多年，待於88年間在臺定居時，已因民法第1017條於74年6月3日修正，及民法親屬編施行法於85年9月25日修正公布第6條之1，而無法為更名登記，致成被上訴人所有，然尚難以法律變更所造成之結果，反推潭子土地為被上訴人之特有財產。
㈤證人謝宜叡另於原審證稱：「六十一年，被告（即被上訴人
）賣出潭子一半的土地，大約五百坪左右，用原告（即上訴人）名義買台北的房屋，買台北房子，因為小孩在台北唸書，就住在台北的房屋。之後原告出國投資，所以被告搬到台北與我們同住，之後原告回國說他把錢花光了，所以要賣台北的房屋，如果賣出台北的房屋，我們就沒有地方住，所以被告說賣出潭子剩餘土地的一半，買下台北的房子，原告也同意，所以被告賣出潭子的土地。土地是賣給甲○○（原來土地的承租人）。被告陸續將錢匯到原告在彰化銀行的戶頭，錢匯到後，原告就將錢提出，原告委託謝文昭換美金支票，換到原告出國前幾天。但因為原告不肯辦印鑑證明，所以被告才把美金支票藏起來。被告把美金支票給原告，第二天，原告即回去哥斯大黎加。原告有打電話給代書（乙○○）要辦過戶，繳了三萬多元的契稅後房屋就過戶。」、「（問：潭子土地賣出的錢，是誰匯款？）高先生（即甲○○）匯的錢，匯款金額存摺都有。（問：是否就是原證七（即系爭存摺）？是。我們手上也有影本，是向林雯澤律師取得。（可能的匯款，證人當庭打勾「4.28-67」、「5.10-67」、「
5.21-67」三日期之存入紀錄）匯款二十萬元，是賣掉木柵的房屋；八十五萬及一百零五萬元是高先生匯款的。共三筆，是被告給原告的錢。從存摺上可見，匯款後，原告即提領出來買美金支票。都是原告親自提款。（問：證人如何得知原告親自提領？）我沒有陪原告提款。因為印章在原告那裡，否則原告拿什麼錢去買美金支票。（問：原告出國前一天辦印鑑證明，除印鑑證明外，有無給其他東西？）我沒看到，但聽被告說，還給了印章。且印章是在家裡。（問：高先生的匯款資料，何時得知？）當時沒有看到匯款資料，我是事後看到存摺，是被告解釋給我聽的。當時，父母間的事情不會告訴我們。（問：潭子土地出售的事，證人如何得知？）我有聽到原、被告在談這件事，是原告三月回國後，他們就在談這件事。因為原告沒有錢要回國籌錢。」云云（見原審卷第157、158、159-162頁），惟被上訴人已自認其尚保有潭子土地一半所有權等語明確，並有所有權狀可稽（見本院卷第155、160、161頁），則謝宜叡所述有關被上訴人於61年即以出售潭子土地一半所得，購入系爭房地，及被上訴人以出售潭子土地剩餘部分所得向上訴人購買系爭房地，均與事實不合，更與證人甲○○、高詹美惠前揭證詞不符，要難採信；有關出售潭子土地所得款項由何人匯款入上訴人之銀行帳戶乙節，謝宜叡之陳述非但前後不一，且係聽自被上訴人轉述，屬傳聞證據，無證據力；另有關上訴人親至銀行提領上開匯款以購買美金支票及交付印章予被上訴人之證詞，分屬謝宜叡臆測之詞及傳聞證據，均無可採。又謝宜叡所述上訴人打電話予乙○○辦理系爭房地過戶等語，核與證人乙○○前揭所述不同，亦難採信。
㈥被上訴人所辯其曾匯款入上訴人在彰化銀行城內分行之帳戶
（帳號：5833-44），已有支付系爭房地買賣價金乙節，固據出上訴人名義之彰化銀行城內分行存摺影本（見原審卷第168-171頁，下稱系爭存摺）為證，惟為上訴人所否認，且查系爭存摺之開戶日期為65年7月12日，上訴人當日並不在國內，其早於65年7月9日即出境，迄至67年3月3日始入境；又雖彰化銀行以當時活期儲蓄存款開戶規定相關資料已銷毀致無法查證上開帳戶是否為上訴人親自開戶，惟依其現行業務處理程序規定，倘本人無法親自辦理開戶手續時，亦得委任他人開戶，有兩造所不爭執之彰化銀行城內分行94年10月17日彰城內第1452號函、94年11月2日彰城內第1560號函、95年1月19日彰銀城內第102號函、開戶印鑑卡、出入國日期證明書可稽（見原審卷第14頁，本院卷第93-95、100-102、180-182頁），是上訴人主張上開帳戶非其親自開設，而係他人代為開設之帳戶一節，尚非無據。另依系爭存摺支出存入明細⑹頁首行日期「4.18-67」觀之，可知系爭存摺⑴至⑸頁所載存款之支出存入紀錄，幾乎多在上訴人出國期間發生，且上開帳戶之結清日期為71年9月3日，但上訴人於67年5月30日出境後，直至71年9月10日始再入境（見本院卷第182頁，原審卷第14頁），上訴人顯無可能於入境前，在國內之彰化銀行城內分行辦理結清上開帳戶之手續。被上訴人所辯上訴人於上開帳戶開設及結清期間有持外國護照入出境云云，非惟為上訴人所否認，且與本院向內政部警政署入出境管理局函查上訴人自65年1月1日起至88年12月31日止持國內護照及國外護照出入境之紀錄不符（見本院卷第98-100頁），被上訴人復無法舉證以實其說，此部分之抗辯，殊無可採。更何況被上訴人竟能在上開原法院90年度北簡字第1802號交付所有權狀事件審理時，將系爭存摺原本交由其訴訟代理人林雯澤律師影印，並提出法院，業據證人林雯澤於原審結證明確（見原審卷第229頁反面），足徵系爭存摺向為被上訴人所保管占有，其存款之支出存入均由被上訴人管領支配，上訴人既未開設或結清上開帳戶，亦未保有系爭存摺，更遑論能持系爭存摺自上開帳戶提領存款使用。尤其關於給付系爭房地買賣價金之方式，被上訴人初於90年4月16日在另案交付所有權狀事件辯稱由其付清（見本院卷第121頁），復於93年6月21日在另案確認買賣關係存在事件主張有款項經由女兒（謝宜叡）匯進上開帳戶（見原審卷第126頁反面，本院卷第124頁），嗣於本院改稱由甲○○匯款進上開帳戶云云，莫衷一是，證人甲○○、高詹美惠亦無從證明（見本院卷第171頁），自不能徒憑系爭存摺之存戶為上訴人，且有匯入款項之紀錄，即遽謂被上訴人有支付系爭房地買賣價金予上訴人之事實。此外，被上訴人復未再舉證以實其說，其上開抗辯，自難採信。應堪信上訴人所稱其未收受被上訴人支付系爭房地買賣價金乙節為真實。
㈦至證人謝宜叡所述兩造已同意被上訴人以出售潭子土地之錢
買系爭房地，但上訴人領錢後，卻不交付印鑑證明，被上訴人遂將美金支票藏匿，上訴人乃於67年5月29日去申領印鑑證明交予被上訴人，被上訴人始交還美金支票等節（見原審卷第157頁），其中有關買賣系爭土地及支付價款部分，核與上述認定之事實不符，要無足採，其餘部分至多祇能證明被上訴人以藏匿上訴人之美金支票，作為逼迫上訴人交付印鑑證明之手段。又縱令上訴人有交付印鑑證明予被上訴人，以換回美金支票，亦無法證明兩造有買賣系爭房地之合意及被上訴人給付買賣價金之事實。另證人謝杰龍所述被上訴人於84年間欲出售系爭房地，因上訴人之印鑑證明已久，乃託其請上訴人出具授權書，委由被上訴人代辦印鑑證明，惟上訴人得知後，要求被上訴人須分其部分售屋款等語（見原審卷第158-160頁），惟仍無法證明兩造間有買賣系爭房屋之之事實，甚至依謝杰龍自陳提交上訴人簽名之授權書記載「授權事項：本人（即上訴人）身居國外不克返國特授權丙○○女士（即被上訴人）代理本人就前開不動產（即系爭土地）辦理出售、簽約、用印、收取價款、申報增值說、所有權移轉登記及一切有關事宜」等字（見原審卷第165頁），並非僅係委託代辦上訴人印鑑證明之授權書，無異推翻被上訴人所稱兩造就系爭土地有買賣之辯詞，亦難為有利於被上訴人之認定。
㈧綜上所述，兩造間就系爭房屋未訂有債權買賣書面契約，上
訴人並未在上開所有權移轉契約書上簽署用印，被上訴人亦無支付系爭房地買賣價金予上訴人，且上訴人於67年7月17日上開所有權移轉契約書訂立日期，已出境在外，復未同意或授權被上訴人使用其印鑑章，更遑論有同意或授權被上訴人辦理系爭房屋所有權移轉登記，而兩造就系爭房地並未達成買賣之合意，亦為原法院90年度北簡字第1802號、91年度簡上字第408號民事確定判決所是認（見原審卷第17-29頁），是上訴人主張兩造並無買賣系爭房屋之事實，應屬採信，被上訴人上開所辯，均不足取。至於被上訴人自67年5月30日上訴人出境後，迄今雖仍居住在系爭房屋內，但與被上訴人長期同住者，尚有兩造子女，亦即占有系爭房屋者，非僅被上訴人而已；縱令被上訴人有繳納系爭房地之房屋稅及地價稅，惟其亦受有相當於租金之利益，尚難遽認上訴人同意將系爭房地出售予被上訴人，附此敘明。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段分別定有明文。次按「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」、「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。是不動產所有權之登記，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，並不能據以排斥真正之權利人，如該登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第七百六十七條所有人之物上請求權之主張。」最高法院39年台上字第1109號判例、88年度台上字第1511號判決要旨參照。如前所述，兩造並無買賣系爭房屋之事實，上訴人仍為系爭房屋之真正所有權人，被上訴人以不存在之買賣原因將系爭房屋所有權移轉登記為其所有，並占有系爭房屋，致妨害上訴人所有權之行使，因該登記原因有無效之情形，依上開說明，上訴人對系爭房屋之登記名義人即被上訴人自得依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權移轉登記，並返還系爭房屋。
從而，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權移轉登記，並返還系爭房屋，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後均不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。