臺灣高等法院民事判決 94年度上字第516號上 訴 人 東盟開發實業股份有限公司台中分公司法定代理人 吳日興訴訟代理人 黃世芳律師被 上訴 人 正誠顧問有限公司法定代理人 黃鵬飛訴訟代理人 劉北元律師上列當事人間請給付違約金等事件，上訴人對於中華民國94年4月27日台灣台北地方法院93年度訴字第2285號第一審判決提起上訴，本院於94年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹佰叁拾壹萬壹仟零陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國91年12月9日簽訂系爭合約，上訴人委由被上訴人負責其所有坐落於台中市○○路○○○號B3至4樓及台中市○○路○段○○○號B3至10樓（下稱系爭商場）之商場評估規劃、招商業務暨經營，然兩造於簽約後不久即發生SA RS事件，全台百業蕭條，且因系爭商場之所有權人並非上訴人一人獨有，在訂約時被上訴人即要求上訴人必須取得其他所有權人授權管理委託經營合約書，然上訴人卻於92年6月12日片面解除系爭合約，顯係違反合約第2條第2款之規定，被上訴人自得依據系爭合約第12條、民法第546條第1項、第548條第2項規定，請求上訴人賠償被上訴人因此所受有如附表各項所列之損失共計新台幣（下同）2,428,834元，及自92年6月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又如認上訴人已合法終止合約，被上訴人另得依據民法第549條第2項及第227條第2項規定，請求上訴人賠償前開損害。原審判命上訴人應給付被上訴人1,698,692元，及自起訴狀繕本寄存送達生效翌日即93年3月2日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回其餘請求（駁回部分未據被上訴人聲明不服已確定）。被上訴人並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：依據系爭合約附件工作時間表及第6條第5、6項約定，招商階段自91年12月1日起至92年4月14日止，並於92年6月中旬開幕，在開幕前招商需完成75％以上，至於招商完成係指簽約程序完成並收齊押金及租金，然上訴人迄至92年6月12日經上訴人終止系爭合約前，並未招到任何一家廠商。而系爭合約為一繼續性契約，故如有重大事由存在，即便契約定有期間，亦得隨時不經預告終止契約，且此一基於重大事由終止繼續性契約之權利，不得透過當事人之合意予以排除。本件系爭合約分階段進行，第一階段為市調、規劃暨招商、第二階段為商場經營，依系爭合約第5條第5項後段之約定，被上訴人必須於第一階段完成60%以上之招商，始能達契約之目的，然本件被上訴人於招商期滿、開幕日期已至，並未招到任何一家廠商，且當時全台籠罩在SARS陰影中，無法期待被上訴人能繼續完成招商工作，上訴人自得類推民法第489條第1項、第598條第2項及第686條第3項規定，以重大事由存在終止系爭合約，上訴人既有權終止合約，自無庸依據系爭合約第12條負擔損害賠償責任。況本件被上訴人所提出之各項損害與上訴人終止系爭合約間無涉，自不得認此部分為被上訴人得向上訴人請求之賠償範圍等語，資為抗辯。並對原判決其敗訴部分上訴，求為廢棄原判決該部分，改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭合約第2條第2項規定「本委託期間非經雙方書面同意，任何一方均不得任意終止本約。」，但上訴人於92年6月12日發函向被上訴人表示認為暫停招商對雙方較為有利，並表示此段期間雙方投入之成本應各自吸收，而為終止契約之意思表示。
(二)上訴人除支付第一階段工作之執行顧問費300,000元外，並未支付被上訴人其他費用。
(三)被上訴人於上訴人向其發函表示終止契約前，並未有使任何一家廠商完成簽約手續。
(四)本件招商期間臺灣地區曾發生SARS事件。
四、兩造協議之爭點為：
(一)系爭合約第5條第5款有關招商需完成75%之規定係雙方訂約時之期望，抑或被上訴人之義務？
(二)上訴人是否得以被上訴人未完成招商為由向被上訴人為終止契約之意思表示？
(三)被上訴人是否因上訴人終止契約而受有損害，得請求上訴人負擔賠償責任？
五、系爭合約第5條第5款有關招商需完成75%之規定係雙方訂約時之期望，非被上訴人之義務：
系爭合約第5條第5款雖規定「本商場之開幕日訂為92年6月中旬。在開幕日前，招商需完成75％以上，（如廠商因其他因素無法進場，如有廠商意願書暨進入合約階段，仍屬招商完成。）；若達75％以上者，甲方（即上訴人）同意支付乙方（即被上訴人）招商費用1.5個月；若乙方招商達80％以上者，甲方同意支付乙方1.6個月招商顧問費。若招商未達60％以上者，需經甲方同意者，始可正式營業。」前開約款雖有要求被上訴人應於商場開幕日前完成招商75％以上，然綜觀前開約款內容，被上訴人所完成之招商比例，僅涉及被上訴人得向上訴人領取招商費用之比例多寡，甚至連招商比例未達60％以上者，即便經上訴人同意仍可開始正式營業，故自應認關於契約約定招商比例應達75％以上，係為上訴人希冀被上訴人於商場開幕前完成之目標，並非課予被上訴人之契約義務。
六、上訴人不得以被上訴人未完成招商為由向被上訴人為終止契約之意思表示：
(一)按契約之終止，係指契約因終止權之行使，由契約當事人之一方，以意思表示消滅契約之法律關係。而終止權之發生，可分為「法定終止權」即個別債務不履行情事，在各種契約中個別承認其存在，以及「約定終止權」即得由當事人雙方依合意訂定，使當事人一方或雙方保留終止權。查依據系爭合約第2條委託期限之約定：「一、自本約簽訂起分為兩階段委託：第一階段市調、規劃暨招商91年12月5日至92年5月31日開始營業止；第二階段商場經營為91年5月1日至96年4月30日止。二、本委託期間非經雙方書面同意，任何一方均不得任意中途終止本約。」故於系爭合約委託期間未屆至前，排除契約兩造當事人片面終止契約之權利，而僅能由契約當事人兩造合意方能終止系爭合約。
(二)兩造所簽訂之系爭合約為一繼續性契約，並訂有終期，契約於期限屆滿時即失其效力，即無再行終止契約之必要。況依據系爭合約兩造間之主契約義務分別為：被上訴人需負責市場調查、規劃定位、招商、經營及工程整修之協調及專業廠商之評選等，上訴人則須給付顧問服務費。關於顧問服務費之約定，除第一階段市調規劃暨招商顧問服務費係要求上訴人於簽約後先行預付300,000元執行顧問費，於被上訴人完成招商後另行給付300,000元之定額方式給付外，關於第一階段顧問費之總額係以被上訴人完成招商後，實際月租金之總額一個月計算。至於第二階段商場經營管理顧問費用，則以系爭商場每月實收益抽成計算。故被上訴人是否能依約收取報酬，端視其於契約存續期間招商及經營之成果而斷。又商場之招商及經營非一蹴可及，必先有一定時間及人力之投入，方可使商場經營達一定規模，倘於被上訴人投入相當之勞力、時間及費用之支出後，於契約約定經營期間尚未屆滿前，僅因一時績效未如上訴人預期目標，即得由上訴人片面終止契約，將使被上訴人所投入之勞力、時間及費用無法得到回收，故應認兩造前開經特約排除一方當事人片面終止合約之約定，並無違反公序良俗而無效之情事，且本件並無法定終止權事由之發生，當事人間又以特約排除一方得片面終止契約之權利，自應認亦無類推適用民法債編第489條第1項、第598條第2項及第686條第3項等繼續性契約之法定終止權規定，而得主張終止系爭契約之權利。
(三)系爭合約第5條第5款有關約定招商比例應達75％以上，係為上訴人希冀被上訴人於商場開幕前完成之目標，並非課予被上訴人之契約義務，已見上述，自不得因被上訴人未達此一目標，遽認定其有違約之情事。且本件兩造於簽約後不久即發生SARS事件，全台百業蕭條，上訴人並未舉證證明被上訴人有何未依約從事市調、規劃定位及製作招商計畫、招商說明書等違約情事，故被上訴人倘係因不可歸責於己之事由，致未達成預期之招商目標，自難認被上訴人有何違約之處。上訴人辯稱被上訴人違約未於開幕前完成招商75％，上訴人得基於重大事由類推適用民法債編第489條第1項、第598條第2項及第686條第3項終止系爭契約云云，尚屬無據。
七、被上訴人因上訴人終止契約而受有損害，得請求上訴人賠償：
上訴人辯稱被上訴人所主張之各項費用係為履行系爭合約所支出之費用為盡其契約義務支出，故於系爭契約終止後，仍不得請求其賠償云云。然本件系爭合約並非經兩造合意終止，而係上訴人於系爭合約存續期間中片面終止，違反系爭合約第2條第2項之規定，已如前述，被上訴人自得依據系爭合約第12條規定請求上訴人負擔損害賠償責任。茲就被上訴人所請求之各項損害賠償金額能否准許，分述如下：
１、員工薪資：892,431元部分：
(１)上訴人辯稱被上訴人之員工即訴外人曾伯偉、黃暐音景、林麗華、劉祥君、蔡婉惠、李筱雯等人，於92年全年均任職於被上訴人，即便於上訴人終止系爭合約後，仍任職被上訴人處，顯非因被上訴人履行系爭契約所聘僱之專案人員，被上訴人除系爭合約而執行招商專案外，尚須執行與其他公司之專案，故不能將員工之全部薪資認為係履行系爭契約之支出云云，並提出被上訴人向上訴人所為之簡報資料為證。然查前開被上訴人前向上訴人簡報資料中，所記載被上訴人之實績包括：特易購台南店評估規劃及招商；特易購桃園經國店招商；台中吉安購物中心商場規劃、現場時地招商與後續管理；高雄五福商場評估規劃、招商、經營管理親自執行；台北春天品味館評估、規劃招商、經營管理親自執行等項目（見原審卷二第42頁），被上訴人既於與上訴人簽訂系爭合約前即提出該部分簡報資料，其中所列舉者應係為被上訴人前為其他業主成功招商之經驗，自無法從該簡報資料遽認定被上訴人係以相同員工同時負責系爭招商案。況依據系爭合約第5條第1款約定，被上訴人應指定至少5人負責系爭商場招商暨經營工作之執行，其中尚包括4名資深有經驗之經理人，而依據被上訴人所提附表之中所列舉之員工薪資部分，自92年1月起至5月止，被上訴人所聘僱執行系爭專案之人員，均為3至5人不等，即便該員工原先即已任職於被上訴人公司，但因系爭合約要求必須由有經驗之經理人來執行業務，故被上訴人調派原已任職該公司之資深員工來負責本案，應屬合理。又即便上訴人片面終止系爭合約後，倘被上訴人仍有其他待進行之招商專業時，自亦得由公司內部調整將此等員工調至其他專案，故實無法僅因被上訴人所請求薪資報酬部分列舉之員工，係早於系爭專案前即任職被上訴人處或於系爭專案遭上訴人終止後，仍任職於上訴人處，遽認定此等員工非專職執行系爭專案之經理人。
(２)被上訴人主張確實有支付上開員工薪資892,431元，固提出中央健康保險局中區分局投保明細表為證。惟查被上訴人僅執行系爭合約約定之第一階段市調、規劃暨招商工作，其期間自91年12月5日至92年5月31日開始營業止，但被上訴人請求所屬員工林麗華於92年6、7月薪資57,625元、黃暐音景於92年6、7月薪資60,000元、曾柏瑋於92年6、7月薪資60,000元 (見原審被上訴人94年3月17日陳報狀附件），該等薪資係發生於第一階段市調、規劃暨招商工作之後，被上訴人亦未舉證證明與執行第一階段市調、規劃暨招商工作有關，故該部分薪資不能認係上訴人終止契約所生之損害。其餘之714,806元，係屬被上訴人為履行系爭合約所支付之必要費用，應予准許。
２、帆布輸出105,000元及印刷品210,000元部分：。查帆布輸出105,000元部分支出，業據被上訴人提出印刷品正本、外牆廣告刊物圖片及統一發票等件為證（見原審卷第
1 宗第74頁、第2宗第25至27頁），核屬履行系爭合約所支付之必要費用，應予准許。另印刷品210,000元部分，依被上訴人於原審94年2月21日補充理由(一)狀所述，此印刷品支出內容為招商說明書DM之印刷，依系爭合約第6條第2項約定，「出租說明書」（即招商說明書）之製作印刷費由被上訴人負擔，故被上訴人此部分之請求，不應准許。
３、電話費9,636元部分：被上訴人請求92年4月至7月份之電話費用部分，已提出中華電信股份有限公司電信費收據可稽（見原審卷一第75頁至第
78 頁），上訴人雖辯稱被上訴人無法證明該部分費用與履約有關云云。然依據被上訴人為系爭招商案所印製之廣告傳單上，即載明招商專線電話為「00-0000-0000」，另外於同頁廣告上亦記載另支電話號碼為「（00）0000-0000」（見原審卷2第26頁），核與前開被上訴人提出之電信費收據上所記載之用戶號碼相符，應認關於此電話費之支出係專為系爭招商專案所支出之必要費用，而應予准許。
４、廣告費用481,625元部分：關於此部分費用支出，業據被上訴人提出支付廠商款項之存摺、廣告委刊合約書暨所刊登之雜誌封面及廣告內容在卷可稽（見原審卷一第148至第154頁、台中地院卷第49頁至53頁），上訴人就被上訴人確實有支付此部分款項亦不爭執，此部分費用之支出亦屬履約之必要費用，自應予准許。
５、從而，被上訴人為履行系爭合約而得向上訴人請求之必要費用共計為1,311,067元（計算式：714,806+105,000+9,636+481,625=1,311,067）(被上訴人於原審請求之其他市調規劃報告300,000元、DM及印刷費用144,428元及出差旅費285,714元等部分業經原審駁回確定）。
６、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。本件被上訴人對上訴人之違約金請求權並非為有確定期限之給付，自應由被上訴人催告上訴人給付時起，上訴人方應負擔遲延責任，故被上訴人請求上訴人自終止契約之意思表示時即92年6月12日起算遲延利息，顯屬無據。又被上訴人之起訴狀繕本係於93年2月20日方以寄存送達方式送達上訴人法定代理人，依據民事訴訟法第138條第2項之規定，應自93年3月1日發生催告之效力，被上訴人請求上訴人自催告翌日即93年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許；逾此部分之利息請求，不應准許。
八、綜上所述，上訴人既片面終止合約而有違約之情事，被上訴人依系爭合約第12條之約定，向上訴人請求其因上訴人終止契約所受之損害1,311,067元，及自93年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至原審判決金額本息逾越上開應准許金額本息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在原審之訴及假執行之聲請。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予論述；又被上訴人依系爭合約第12條約定請求，本院已審酌如上，其訴訟目的已達，其於原審另依民法第546條第1項、第548條第2項、第549條第2項及第227條第2項規定，為同一聲明之請求（按應為訴之重疊合併），並不能獲更有利之判決，而無加以審酌之必要，均附此敘明。
十、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如
主文。中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 陳忠行正本係照原本作成。
兩造均不得再上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日
書記官 明祖星