臺灣高等法院民事判決 94年度上字第526號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 戊○○
丙○○共 同訴訟代理人 林重宏律師被上訴人 乙○○當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年3月29日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第156號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年1月17言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人係請求確認被上訴人戊○○、丙○○與乙○○間之抵押權所擔保之債權不存在部分，確認他人間債權債務關係不存在，必須合一確定，屬共同必要訴訟。上訴人於上訴後，追加乙○○為被上訴人，自屬應予准許。
二、本件被上訴人戊○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，此部分准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人乙○○為伊配偶，於民國88年間為計劃赴大陸經商籌措資金，與被上訴人丙○○（乙○○之胞妹，下稱丙○○）及被上訴人戊○○（丙○○之配偶，下稱戊○○）約定在同年8月15日借款新台幣（下同）4,000萬元，同年7月間並配合戊○○、丙○○聘請之張明宗代書準備設定抵押權登記之應備文件，當時由於戊○○、丙○○要求乙○○在出國至中國大陸廣東經商前必須先預立借據及本票，始能於同年8月15日將4,000萬元匯款，乙○○基於信任手足即預先簽立；復於同年7月16日出國前往大陸廣東省中山市籌備投資事宜，惟乙○○在大陸評估投資不可行，故通知戊○○、丙○○已無需借款及設定抵押，戊○○、丙○○亦依其所請取消所有借款事宜（含設定抵押權）。因此於88年8月15日當日乙○○並無如借據所示，向戊○○、丙○○借得現金4,000萬元。至於曾預先簽立之借據及本票，乙○○當時曾請戊○○、丙○○交回，但戊○○、丙○○聲稱均已遺失，乙○○對其胞妹丙○○及妹婿戊○○不疑有他，遂不再追問，僅告知若有找到直接作廢即可。在88年8月15日後，乙○○考慮未來短期內仍有可能另向戊○○、丙○○調度金錢，乃於同年10月間與戊○○、丙○○約定於乙○○所有之台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號土地設定最高限額抵押權2,200萬元予丙○○，並將同小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號及302之8號等6筆土地設定最高限額抵押權1,800萬元予戊○○，抵押權存續期限3個月自88年10月26日起至89年1月25日止。然事後乙○○於該期間內，並未向戊○○、丙○○借款，乙○○回國後將上開土地移轉予伊後，伊及乙○○向戊○○、丙○○表示既未借款而請求塗銷抵押權，詎戊○○、丙○○竟突然以多年前遺產分配不滿意等不合理之理由要求金錢補償，意圖以本應作廢之88年8月15日本票及借據迫使乙○○屈服，並向法院聲請本票裁定准許強制執行，而聲請扣押財產。再者，系爭抵押權之土地屬於台北縣土城市暫緩開發區之紅線禁建土地，交易價值甚低，與債權額4,000萬元相差甚遠，衡之常理，一般人不可能以此擔保品出借如此龐大之金額，況以戊○○、丙○○夫妻之財力，亦不可能在擔保不足之情形下，願意籌出4,000萬元出借乙○○，故並無系爭之抵押權及債權存在等情，爰依所有權排除侵害之法律關係，求為判決：㈠確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等6筆地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077637號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡戊○○應將台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等6筆地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077637號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權登記塗銷。㈢確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○之最高限額2,200萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈣丙○○應將坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○所設定之最高限額2,200萬元抵押權登記塗銷之判決（原審判決：㈠確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077367號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權所擔保之債權超過170萬元部分不存在。㈡確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○之最高限額2,200萬元抵押權所擔保之債權超過170萬元部分不存在；而駁回上訴人其餘之請求。戊○○、丙○○對其敗訴部分，未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，①確認台本縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302 之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077367號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權所擔保之債權170萬元不存在。②戊○○應將台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077367號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權登記塗銷。③確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○之最高限額2,200萬元抵押權所擔保之債權170萬元不存在。④丙○○應將台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○之最高限額2,200萬元抵押權登記塗銷。
二、戊○○、丙○○則以：上訴人之配偶即系爭土地前手乙○○歷年來陸續向伊等借款均未清償返還，至88年間，乙○○因赴大陸投資又欲向伊等借款，伊等遂要求乙○○與之結算歷年積欠總額，並要乙○○將歷年積欠之金錢債務本利總和，作為金錢借貸所應交付之金錢，合意成立一新消費借貸契約，並簽立借據及本票，且提供相當擔保始願借款，乙○○允諾之。伊等即由丙○○為代表與乙○○計算歷年積欠金錢債務本利總和分別為2,200萬元及1,800萬元，計算出該筆金額後，即委請張明宗代書提供借據格式及空白本票，由乙○○本人親自簽署填寫，並由乙○○提供當時登記在其名下（該
3 筆土地實係為乙○○與丙○○等兄弟姊妹間繼承所得，經繼承人協議信託登記於乙○○名下）土地3筆設定抵押權擔保上揭4,000萬元債權，又因其後乙○○陸續向伊等借款，經代書張明宗建議以最高限額抵押權方式設定。嗣上開抵押權設定完成後，乙○○仍繼續向伊等借款，迄今全部借款均未清償。又乙○○確曾向伊等借款共計4,000萬元，並書立
88 年8月15日之借據交付伊等二人收執，同時並簽發未載到期日、票面金額各為1,800萬元及2,200萬元，受款人各為丙○○及戊○○之本票各乙紙交付伊等作為清償債務之擔保，伊等就上開債權均已取得執行名義，且進行強制執行取得債權憑證，可證明伊等與乙○○間確有上揭借貸契約關係存在。伊等與乙○○既於88年10月間簽訂該最高限額之抵押權設定契約，並於辦理最高限額抵押權設定時，已經發生之債權4,000萬元，當為系爭抵押權擔保效力所及。實則乙○○簽訂抵押權設定契約書，將其所有之土地設定最高限額抵押權與伊等，目的即在於能更進一步確實擔保乙○○對伊等有合計4,000萬元之借款債權。承上，乙○○確有向伊等借款，且為系爭抵押權擔保效力所及，故上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。乙○○則以：伊未向妹婿戊○○借錢，伊僅向胞妹丙○○借款10萬元，但於原審審理時，已還清。至傳真函所寫之抵押權存續期間400萬元，僅係一般之傳真，而非催告函。此400萬元，係伊妹婿戊○○投資失敗之金錢，伊要求塗銷抵押權，並建議還給妹婿戊○○投資款400萬元，再加一些金錢補償，但是戊○○、丙○○不同意，此400萬元與系爭抵押權之設定無關云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回
三、兩造不爭執事項：乙○○與戊○○、丙○○間訂立有最高限額抵押權契約，乙○○簽發借據及本票交付戊○○、丙○○等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第51、52頁之筆錄），且有土地登記謄本、借據影本及本票影本可證（見原審卷第16頁至第22頁、第51頁至第53頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年8月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件爭點為：上訴人配偶乙○○於系爭抵押權設定之存續期間內是否向戊○○、丙○○借款340萬元，且迄未清償？（見本院卷第73頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨、91年度台上字第814號判決意旨參照）。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，或貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨、最高法院86年度台上字第3880號判決意旨參照）。末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條定有明文。
㈡上訴人主張伊配偶乙○○並未於系爭抵押權設定之存續期
間向戊○○、丙○○借款340萬元，戊○○、丙○○主張對乙○○有340萬元之借款債權，應負舉證責任，戊○○、丙○○既無法證明有交付340萬元之借款，自應塗銷系爭最高限額抵押權登記云云。戊○○、丙○○則抗辯乙○○致丙○○之信函提及：「上次返大陸我查核了一下，好似共寫了兩百萬元的收據給你…」，「若我願意將400 萬（含戊○○的投資金50萬元）以及欠姊夫和大姊的全部償還…你們是否願意塗銷抵押權？」，足以證明乙○○確於設定抵押權後，至少還有向戊○○、丙○○借款400萬元，且為系爭抵押權擔保效力所及等語。經查：
⒈乙○○與戊○○、丙○○間訂有最高限額抵押權契約，
且乙○○於88年8月15日簽發借據及本票（見原審卷第51頁至第53頁之借據及本票）交付戊○○、丙○○之事實，為兩造所不爭執，已如前述。又乙○○於88年9月20日及88年11月16日簽立借據，其上載明：「茲借到劉林秀珠、林義昌、丙○○（三人各借伍拾萬元整）首期款伍拾萬元整，無誤」、「茲借到劉林秀珠、林義昌、丙○○三人新台幣參拾萬元整（共計NT捌拾萬元整）」（見本院卷第59頁、第62頁之借據），由上開二紙借據可知，乙○○確有收到丙○○、林義昌、劉林秀珠之借款共計80萬元，且在抵押權設定前或抵押權契約存續期間88年10月26日至89年1月25日之借款。又依民法第271條之規定，丙○○之債權額為26萬6,667元（其計算式為：800,000 元÷3＝266,667元，元以下4捨5入）。
⒉又乙○○於88年11月20日致丙○○之傳真函已載明：「
上次我返回大陸我查核了一下，好似共寫了二百萬元之收據給你，……」、「若我願將四百萬元（含春戩之投資金五十萬元）以及欠借姐夫及大姐的全部償還，另外還會回饋你們，……你們是否願意塗銷抵押權？」等語（見本院卷第64頁之傳真函），足見乙○○與戊○○、丙○○間扣除戊○○之投資款50萬元，合計總借款至少應有350萬元，即直至乙○○致函於丙○○時為止，至少應尚有350萬元之借款尚未清償，且在抵押權設定前或抵押權契約存續期間88年10月26日至89年1月25日之借款。再參酌乙○○親簽之收據，其上載明已收取借款，及乙○○所書寫之傳真函，載明至少應償還戊○○、丙○○400萬元，須扣除戊○○之投資額50萬元之事實，足認戊○○、丙○○就系爭消費借貸要物性之具備，已盡舉證責任。是上訴人主張戊○○、丙○○無法證明有交付借款云云，殊不足取。至上訴人另主張系爭傳真函之原意係：「若我願將四百萬元（含戊○○之投資金五十萬元以及欠姊夫及大姊的）全部償還。……」，而非「若我願將四百萬元（含戊○○之投資金五十萬元）以及欠姊夫及大姊的全部償還。……」，故乙○○並非積欠戊○○、丙○○400萬元云云。惟上訴人對此部分亦未舉證以實其說，此部分之主張，亦不足採。另乙○○抗辯系爭傳真函所寫之抵押權存續期間400萬元，僅係一般之傳真，而非催告函，此400萬元，係伊妹婿戊○○投資失敗之金錢，伊要求塗銷抵押權，並建議還給妹婿戊○○投資款400萬元，再加一些金錢補償，但是戊○○、丙○○不同意，此400萬元與系爭抵押權之設定無關云云，並未舉證證明，顯係事後推卸之詞，亦不足取。乙○○不利共同訴訟人之上開陳述，對被上訴人全體不生效力。
⒊又證人張明宗證稱：「我之前作代書，……。88年間我
有幫被告（指戊○○、丙○○）辦理本件抵押權設定，當時我到被告家中去拿資料，丙○○與乙○○都在場，我們坐在餐桌上談設定抵押權事宜及看相關資料，他們二人也提到先前的債權債務關係，……，後來依照他們談妥的金額我設定最高限額抵押權，他們都知道這個抵押權是擔保先前的債權債務」、「（不是辦理一般抵押權設定，是）因為最高限額抵押權可以擔保之前或之後的債權」、「當天並沒有交付任何金額或票據。因為所設定抵押權就是可以擔保之前或之後之債權。他們之前有些借貸關係，之後是否有借貸關係我不清楚。……」等語（見原審卷第138頁至第140頁之筆錄），由證人即辦理系爭最高限額抵押權之代書張明宗之上開證言，足見系爭最高限額抵押權所欲擔保之債權，包括乙○○與戊○○、丙○○間於「設定抵押權之前之借貸債權」，及「設定抵押權之後之借貸債權」，而系爭抵押權之存續期間為88年10月26日至89年1月25日，設定抵押權之金額分別為戊○○1,800萬元，丙○○2,200萬元（見原審卷第16頁至第22頁之土地登記謄本）。又最高限額抵押權所擔保之債權，可包含訂約時已發生之債權，已如前述。本件乙○○與戊○○、丙○○間既約定系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包含「設定抵押權之前之借貸債權」及「設定抵押權之後之借貸債權」。是上訴人主張系爭最高限額抵押權除有存續期間之約定外，並未有「以存續期間以外（前）之其他債權為擔保債權」之約定，故系爭最高限額抵押權之擔保效力，僅及於抵押權存續期間內所生之債權云云，殊不足取。
⒋至上訴人另主張最高法院66年台上字第1097號判例意旨
，亦特別闡明最高限額抵押權所擔保債權為登記存續期間內所生之債權，故於登記存續期間外（前）之債權非抵押權效力所及云云。惟查於抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言（謝在全，民法物權論下冊第126頁參照）。又上訴人雖以最高法院上開判例為依據，而主張最高限額抵押權所擔保債權僅為登記存續期間內所生之債權。惟綜觀上開判例之理由記載：「所謂最高限額之『抵押契約』，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保『現在已發生』及『將來可能發生』之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時『已發生』之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。……反之，此種『抵押契約』定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約」。準此，上開判例所稱之存續期間，係指「抵押權契約」之存續期間，非抵押權登記實務中所稱之抵押權存續期間。而抵押權本身實無存續期間可言。是上訴人主張最高限額抵押權所擔保之債權，僅為「登記存續期間」即88年10月26日至89年1月25日內所生之債權云云，顯係對上開判例意旨之誤解，自不足取。
⒌系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括乙○○與戊○
○、丙○○間於「設定抵押權之前之借貸債權」及「設定抵押權之後抵押契約存續期間之借貸債權」，而乙○○與戊○○、丙○○間之總借款至少應有350萬元，已如前述，惟乙○○於原審審理期間匯款10萬元予丙○○，已清償部分借款（見原審卷第182頁之匯款單），自應予扣除。足見乙○○與戊○○、丙○○間之總借款為340萬元，並為系爭最高限額抵押權之效力所及。又戊○○、丙○○為夫妻，同居共財，給付可分，依民法第271條規定，應各平均分受之，應認戊○○、丙○○各與乙○○存有借貸關係170萬元。上訴人雖主張乙○○與戊○○、丙○○間各有2,200萬元、1,800萬元之抵押債權所擔保之債權全部不存在，自不足取。則乙○○與戊○○、丙○○間尚有340萬元之借款尚未清償。最高限額抵押權尚有既存債權，上訴人請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據民法第767條之規定，請求㈠確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302之1號、302之2號、302之3號、302之4號、302之7號、302之8號等地號之土地，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077367號登記權利人為戊○○，債務人為乙○○之最高限額1,800萬元抵押權所擔保之債權170萬元不存在。㈡確認台北縣土城市○○○段外冷水坑小段302號，以台北縣板橋地政事務所88年板登字第077638號登記權利人為丙○○，債務人為乙○○之最高限額2,200萬元抵押權所擔保之債權170萬元不存在，暨各該抵押權登記應予塗銷，非屬正當不應准許（超過此部分之請求，為有理由，業經原審判決確認債權不存在已確定）。從而原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
四、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。