臺灣高等法院民事判決 94年度上字第538號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 侯傑中律師複代理人 林則奘律師
張漢榮律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國94年5月4日臺灣基隆地方法院93年度訴字第555號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國93年12月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或追加。經查上訴人在原審係本於訴外人丁○○與被上訴人間所訂房地合建契約書第14條之約定及因被上訴人解除契約之回復原狀請求權暨債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付新台幣（下同）200萬元；嗣在本院追加主張依上開契約第10條但書之約定，被上訴人所受領之履約保證金50萬元係以其未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，其解除條件成就，被上訴人應負返還履約保證金義務及給付不能之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，經核其請求之基礎事實同一，被上訴人所為訴之追加，應予准許。合先敘明。
二、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：伊（原姓名陳守忠）於民國（下同）82年間委託訴外人丁○○與被上訴人簽立房地合建契約書（下稱系爭合建契約），並依系爭合建契約約定給付被上訴人履約保證金50萬元。依系爭合建契約第10條約定，契約成立後1年2月內申請建築執照及開工，否則沒收保證金，但如因政府之政策因素不能發還配售土地時，被上訴人應返還履約保證金。系爭合建契約係於82年2月23日簽訂，其1年2月之期限至83年4月23日屆滿。而系爭土地之配售發放事宜，基隆市政府早於82年8月5日即以（82）基府地用字第060530號函通知各地主（包括被上訴人）辦理；惟各地主因不接受該函文所附切結書之內容而開始陳情，不願依上開基隆市政府82年8月5日函辦理，自非可歸責於訴外人丁○○。被上訴人未依系爭合建契約約定辦理基隆市○○區○○段土地之所有權移轉登記，且於85年2月13日、同年3月9日寄發郵局存證信函向訴外人丁○○表示解除系爭合建契約，並沒收系爭保證金；依系爭合建契約第14條約定，被上訴人無故解除契約應加付3倍之金額賠償，故訴外人丁○○得依上開約定請求被上訴人返還履約保證金及給付違約金共計200萬元。又伊與訴外人丁○○於87年間終止雙方之委任關係，訴外人丁○○將其就系爭合建契約所取得之所有權利讓與伊，伊亦將該債權讓與一事通知被上訴人，然被上訴人拒不返還履約保證金及給付違約金，爰依系爭合建契約第14條約定及因被上訴人解除契約之回復原狀請求權暨債權讓與之法律關係請求被上訴人給付200萬元；如認被上訴人未解除系爭合建契約，則依系爭合建契約第10條但書之約定及給付不能之法律關係，被上訴人亦應返還履約保證金50萬元等情，求為命被上訴人給付200萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5％計付利息之判決。
被上訴人則以：上訴人非簽訂系爭合建契約之當事人，不得對伊主張系爭合建契約之權利。上訴人與訴外人丁○○終止委任契約一事與伊無關，且訴外人丁○○並未將債權讓與之事通知伊，對伊不生債權讓與之效力。伊於85年2月13日、同年3月9日寄發郵局存證信函予訴外人丁○○之目的，在於促請訴外人丁○○出面洽談系爭合建契約後續如何處理之問題，上開郵局存證信函僅係表示伊有權終止契約及沒收保證金，並未表示解除系爭合建契約；惟因訴外人丁○○始終未予置理，伊有權據此終止系爭合建契約，並沒收保證金云云，資為抗辯。
四、經查上訴人主張訴外人丁○○與被上訴人簽立系爭合建契約，並依系爭合建契約之約定給付被上訴人履約保證金50萬元之事實，業據其提出房地合建契約書、支票影本（見原審卷9-17、18頁）為證，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張依系爭合建契約第14條約定及因被上訴人解除契約請求回復原狀暨債權讓與之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金及給付違約金共計200萬元，是否有據，論述如下：
（一）按系爭合建契約第14條約定：本約成立後，如甲方（即訴外人丁○○）無故中途解約時，所付乙方（即被上訴人）之保證金悉數由乙方沒收，若乙方各優先受配戶無故解約時，應加3倍之金額賠償甲方（見原審卷11、40、104、12
9、151、181頁、本院卷33、95頁）。上訴人請求被上訴人給付違約金，自以被上訴人無故解除系爭合建契約為前提。
（二）查被上訴人曾於85年2月13日、同年3月9日分別寄發郵局存證信函予訴外人丁○○，固為被上訴人所自認，惟否認伊有為解除系爭合建契約之意思表示。經查被上訴人在前述2份郵局存證信函均係記載：因於82年2月23日所簽立之房屋合建聯署契約，所約定之契約有效期間為契約訂定後之1年2個月，已於83年4月23日到期，我方有權解除契約，且地主所收建方之履約保證金50萬元應予沒收，應無異議；若雙方仍有意商洽合建事宜，請於85年2月29日（第2份郵局存證信函則記載為85年3月31日）之前協議，以辦理原訂契約之修訂或另立新契約等事項之所有必要法定手續（見原審卷19-22、50-53、113-116、138-141、158-16
1、190-193頁、本院卷40-43、60-63、71-74、102-105、151-153頁）。自被上訴人所發前述2份郵局存證信函之意旨以觀，應認為被上訴人僅係向訴外人丁○○表示，其認為依雙方所訂系爭合建契約之約定條款解釋，其有權解除系爭合建契約並沒收保證金，尚難認其已為解除契約之意思表示；否則其應無須要求訴外人丁○○出面協議係要修訂原契約或另立新契約。蓋被上訴人如係為解除契約之意思表示，則系爭合建契約已因解除而失其效力，其應僅能要求訴外人丁○○與其洽談簽訂新契約之事宜，惟被上訴人仍要求訴外人丁○○協議辦理系爭合建契約之修訂手續，被上訴人抗辯其並未以前述2份郵局存證信函解除系爭合建契約，經核與前述2份郵局存證信函之記載內容相符，堪以採信。上訴人主張被上訴人業已依前述郵局存證信函解除系爭合建契約云云，應屬無據。
（三）系爭合建契約既未經被上訴人解除，訴外人丁○○即無從依因被上訴人解除契約之回復原狀請求權，請求被上訴人返還履約保證金50萬元，及依系爭合建契約第14條之約定，主張被上訴人無故解除契約，應依履約保證金加3倍之金額賠償伊，即亦無請求給付違約金150萬元之債權。訴外人丁○○對被上訴人既無上開200萬元之債權，自亦無從將該債權讓與上訴人，上訴人依債權讓與之法律關係請求被上訴人給付200萬元，應屬無據。
六、上訴人依系爭合建契約第10條但書之約定及給付不能之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金50萬元，是否有據，論述如下：
（一）經查系爭合建契約第10條約定：甲方（即訴外人丁○○）與乙方（即被上訴人）契約成立後1年2月內申請建築執照及開工，否則沒收甲方之保證金；但因政府之政策因素不能發還配售土地時，乙方所收甲方之保證金，經通知後應立即於1週內無息返還甲方，乙方不得藉故拖欠（見原審卷11、40、104、129、151、181頁、本院卷33、95頁）。
依上開約定觀之，兩造所訂系爭合建契約成立後1年2月內（按兩造係於82年2月23日訂約，1年2月之期限為至83年4月23日止，為兩造所不爭執），如因政府之政策因素不能發還配售土地時，被上訴人向訴外人丁○○所收之履約保證金，經通知後即應於1週內無息返還；上訴人主張訴外人丁○○所交付被上訴人之履約保證金50萬元，以未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，應屬有據。
（二）次查上訴人主張有關被上訴人所有土地之配售發放事宜，基隆市政府曾於82年8月5日以（82）基府地用字第060530號函通知各地主（包括被上訴人）辦理，惟各地主因不接受該函文所附切結書之內容而陳情，致訴外人丁○○未能於系爭合建契約訂立後1年2月內即83年4月23日前申請建築執照及開工等情，業據其提出基隆市區征收原地主之陳情書（見原審卷64-68頁）、台灣省基隆市議會82年9月10日82基會秘議二字第11189號函（按內容係為陳情案召開協調會議─見原審卷69頁）、基隆市議會82年9月14日（82）基會秘議二字第11225號函檢送協調陳情配售安樂社區區段征收原地主土地案協調會議紀錄（見原審卷70-71頁）、82年9月27日基隆市政府首長接見民眾紀錄表（內容為陳情安樂社區原地主征收戶配還案請儘速辦理─見原審卷72頁）、83年3月14日基隆市政府首長接見民眾紀錄表（內容係為安樂社區原征收土地地主配售土地案─見原審卷73頁）、基隆市政府83年3月31日83基府地用字023190號函（內容係為安樂社區區段征收原地主優先配售案相關事項─見原審卷74-76頁）、83年6月7日陳情書（內容係請儘速變更安樂社區細部計畫，以利配售土地比照國宅申領建照─見原審卷77、78頁）、基隆市政府83年8月27日（83）基府地用字066349號函（內容係為辦理安樂社區區段征收配售原地主案，請檢具切結書及印鑑證明書，再憑處理抽籤及配售事宜─見原審卷79頁）、周方森律師事務所83年10月18日函（內容係請基隆市政府從速處理配售安樂區土地事宜─見原審卷80-83頁）、基隆市政府83年11月9日83基府地用字083429號函（內容係為安樂社區區段征收原地主配售案，有關切結書內容等事項，同意研究處理─見原審卷84頁）、基隆市政府83年11月14日研商安樂社區區段征收土地原地主優先配售土地陳情疑義等有關事宜紀錄（見原審卷85-91頁）、基隆市政府83年10月6日83基府地用字074392號函（內容係為辦理安樂社區區征收配售原地主案─見原審卷92、93頁）、84年3月1日基隆市政府首長接見民眾紀錄表（內容係為安樂社區原地主配售土地案─見原審卷94頁）、基隆市政府84年3月9日84基府地用字017331號函（內容係為辦理安樂社區區段征收配售土地事宜，正積極依規處理中─見原審卷95、96頁）、基隆市政府84年5月12日84基府地用字040190號函（內容係為辦理安樂社區區段征收配售土地予原地主案，隨文檢附抽籤推派同意書等事項─見原審卷97頁）、基隆市政府84年11月6日84基府財產字092468號函（內容係安樂社區區段征收原配售戶優先配售土地地價繳款書，限繳日期自84年11月2日起至同年12月11日止，逾期視同放棄承購─見原審卷98頁）等為證；被上訴人對伊未能於83年4月23日前取得基隆市政府發還配售之土地一事，亦不爭執（按基隆市政府發還配售之土地嗣於85年2月6日登記為被上訴人之子乙○○所有─見本院卷125、133頁）；上訴人主張訴外人丁○○未能於系爭合建契約訂立後1年2月內即83年4月23日前申請建築執照及開工，非可歸責於訴外人丁○○，堪以採信。又訴外人丁○○所交付被上訴人之履約保證金50萬元，係以未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，已如前述，被上訴人既未能於83年4月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，解除條件成就，訴外人丁○○自得請求被上訴人返還履約保證金50萬元。
（三）再查上訴人主張訴外人丁○○業將對被上訴人因系爭合建契約所取得之權利讓與伊，亦據其提出債權讓與書為證（見原審卷58頁），為被上訴人所不爭執（見原審卷56頁），並經丁○○到場證述屬實（見本院卷122頁）；上訴人既於原審94年1月21日言詞辯論期日提出債權讓與書，復為被上訴人所不爭執，應認符合民法第297條第2項：「受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力」，被上訴人抗辯伊未受債權讓與之通知云云，為不足採。上訴人依系爭合建契約第10條但書之約定及債權讓與之法律關係請求被上訴人給付系爭合建契約之履約保證金50萬元，應屬有據。惟依系爭合建契約第10條但書之約定，被上訴人所收履約保證金50萬元，係經催告後未於1週內返還始負遲延責任，故上訴人請求被上訴人給付上開50萬元之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送達（視為催告）7日之後起算；經查被上訴人係於93年12月23日收受起訴狀繕本，自翌日起算7日之翌日即被上訴人應自
93 年12月31日起負給付遲延利息之責任。
七、綜上所述，上訴人主張依系爭合建契約第14條約定及因被上訴人解除契約之回復原狀請求權暨債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付200萬元為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。惟上訴人追加依系爭契約第10條但書約定及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付50萬元及自93年12月31日起至清償日止，按年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，則為無理由，不應准許。另上訴人追加給付不能之法律關係部分，因系爭契約之履行情形符合系爭契約第10條但書約定；且上訴人依該約定及債權讓與之法律關係所為請求，除超過自93年12月31日起算法定遲延利息部分外，應予准許，已如前述，就上訴人此追加之法律關係爰不予斟酌。末按本件命被上訴人給付之金額未超過150萬元，經本院判決後，被上訴人不得上訴，即告確定，無宣告假執行之必要，兩造分別聲請准、免假執行之宣告，均不應准許，併此敘明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由；追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。