臺灣高等法院民事判決 94年度上字第539號上 訴 人 金陵鋼鐵股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 趙建和律師複 代理人 曹麗文律師被上訴人 振茂營造有限公司特別代理人 丙○○被上訴人 國立基隆高級中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯士斌律師複代理人 陳惠如律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣基隆地方法院93年度訴字第362號第一審判決提起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人振茂營造有限公司（下稱振茂公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就其部分由上訴人一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人振茂公司積欠伊貨款新台幣 (下同)2,264,766 元，而簽發同面額之本票1紙交付伊收執，屆期無法兌現，伊乃向台灣雲林地方法院聲請本票裁定及強制執行，經伊查知被上訴人振茂公司對被上訴人國立基隆高級中學（下稱基隆高中）尚有前述數額之工程款債權未受清償，乃聲請對被上訴人基隆高中核發執行命令，惟被上訴人基隆高中收受執行命令後提出異議。前開債權係被上訴人振茂公司於民國（下同）89年間承攬被上訴人基隆高中體育館新建工程（下稱系爭工程），契約總價9530萬元，嗣因被上訴人振茂公司財務發生困難，僅完成百分之17，於90年10月11日遭被上訴人基隆高中終止合約，沒收履約保證金，惟被上訴人振茂公司至終止合約止，已施作完成並請求被上訴人基隆高中估驗計價之工程款共有3次，振茂公司除已領取第1、2次工程款共9,844,102元外，尚未領取之金額為6,454,176元。
縱被上訴人振茂公司因違約而遭被上訴人基隆高中扣款（扣除承包商管理費40,065元、施工瑕疵改善及原有設施修復金額3,098,44 5元）及代支付被上訴人振茂公司債權人東和鋼鐵公司737,0 33元、國宏企業公司76,000元，被上訴人基隆高中仍應再給付被上訴人振茂公司2,502,633元，詎被上訴人基隆高中對上開應給付予被上訴人振茂公司之工程結算款迄今仍無給付之意，並於伊聲請強制執行上開工程款時聲明異議等情，求為判命確認被上訴人振茂公司對被上訴人基隆高中有2,502,633元工程款債權存在之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，確認被上訴人振茂公司對被上訴人基隆高中有2,502,633元之工程款債權存在。
二、被上訴人基隆高中則以：被上訴人振茂公司除領取第1、2次工程款共9,844,102元外，尚未領取之金額為6,454,176元，惟因被上訴人振茂公司違約遭伊扣除承包商管理費40,065元、施工瑕疵改善及原有設施修復金額3,098,445元，及代支付被上訴人振茂公司債權人東和鋼鐵公司737,033元、國宏企業公司76,000元，共計3,951,543元外，另系爭工程因可歸責於被上訴人振茂公司之事由致終止並解除，依系爭工程契約第24條㈢規定，伊得不返還保固保證金予被上訴人振茂公司，且系爭工程保固期間尚未屆滿，被上訴人振茂公司亦不得請求伊返還該保固保證金，另因被上訴人振茂公司所施作之擋土牆品質不合規定，經限期修補遭拒，伊已動用該保固保證金委由其他承包商修補，共花費484,885元，自應加以扣除。又系爭工程契約經伊解除後，伊重新招標增加建築師服務及監造費用978,085元，為伊解除契約所受之損害。
另被上訴人振茂公司於施作系爭工程因違反廢棄物清理法之事由致生行政罰鍰42,585元，伊已先行墊繳，俾便使用執照申領手續之進行。另被上訴人振茂公司所繪製送交基隆市環境保護局之施工相關圖與建築師設計圖樣不同，致嗣後繼續施作之廠商仍按建築師所繪製之施工圖施作而與前開所留存之施工圖樣不符，致驗收未能通過，伊此部分所受之損害額尚須環工技師之變更設計圖，建築師方得估算所費款項，伊業已積極計算中，前開費用均應由被上訴人振茂公司負擔。此外，依伊與被上訴人振茂公司間之結算明細表及會勘紀錄所示，被上訴人振茂公司至遲於90年12月3日即可向伊請求該工程款之承攬報酬，被上訴人振茂公司遲至原審94年4 月19日言詞辯論終結時均未行使該請求權，顯已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、被上訴人振茂公司，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面之聲明與陳述。
四、兩造不爭執事項：本件被上訴人基隆高中對被上訴人振茂公司終止系爭工程契約後，被上訴人振茂公司尚未領第3次估驗款為6,454,176元，被上訴人基隆高中因被上訴人振茂公司違約，前開可領取之工程款尚應扣除承包商管理費40,065元、施工瑕疵改善及原有設施修復金額3,098,445元，及代支付被上訴人振茂公司債權人東和鋼鐵公司737,033元、國宏企業公司76,000元，共計3,951,543元等情，為兩造所不爭，有上訴人起訴狀可憑（見原審卷5頁），應信為真實。
五、上訴人再主張經扣除前開款項，被上訴人基隆高中尚應給付被上訴人振茂公司工程款2,502,633元，則為被上訴人基隆高中所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為被上訴人基隆高中抗辯保固保證金488,948元、伊重新招標增加建築師服務及監造費用978,085元、被上訴人振茂公司施作系爭工程違反廢棄物清理法代墊之行政罰鍰42,585元，及被上訴人振茂公司所繪製送交基隆市環境保護局之施工相關圖與建築師設計圖樣不同所生損害等，應由被上訴人振茂公司負擔，暨被上訴人振茂公司就該工程款請求權已罹於時效，有無理由。爰分項析述如下：
六、有關保固保證金488,948元部分：㈠按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。蓋債之發生與債之給付期不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在。至若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平（最高法院87年台上字第777號、88年台上字第1451號判決意旨參照）。
㈡經查，依被上訴人振茂公司與被上訴人基隆高中簽訂之系爭
工程採購契約第24條工程保固約定：「㈠保固期限：本件工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除另有規定外，由乙方（指被上訴人振茂公司）保固3年，…」、「㈡保固保證金：１乙方為履行保固責任，應於驗收合格後提供…保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部分或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復，如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（指被上訴人基隆高中）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。２主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之2為保固金。但需辦理消防安檢或請領建築物使用執照之工程，在尚未辦妥前，尾款應扣百分之3，辦妥後退還百分之1，餘工程總價值百分之2留為保固金，俟保固期滿後乙方應即申請退還。…」（見原審卷46頁），是本件經被上訴人振茂公司同意按結算款百分之3保留（見原審卷71頁）之保固保證金488,948元，係供系爭工程於驗收後，經被上訴人基隆高中通知瑕疵修補，未據被上訴人振茂公司修復時，被上訴人基隆高中即可以動用該款自行修補，若無被上訴人振茂公司應負保固之責任時，則於保固期間屆滿，被上訴人振茂公司即得請求領回該保固保證金。則被上訴人振茂公司於交付保固保證金予被上訴人基隆高中時，被上訴人振茂公司對被上訴人基隆高中請求返還保固保證金之債權即屬確定發生，並非附停止條件之債權，縱該保固保證金必須至工程保固期限屆滿且無被上訴人振茂公司應負之保固責任時，被上訴人基隆高中應予返還，亦僅係清償期於斯時屆至，被上訴人振茂公司方得請求給付而已，此與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成否而決定債權是否發生者，迥不相同。是被上訴人基隆高中抗辯前開保固保證金債權因保固期間未屆滿，該停止條件未成就而不存在，固屬無據，而不足取。
㈢然查，系爭工程中由被上訴人振茂公司所施作之擋土牆品質
因不合規定，經被上訴人基隆高中發函通知被上訴人振茂公司限期前來處理，惟被上訴人振茂公司未依自行允諾之期限內前來，被上訴人基隆高中乃動用前開保固保證金委由其他承包商修補，共花費484,885元等情，有被上訴人基隆高中93年6月1日基中總字第0930001252號函、工程預算書、被上訴人基隆高中內部簽呈等在卷可憑（見本院卷㈠99-102 頁），上訴人對收受前開函文及工程預算書，均不爭執（見本院卷㈠33、39-40頁），雖被上訴人基隆高中動用前開保固保證金以修補擋土牆之瑕疵時，尚未進入系爭工程驗收之保固期，惟被上訴人振茂公司向被上訴人基隆高中承攬之系爭工程既經合法終止，被上訴人基隆高中於終止後所發現之瑕疵，依舉重以明輕之法理，自仍應為保固保證金擔保之範圍，是被上訴人基隆高中抗辯前開保固保證金中484,885元業經動用，並支付被上訴人振茂公司所施作工程瑕疵之修補，被上訴人振茂公司對伊並無484,885元之債權，自屬有據。
㈣上訴人雖主張被上訴人振茂公司業已提供3,098,445元供施
工瑕疵改善所需之經費，被上訴人基隆高中重複扣除保固保證金云云。惟查，系爭工程被上訴人振茂公司得標總價為9,530萬元，被上訴人振茂公司僅完成17﹪，於扣除被上訴人基隆高中應給付被上訴人振茂公司工程款16,298,728元後，尚餘79,001,722元，而系爭工程第二承包商偉盛營造有限公司（下稱偉盛公司）以8,210萬元得標等情，有被上訴人基隆高中提出就系爭工程先後與被上訴人振茂公司、偉盛公司簽訂之工程採購契約節本為憑（見原審卷47-53頁），其中有關被上訴人振茂公司完成之工程比例及可領取之工程款數額等均為上訴人自陳在卷（見原審卷5頁），是前後二次之招標金額有3,098,278元（即0000000-00000000=0000000）之價差。次查，依90年12月3日系爭工程被上訴人基隆高中、振茂公司之終止並解除契約結算現場會勘紀錄（見原審卷71頁）決議事項所載「本工程施工時，承包商破壞學校原有設施必須修復之經費，及施工瑕疵應予改善所需之經費，以重新招標廠商決標之金額，由原承包商結算未領款中扣除。」等語，嗣被上訴人振茂公司於91年1月23日出具切結書（見原審卷38頁）記載：「本公司原承包貴校『體育館新建工程』，破壞學校原有設施必須修復之經費及施工瑕疵應予改善所需之經費，本公司同意依據建築師所設計之預算金額叁佰零玖萬捌仟肆佰肆拾伍元整全額負擔，…」等語，則據前開會議紀錄及切結書中所載「以重新招標廠商決標之金額」、「依據建築師所設計之預算金額」，可知被上訴人振茂公司所切結同意負擔者，應係重新招標並經建築師所設計之預算金額為範圍，再參被上訴人基隆高中所提出由建築師於90年11月出具且為上訴人不爭執其真正之系爭工程原有設施修復及改善部分工程預算書（見本院卷㈡56頁），其所載工程總額即為被上訴人振茂公司出具切結同意負擔之總額，但工程項目並未包含擋土牆之瑕疵修復等情，益徵被上訴人振茂公司切結同意負擔工程瑕疵修復之費用，並不包括擋土牆瑕疵修復部分。是被上訴人基隆高中自保固保證金中另行扣除被上訴人振茂公司所應負擔之擋土牆瑕疵修補費用，尚非無據，上訴人援前開被上訴人振茂公司之切結款項，主張被上訴人基隆高中係重復扣款，尚不足採。
㈤被上訴人基隆高中另抗辯依系爭工程採購契約第24條工程保
固㈢約定，「乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：７因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」（見原審卷46頁），而系爭工程採購契約係因可歸責於被上訴人振茂公司之事由致終止並解除，依前開約定，保固保證金得不予發還云云。惟查，依前開被上訴人等在90年12月3日就系爭工程終止並解除契約之結算現場會勘紀錄（見原審卷71頁）決議事項記載：「依工程合約第22條第2項履約保證金第㈡㈢㈣規定，廠商開立同意書，同意保證金不予發還承包商。」、決議事項記載：「依工程合約第24條工程保固㈡保固保證金規定：由工程結算款中保留結算總價百分之三作為保固金。」，兩相比對，當時被上訴人等有關履約保證金部分，合意由被上訴人振茂公司切結同意不予發還，至有關保固保證金部分，則僅約定保留之比例，並未達成被上訴人振茂公司同意不予返還之合意，探求被上訴人等之真意，實有意排除該採購契約經終止後，被上訴人基隆高中得依前開採購契約第24條㈢第7款得沒入保固保證金約定之適用，況且再參酌被上訴人基隆高中事後亦就被上訴人振茂公司施作擋土牆工程瑕疵之修補費用，以前開保固保證金支付之，已如前述，益徵兩造於系爭工程合約終止時已合意排除前開規定之適用。故被上訴人基隆高中抗辯依系爭工程採購契約第24條㈢之規定，被上訴人振茂公司不得請求發還保固保證金，尚不足採。
㈥綜上，被上訴人基隆高中抗辯保固保證金488,948元中之484
,885 元部分之債權不存在，為可採，則上訴人主張其餘保固保證金4,063元（即000000-000000=4063）之債權存在，即非無據。
七、有關重新招標增加建築師服務及監造費用978,085元部分：㈠查被上訴人等間簽訂之系爭工程採購契約第28條㈡約定：「
乙方（指被上訴人振茂公司）有下列情事之一者，甲方（被上訴人基隆高中）得解除契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…」（見原審卷48頁）；又當事人依法律之規定終止契約時，準用解除權行使之規定，不妨礙損害賠償之請求，民法第236、260條定有明文。另上訴人自陳系爭工程因被上訴人振茂公司財務發生困難僅完成17 %等語（見原審卷5頁），顯然被上訴人基隆高中對被上訴人振茂公司終止系爭工程，係可歸責於被上訴人振茂公司，則被上訴人基隆高中終止該契約後另行招標而依法或契約約定應增加建築師服務及監造費用時，自屬被上訴人基隆高中因被上訴人振茂公司違約所生之損害，而應由被上訴人振茂公司負擔之。
㈡次查，被上訴人基隆高中抗辯依工程實務經驗如有施作廠商
解除終止承攬契約，而有其他廠商續行施作者，即應由監造之建築師重新為圖樣修正、預算估驗、編製預算、重新估價，且施工期間丁○建築師事務所之建築師確有至現場監督施工，再依機關委託技術服務評選及計費辦法第19條之規定，於超出契約規定施工期限所增加之監造及相關費用及服務費用，應予合理之補償，伊因丁○建築師事務所向伊請求此部分之費用，經行政院公共工程委員會就此履約爭議作成調解，建議伊應支付3,132,058元，伊依該建議以系爭工程因重新招標增加之服務費用為205,848元，重行招標延長工期監造費為1,366,640元，第二承包商偉盛公司與第三承包商福圓營造有限公司（下稱福圓公司）承攬系爭工程期間建築師之監造工期均為11個月，被上訴人振茂公司、偉盛公司應各分擔百分之50即683,320元，加計百分之10利稅88,917元後，計978,085元係應由被上訴人振茂公司負責賠償，伊亦已支付該款項予丁○建築師事務所等情，並提出行政院公共工程委員會調000000 0號之系爭工程委託設計監造履約爭議調解案調解建議、被上訴人基隆高中函、丁○建築師簽認之費用計算表、付款憑單、所得扣繳稅額繳款書、收據為憑（見本院卷㈠169-170、171-172、190、260-262頁）。上訴人僅主張被上訴人基隆高中與丁○建築師事務所所簽訂委託書第3條約定系爭工程設計監造酬金係按工程發包總價百分之3.2計算，核與工期長短無關，縱屬有關，亦僅偉盛公司施工工期8個月又22日為被上訴人振茂公司應負擔之部分；且丁○建築師事務所就有無實際從事此額外之工作，及其費用之計算是否必要、合理，均未舉證證明之；另依該委託書第4條變更設計約定，有關系爭工程之變更設計，被上訴人基隆高中均無庸增加任何酬金予丁○建築師事務所；再依該委託書第1條所約定之工作事項計3大項，18小項，而依丁○建築師事務所函及所附「第二次重行招標增加之服務及監造費用明細表」所載之內容以觀，重行招標所增加之費用僅佔原工作項目之一小項，且屬變更設計之範圍內，本即不得加價。又關於監造費用中監造工程師之費用（薪資），亦屬監造費之一部，若其並無派遣技術人員常駐工地監督，自無所謂之額外支出云云。經查，⒈被上訴人基隆高中就系爭工程於87年9月17日與丁○建築師
事務所簽訂委託書負責系爭工程設計及監造事宜等情，有該委託書可憑（見本院卷㈠67-71頁），依該委託書第3條約定該設計監造酬金按工程發包總價百分之3.2計算，固與工期如何，本無直接關係。惟丁○建築師事務所向被上訴人基隆高中請求者，乃被上訴人等間終止系爭工程之採購契約後，因重行招標增加之服務費用及該契約終止後工期延長所生之監造費用，為該委託書約定酬金外所額外支出之費用，再依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條規定：「第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。重行招標之服務費用。」，是系爭工程因重行招標所生之服務費用、超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用，受託為系爭工程設計及監造事宜之丁○建築師事務所自得向被上訴人基隆高中請求之。是上訴人主張被上訴人基隆高中與張衍建築師事務所間之委託書係約定按總價比例計算酬金，丁○建築師事務所不得以工期延長請求支付費用，尚不足採。
⒉又依工程實務經驗如有施作廠商解除終止承攬契約，而有其
他廠商續行施作者，即應由監造之建築師重新為圖樣修正、預算估驗、編製預算、重新估價；另施工期間丁○建築師事務所之建築師確有至現場監督施工，亦有丁○建築師事務所所提出偉盛公司施工期間之監工日報表可憑（外置證物），而就前開費用支付之爭議，經被上訴人基隆高中與丁○建築師事務所申請行政院公共工程委員會調解，由該委員會以系爭工程設計監造酬金3,049,600元（即工程總價9530萬元x3.2%），依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第1項規定之附表一附註記載：「本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造3項，其中規劃占百分之10，設計占百分45，監造占百分之45。」（見本院卷㈠259頁），即該酬金中規劃費用為304,960元（即3,049,600元x10%）、設計、監造費用分別為1,372,320元（3,049,600元x45%），其中重新招標服務費用，被上訴人振茂公司應負擔百分之15即205,848元（即設計費用1,372,320元x15%），另監造服務部分考量延長22個月（包括偉盛及福圓公司）工期中所增加之監造工程師及工地津貼、車輛等相關費用，推估所增加之費用為1,708,300元，作成調解建議，被上訴人基隆高中乃依該調解建議支付因被上訴人振茂公司違約重新招標增加之服務費用為205, 848元，延長工期11個監造費為683,320元等情，有前開行政院公共工程委員會調0000000號之系爭工程委託設計監造履約爭議調解案調解建議、被上訴人基隆高中函、丁○建築師簽認之費用計算表可憑（見本院卷㈠169-172、190頁）。其中有關重行招標所生之設計費用，既經主管國家公共工程事務之行政院公共工程委員會調解並作成建議有關被上訴人振茂公司違約重行招標衍生費用所占之比例，堪可採用，上訴人僅空言該比例及費用是否合理、必要，而未能具體指明，自屬無據。另有關工期延長部分，偉盛公司承包後自91年3月8日始開工，並於92年2月6日停工，惟偉盛公司依約應於91年11月30日完工等情，為兩造不爭（見本院卷㈠252頁、㈡4-5頁），並有被上訴人基隆高中與偉盛公司簽訂之工程採購合約書節本可憑（見本院卷㈡29頁）；又偉盛公司於91年1月30日得標後，因無法聯絡被上訴人振茂公司取得建造執照以辦理建照展延及承造人變更，致無法施工，迄91年3月23日始取得該建造執照，並於同月25日獲基隆市政府同意辦理建照延展，且因被上訴人振茂公司配合度極差，迄91年4月12巷日始完成承造人之變更，並經被上訴人基隆高中准予將該辦理建造展期及承造人變更事宜之22日不計入工期等情，有偉盛公司91年7月12日函、被上訴人基隆高中91年8月5日函、被上訴人基隆高中所提出之施工預定進度及經費分配表可憑（見本院卷㈡61-62、63、73、30頁），是此部分工期之延展，自係可歸責於被上訴人振茂公司，而應由被上訴人振茂公司負責此期間之監造費用。另依前開施工預定進度及經費分配表所載，91年6月8日辦理鄉、鎮、里長選舉，於91年5月11日、同月12日、同年6月22日、同月23日辦理國中基本學力測驗，配合暫停施工4天，此乃系爭工程於偉盛公司承攬期間所生之事由，非可歸責於被上訴人振茂公司，另有關振茂公司施作工程瑕疵修繕，偉盛公司以該瑕疵隱藏無法估計為由（有偉盛公司函二紙足憑，見本院卷㈡57-6 0頁），由被上訴人基隆高中予以41天工期部分，因此部分瑕疵工程之修繕原已在被上訴人基隆高中發包予偉盛公司之工程合約內（見本院卷㈡56頁之工程預算書），則規劃偉盛公司承包系爭工程完工日為91年10月30日之丁○建築師事務所，對工期之計算實屬有誤，則因此所生工期延展所生之監造費用，亦應由丁○建築師事務所自行負擔。是系爭工程因被上訴人振茂公司違約所生工期之延長除偉盛公司自開工日91年3月8日起至原約定施工期限91年11月30日計8個月又24日，加計可歸於被上訴人振茂公司之辦理建造執照展期及承造人變更作業22日，共計為9個月16日，以被上訴人基隆高中依前開行政院公共工程委員會調解建議延長工期11個月之監造費用683,320元比例計算，該9個月16日之監造費用應為59 2,210元（元以下四捨五入，其計算式為6833 20÷11x〈9+16 /30〉=592210）。至依丁○建築師事務所所提服務費及監造費明細表所載（見本院卷㈠114頁、原審卷55頁），監造工程師每月月薪57,700元，與一般專門技術人員可領得之薪資數額相較，尚屬合理，再加上建築師簽證及諮詢費、技師簽證諮詢費、車輛交通費等，被上訴人基隆高中按月給付監造費62,120元（即683320元÷11），亦屬必要，上訴人主張該費用並非合理、必要，尚不足取。綜上，被上訴人給付予丁○建築師事務所因被上訴人振茂公司違約後之重行招標及延長工期期間之費用798,054元（000000+592210=79805 4），再加上兩造不爭之百分之10利稅計877,859元（元以下四捨五入），應由被上訴人振茂公司負擔之損害賠償，則被上訴人基隆高中抗辯應自上訴人振茂公司之工程款扣除877,859元，自屬有據，被上訴人基隆高中逾此部分之抗辯，則無所據，而不足採。
八、被上訴人振茂公司施作系爭工程違反廢棄物清理法代墊之行政罰鍰42,585元部分：
被上訴人基隆高中抗辯被上訴人振茂公司因施作系爭工程時違反廢棄物清理法之事由致生行政罰鍰42,585元。如該筆款項未為繳納，則無法核發系爭工程之使用執照，伊遂於日前先行墊繳，俾便使用執照申領手續之進行，業據被上訴人基隆高中提出法務部行政執行署桃園行政執行處執行（債權）憑證及其附表、基隆市環境保護局行政執行案件移送書、自行收納款項統一收據、基隆市政府環保罰鍰征收聯單可憑（見本院卷㈡181-186頁），且為上訴人所不爭，則被上訴人基隆高中抗辯此部分費用應自被上訴人振茂公司工程款中扣除，自屬有據。
九、被上訴人振茂公司所繪製送交基隆市環境保護局之施工相關圖與建築師設計圖樣不同所生損害部分：
㈠查系爭工程之污染防治計畫書由被上訴人振茂公司於89年12
月30日以89振環字第123079號函送基隆市環境保護局審查，並經該局同意核備在案，依據該污染防治計畫書所載之污水處理設施為現場構築式乙套，惟經該局於95年2月16日現場查核時發現系爭工程使用預鑄式建築物污水處理設施，與原污染防治計畫書所載內容不符且部分工程將於日後營運時無法符合現行環保法令，因此該局要求施工單位辦理污染防治計畫書變更並進行工程改善，嗣福圓公司業依基隆市環境保護局前開現勘意見，提出污染防治計畫書變更申請，並經基隆市環境保護局核備在案，其內容已將污水處理設施修正為預鑄式，且進行工程改善，以符合環保法令，而基隆市環境保護局依95年4月21日現場複勘結果，施工單位已依變更後之污染防治計畫書內容完成相關工程改善，而同意備查等情，有基隆市環境保護局95年6月5日之基環檢壹字第0950008768號函及該函檢附之基隆市環境保護局事業水污染稽查紀錄、該局之同意備查函可憑（見本院卷㈡145-148頁），再依基隆市環境保護局函送本院之被上訴人振茂公司原提送之污染防治計畫書（見本院卷㈡73-138頁），確實並無建築師或相關技師核定或簽章之記載，是被上訴人振茂公司未先將污染防治計畫書交由建築師核定而逕行送交主管機關，使其後繼續施作之廠商仍按建築師所繪製之施工圖施作而與主管機關所留存之施工圖樣不符，致驗收未能通過，自屬可歸責於被上訴人振茂公司之事由所造成之損害。
㈡次查，依前開基隆市環境保護局95年6月5日之基環檢壹字第
0950008768號函文所示，該局於95年2月16日現場查核時發現系爭工程使用預鑄式建築物污水處理設施，與原污染防治計畫書所載內容不符且部分工程將於日後營運時無法符合現行環保法令，事後經福圓公司提出污染防治計畫書變更申請，並進行工程改善等情，是被上訴人振茂公司所提送之污染防治計畫書未經建築師事先核定，所造成之損害亦限於福圓公司按建築師繪製之施工圖重行提送污染防治計畫書所生之費用；至部分工程既係福圓公司按建築師繪製之施工圖施作致有日後營運時無法符合現行環保法令，並進行改善部分，尚與被上訴人振茂公司提送之污染防治計畫書無涉，自非應由被上訴人振茂公司負擔之。再依被上訴人基隆高中所提且為上訴人不爭執其真正之污水處理池增加脫氯除磷設備工程計算表所載污染防治計畫書變更設計費用為45,000元，僅此部分之費用應由被上訴人振茂公司負擔，如前所述。至該計算表內所載其餘工程改善費用及被上訴人基隆高中自95年4月4日即具狀陳稱須待環工技師之變更設計圖始能估算之費用（見本院卷㈠278頁），前者與被上訴人振茂公司無關，亦如前述；後者，以該污染防治計畫書變更申請，業經基隆市環境保護局95年3月24日同意核備（見本院卷㈡146頁），系爭工程並於95年8月22日驗收在案，有該驗收紀錄可憑（見本院卷㈡246頁），則被上訴人基隆高中於本案95年11月28日言詞辯論終結時仍未能提出（見本院卷㈡266頁），顯屬延滯訴訟，本院自無庸加以審酌。綜上，被上訴人基隆高中抗辯被上訴人振茂公司因所提送之污染防治計畫書未經建築師事先核定所生之損害，僅45,000元可自被上訴人振茂公司工程款扣除，至逾此部分所為之抗辯，即屬無據。
㈢上訴人再主張被上訴人振茂公司所提送之污染防治計畫書係
建築師監造工作項目，縱有與原圖樣不符，亦係建築師之責任，且係因最後承商福圓公司未依被上訴人振茂公司所提送之污染防治計劃書施工所致，且後任承包商未再重新提送污染防治計劃書，理應主動了解被上訴人振茂公司所提送之污染防治計劃書後才予以施作，另此部分之工程費被上訴人基隆高中尚未給付予福圓公司，即無損害可言，而應不得扣除云云。惟查，施工單位提出污染防治計劃書之意涵，乃對於日後工程施築時或營運後應符合環保法令之作法及承諾，現行法令並未明文規定格式或相關技師簽證等情，有基隆市環境保護局95年6月5日之基環檢壹字第0950008768號函可憑（見本院卷㈡145-146頁），則污染防治計劃書內所載包含工程施築時應符合環保法令之作法，屬施工方法，自為建築師應審核之範圍，惟被上訴人振茂公司自行提送之污染防治計劃書，並未見有建築師或相關技師之簽認，已如前述，並與建築師所繪製之施工圖相歧，實屬可議，且工程係接續進行並按建築師所繪製之施工圖施作，雖承包商有中途更換之情形，亦難課後續承包商先行了解前任承包商提送主管機關之文件內容後再行施工之義務，是上訴人主張被上訴人振茂公司對污染防治計畫書提送主管機關所生損害不應負責，尚屬無據。至污染防治計畫書既有變更，則因此所生之變更設計費用45,000元，縱使被上訴人基隆高中尚未支付予福圓公司，亦屬可預期之損害，而應由被上訴人基隆高中自被上訴人振茂公司工程款中預先扣除之。是上訴人此部分之主張，均不足為其有利之認定。
十、被上訴人振茂公司就該工程款請求權是否已罹於時效部分：㈠依前開所述，兩造不爭執被上訴人振茂公司尚可得請領之工
程款為2,502,633元，再扣除支付擋土牆修補瑕疵之保固保證金484,855元、重新招標增加建築師服務及監造費用877,859元、施作系爭工程違反廢棄物清理法代墊之行政罰鍰42,585元，及被上訴人振茂公司所提送污染防治計畫書變更設計費用45,000元後，被上訴人振茂公司尚可請領之工程款為1,052,334元（0000000-000000-000000-00000-00000=0000000），合先敘明。
㈡按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。另確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被上訴人就此抗辯後，上訴人自無即受確認判決之法律上利益。另確認繼承權存在之訴，然繼承回復請求權之消滅時效，如已完成，則經上訴人就此抗辨後，被上訴人自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號、29年上字第1340號判例意旨參照)。又依民法第144條之規定，消滅時效完成者，固僅發生債務人之拒絕給付抗辯權，而不影響債權人債權之存在。然而，若債權之消滅時效已完成，而債務人在確認之訴已提出時效抗辯者，則可得確定，若債權人為給付之請求時，債務人亦將為同樣之抗辯，而使債權人之債權無從實現。又債權之本質貴在實現其內容，若可確定債務人將行使已完成之時效抗辯權，阻止債權人債權之實現，則債權人復提起確認之訴，依前述判例意旨之見解，與訴訟經濟之要求，應認為此種確認之訴為無受確認判決之法律上利益之情形。
㈢本件被上訴人基隆高中就上訴人所提本件確認訴訟，提出承
攬報酬之2年短期消滅時效之抗辯。經查，被上訴人基隆高中與被上訴人振茂公司已於90年12月3日會同辦理結算、會勘，有結算、現場會勘紀錄在卷可稽（見原審卷71頁)，於當日結算完畢，振茂公司之債權依民法第128條規定即處於可得行使之狀態，而承攬人之報酬及墊款請求權依民法第12
7 條第7款規定因2年不行使而消滅，被上訴人振茂公司自90年12月3日起即得行使其請求權，而上訴人對未罹於時效之92年12月3日前被上訴人振茂公司並未曾向被上訴人基隆高中請求該工程款，為上訴人所不爭，則被上訴人振茂公司對被上訴人基隆高中有關系爭工程之工程款請求權，自已罹於時效，是被上訴人基隆高中主張消滅時效抗辯，依法有據。則依前揭說明，本件上訴人提起本件確認訴訟，因被上訴人基隆高中為消滅時效之抗辯，該時效已完成者，上訴人自無即受確認判決之法律上利益。則依民事訴訟法第247條第1項規定，上訴人之訴應予駁回。
㈣上訴人再主張依前開結算會勘紀錄所載，被上訴人振茂公司
必俟被上訴人基隆高中核給結算證明書後，始得具体確定其結餘之工程款數額，且被上訴人基隆高中迄今仍未給予振茂公司任何結算明細表，又會議當時亦未結算出施工瑕疵應予改善所需之經費，被上訴人振茂公司無法確認債權存否及其金額，而無從行使該債權；另被上訴人基隆高中於93年6月1日曾以基中總字第0930001252號函已為該工程款債權之承認，該請求權時效即因而中斷，況且被上訴人於強制執行程序中之聲明異議理由，亦從未否認該工程款債權；又被上訴人基隆高中已明確表示俟重新發包之新約工程完工後再辦理結算，是被上訴人振茂公司系爭工程款債權並未罹於時效云云。經查，⒈依被上訴人基隆高中與被上訴人振茂公司於90年12月3日所
簽署之「終止並解除契約結算會勘紀錄」結論所載：「體育館新建工程結算，經由建築師與承包商就已施工完成部分現況結算，雙方同意依結算明細表為依據」（見原審卷71頁），再參酌被上訴人基隆高中所提出經被上訴人振茂公司用印之結算明細表（見本院卷㈠125-166頁），顯然該結算明細表於該結算會勘當日業由建築師完成現況結算，並經被上訴人基隆高中交付被上訴人振茂公司收執，蓋該會議之目的即在於工程現況之結算，若無該結算表，實未能達該會議之目的。至該會議紀錄結論記載「本工程施工時，承包商破壞學校原有設施必須修復之經費，及施工瑕疵應予改善所需之經費，以重新招標廠商決標之金額，由原承包商結算未領款中扣除。」，其中重新招標廠商決標之金額，業由建築師於90年11月出具系爭工程原有設施修復及改善部分總額為3,098,445元之工程預算書（見本院卷㈡56頁），並由被上訴人振茂公司於91年1月23日依該金額出具切結書（見原審卷38頁），是被上訴人振茂公司就系爭工程所得領取之工程款於90年12月3日會議時乃可得確定，上訴人主張斯時工程款請求數額未能確定，請求權時效未能起算，尚屬無據。
⒉再依前開會勘紀錄結論所載，兩造並未約定以被上訴人基
隆高中應交付工程結算證明書始得請求工程款，上訴人主張系爭工程款應待被上訴人基隆高中交付工程結算證明書始得行使請求權，亦屬無據。
⒊按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事
實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例意旨參照）。查被上訴人基隆高中於93年6月1日以基中總字第0930001252號函表示系爭工程有關擋土牆修補費用由被上訴人振茂公司保留在被上訴人基隆高中處之工程款支付等語（見本院卷㈠39頁），惟事後被上訴人基隆高中係以被上訴人振茂公司之保固保證金支付之（見本院卷㈠102頁），已如前述，則該函是否承認保固保證金以外之工程款，實非無疑，縱使有承認該工程款債權存在之意思，該函與被上訴人基隆高中於93年5月30日在強制執行中之未否認該工程款債權存在之聲明異議理由，均係逾該請求權時效2年以後所為之表示，揆諸前開意旨，在上訴人未能舉證證明被上訴人基隆高中知時效之事實而為承認，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，實無中斷時效之可言。是上訴人主張被上訴人振茂公司工程款債權因被上訴人基隆高中承認而中斷，亦屬無據。
⒋至被上訴人基隆高中於91年6月28日以基中總字第91000968
號函及該函檢附之被上訴人基隆高中內容簽呈所示（見本院卷㈠110-111頁），僅係被上訴人基隆高中因建築師要求增加監造相關費用，為保障政府債權而片面決定暫不支付工程款，尚無拘束被上訴人振茂公司之效力，是此函亦無從使被上訴人振茂公司工程款請求權之時效延後起算。上訴人此部分之主張，亦無從為其有利之認定。
、綜上所述，被上訴人基隆高中所為時效抗辯，為可採。是上訴人所提被上訴人等間就系爭工程款債權存在之確認訴訟，即無保護之必要。從而，上訴人請求確認被上訴人振茂公司對被上訴人基隆高中有2,502,633元工程款債權存在，依民事訴訟法第247條第1項之規定，應予駁回。是則原審駁回上訴人所提起之確認訴訟，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。