臺灣高等法院民事判決 94年度上字第557號上 訴 人 癸○○訴訟代理人 涂惠民律師被上 訴 人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳垚祥律師被上 訴 人 庚○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月13日臺灣士林地方法院88年度訴字第1458號第一審判決提起上訴，本院於95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣叁拾捌萬伍仟伍佰元及其法定遲延利息部分（二）命上訴人給付被上訴人庚○○超過新台幣壹佰零貳萬元及其法定遲延利息部分（三）上開部分假執行之宣告（四）訴訟費用（除確定部分外）等部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人甲○○、庚○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之
六十五、被上訴人甲○○負擔百分之四，餘由被上訴人庚○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人甲○○、丙○○、庚○○（下合簡稱被上訴人，單指部分被上訴人時，則逕稱其姓名）主張：上訴人於民國83年至85年間，自任會首，在台北市百齡國小向被上訴人召集如原審附表所示之6組互助會，採外標制，其會期起訖時間、每月會款金額及總會數均如原審附表所示。惟上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自83年間起，即連續以冒用會員名義標取會款，或先虛列會員再冒標之方式，使不知情之互助會會員陷於錯誤，而按月交付會款予上訴人。嗣於86年6月，上訴人因無法交付會款宣告倒會時，被上訴人始知受騙。爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付甲○○新台幣（下同）63萬5500元；給付丙○○61萬元；給付庚○○152萬元，及分別自86年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算遲延利息之判決（原審共同原告謝淑靜、吳婉菱、郭玫伶、李慧華、壬○○、潘芝慧、鄭環媛、夏富琴等人部分未繫屬本院，不予贅列）。
二、上訴人則以：
（一）第1組互助會部分：被上訴人主張庚○○、黃金煌、黃柏瑜為活會並非事實，該3會係上訴人經實際上跟會之張秀鳳同意而借標，並簽發本票保證，並無冒標情事。而參與上訴人互助會者皆為上訴人之同事、鄰居、朋友，亦均知羅藍萍、羅逸湘、羅碧萍等人為上訴人子女，上訴人以其等名義跟會，實為上訴人所參與之會，是上訴人並未虛列冒名參加。至於劉瓊、周玉瓊、林太太確有其人，其中林太太2會因中途退會，由黃紋娟及吳婉菱接替，故林太太2會亦無虛列冒標。
（二）第2組互助會部分：被上訴人主張邱茶妹、何慕詩、何太太、宋麗卿均為活會。惟邱茶妹（2會）、何慕詩、何太太合計4會並非活會，係上訴人經實際跟會人何謝金春之同意而借標。宋麗卿亦為死會，其於刑事案件中已證稱在停標前即已標取，尚欠10萬元會款，故上訴人並未冒標。至於被上訴人主張上訴人虛列羅藍萍、羅逸湘、劉瓊、周玉瓊、林太太部分，則同（一）之答辯。
（三）第3組互助會部分：被上訴人主張尚有黃月燕、丙○○、王玉茹（即王小花）3會活會，其中黃月燕應為尾會，並無冒標；而丙○○實為尾會前1會，且其同意由上訴人借標，故上訴人並未冒標；另王玉茹部分只是未付清會款，並未冒標，接洽之羅東明應知詳情。至於被上訴人主張上訴人虛列羅碧萍、羅逸湘、劉瓊、周玉瓊部分，則同上（一）之答辯。李蓮英部分則確有參加互助會，係上訴人於市場認識之朋友，並非虛列。
（四）第4組互助會部分：上訴人不爭執戊○○（2會）、余美枝（1會）、彭芳琴（1會），合計4會為活會，但不確定何等乾（1會）、柯復賢（1會）、范光展（1會）、黃月燕（2會）、庚○○（2會）、趙媽媽（1會）等8會是否為活會，另林秋華、林俊明各1會非與石德裕接洽。至於被上訴人主張上訴人虛列羅藍萍、羅逸湘、劉瓊、周玉瓊各2會，答辯同（一），且此8會均未標取，至於林太太1會由彭芳琴頂讓承接，並非虛列。
（五）第5組互助會部分：上訴人不爭執鄭環媛（2會）、壬○○、林蘭香、闕麗華、甲○○、潘芝慧、黃瓈瑛、蘇逸宏、余美枝共10會為活會。但上訴人未能確認李慧華、謝淑靜、林炎煌、黃月櫻、庚○○、林素馨、羅東明等7名是否為活會。至於被上訴人主張上訴人虛列羅逸湘1會及劉瓊、周玉瓊各2會，答辯同（一），且此5會均未標取，至於李蓮英2會分由鄭環媛、庚○○承接，並非虛列。
（六）第6組互助會部分：上訴人不爭執丙○○、壬○○（2會）、戊○○、庚○○（2會）、黃月燕、曾素蓮、曹錦蓮共9會為活會，但上訴人無法確認郭玉霞（2會）、余美枝、范光展、范家祺、蕭瑞珠、黃澄秀、曾素蓮、彭芳琴等9會為活會。至於被上訴人主張上訴人虛列羅逸湘1會及劉瓊、周玉瓊各2會，答辯均同（一），且此5會均未標取，無冒標問題，亦非虛列等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付甲○○49萬5100元，丙○○60萬5495元，庚○○152萬元，及各自88年1月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分，僅就甲○○、丙○○、及就庚○○逾102萬元部分（即50萬元）提起上訴，聲明為：
（一）原判決第1項、第3項、第4項關於命上訴人給付甲○○49萬5100元暨法定利息，給付丙○○60萬5495元暨法定利息，給付庚○○超過102萬元暨法定利息等部分，及該等部分假執行宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
甲○○、丙○○則聲明：上訴駁回。庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀主張。
四、上訴人與甲○○、丙○○不爭執之事實（見本院95年1月9日準備程序筆錄）
（一）被上訴人確有參加上訴人召集如原審附表所示之互助會（除第2組互助會之外），且該5組互助會均已於86年6月停會。
（二）第1組互助會之會期，從83年9月4日起至86年9月4日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數為3會。兩造不爭執之活會會員為黃紋娟（黃韻婷）、甲○○、郭玫伶。
（三）第2組互助會之會期，從84年1月4日起至86年12月4日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數為6會。兩造不爭執之活會會員為吳婉菱（即吳淑真）2會、辛○○、王兆碧、徐秉暉、徐秉弘。該6會活會均為百齡國小同仁或其親屬。
（四）第3組互助會之會期，從84年5月4日起至86年6月4日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數為0會。上訴人不爭執尾會會員為黃月燕。
（五）第4組互助會之會期，從84年9月5日起至87年8月5日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數為17會。兩造不爭執之活會會員為戊○○（2會）、余美枝（1會）、彭芳琴（
1 會）。
（六）第5組互助會之會期，從85年5月5日起至88年4月5日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數為22會。兩造不爭執之活會會員為鄭環媛（2會）、壬○○、林蘭香、闕麗華、甲○○、潘芝慧、黃瓈瑛、蘇逸宏、余美枝。
（七）第6組互助會之會期，從85年10月5日起至88年9月5日止。於86年6月停會時，應餘活會之會數至少為27會。兩造不爭執之活會會員為丙○○、壬○○（2會）、戊○○、庚○○（2會）、黃月燕、曾素蓮、曹錦蓮共9會。
（八）甲○○就第1組互助會部分，尚有1死會、1活會。
（九）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之各組互助會單（以上均影本）附卷可稽（見附民卷第8頁至第14頁），自堪信為真實。
（十）關於本院於95年1月9日與兩造整理之爭點（二）部分（即第2組互助會部分：１、上訴人抗辯邱茶妹、何慕詩、何謝金春、何慕理等4會，係向何謝金春借標，是否可採？
２、上訴人是否虛列會員羅藍萍、羅逸湘？３、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、林太太（1會）？），業經上訴人與甲○○、丙○○協議簡化（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），併此指明。
五、本件經本院於95年1月9日與兩造（上訴人、甲○○、丙○○）整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）第1組互助會部分
１、上訴人是否有向張秀鳳借標黃柏榆、庚○○、黃金煌等人名義之互助會？
２、上訴人是否虛列會員羅藍萍、羅逸湘？
３、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、林太太（1會）？
４、甲○○就原審認定之不足會款17萬6700元部分，是否非因侵權行為所受之損害？
（二）第3組互助會部分
１、丙○○是否同意上訴人於尾會前1會借標？
２、編號22、23李蓮英及25、26林太太部分，是否為上訴人所虛列？
３、上訴人是否虛列會員羅碧萍、羅逸湘？
４、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）？
（三）第4組互助會部分
１、刑事判決之認定，與被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否成立，有無關聯？
２、上訴人是否虛列會員羅藍萍、羅逸湘各2會？
３、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、林太太（2會）？
４、何等乾（1會）、柯俊賢（1會）、范光展（1會）、黃月燕（2會）、庚○○（2會）、林秋華（1會）、林俊明（1會）、趙媽媽（1會）等10會是否為活會？
（四）第5組互助會部分
１、刑事判決之認定，與被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否成立，有無關聯？
２、上訴人是否虛列會員羅逸湘（1會）？
３、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、李蓮英（1會）？
４、李慧華、謝淑靜、林炎煌、黃月櫻、庚○○、林素馨、羅東明（前均各1會）、趙張振珂（2會）等9會是否為活會會員？
５、甲○○因編號5之活會所繳付之14萬元，是否不得依侵權行為請求損害賠償？
（五）第6組互助會部分
１、刑事判決之認定，與被上訴人侵權行為損害損償請求權是否成立，有無關聯？
２、上訴人是否虛列會員羅逸湘（1會）？
３、上訴人是否虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、黃慶章（1會）？
４、郭玉霞（2會）、余美枝、范光展、范家祺、蕭瑞珠、黃澄秀、彭芬琴、趙張振珂（2會）等10會是否為活會會員？
（六）甲○○請求之金額，是否應扣除丁○○代償之10萬元？是否應扣除向己○○、徐莉芳等人繼續收取之死會會款？
（七）丙○○受讓戊○○債權金額31萬5000元部分，是否已逾侵權行為之時效？是否應抵銷編號1、2各1會死會應繳會金10萬1700元？是否應扣除已收取之死會會款3萬1495元？
（八）庚○○是否非為互助會員，而不得請求侵權行為損害賠償？庚○○受讓黃金煌、黃柏榆債權金額68萬元部分，是否已逾侵權行為之時效？
六、茲分別論述如下
（一）第1組互助會部分
１、上訴人不能證明其向張秀鳳借標黃柏榆、庚○○、黃金煌等人名義之互助會，故該3人名義之互助會應屬活會。
（１）被上訴人主張尚有活會會員黃柏榆、庚○○、黃金煌等情；上訴人則辯稱：此3會實際由張秀鳳以庚○○、黃金煌、黃柏瑜名義參加，上訴人係向張秀鳳借標，而非冒標云云。是故，應由上訴人就其所謂借標之事實，負舉證之責。
（２）經查，證人張春鳳於原審證稱：這3個會都是活會，上訴人沒有向伊借標，亦否認上訴人曾因借標而簽發本票給伊等情（見原審（二）卷第196頁），並與張春鳳於上訴人所涉刑事案件（下稱刑事案件）原審88年4月21日證述之情節（影印筆錄見原審（二）卷第22頁）相合。雖張春鳳為利害關係人，但其於刑事案件訊問時，係經具結而為陳述（見原審（二）卷第21頁至第22頁），衡情應無虛捏之理。況上訴人亦未提出其所謂「本票票頭」供比對確認（見原審（二）卷第196頁），自應以證人張春鳳之證詞為可採。
（３）職是，證人張秀鳳既證稱庚○○、黃柏瑜、黃金煌名義等3會均為活會，且未借與上訴人得標等情，是上訴人空言辯稱借標云云，已難採信。再者，上訴人亦未能舉證以實其說，是則被上訴人主張黃柏榆、庚○○、黃金煌3會，於上訴人停會時，仍屬活會，應堪採信。
２、上訴人確有虛列會員羅藍萍、羅逸湘之情事。
（１）羅藍萍、羅逸湘均為上訴人之子女，其等於刑事案件發回更審之本院91年上更（一）字第343號審理中，均證稱其等並不知上訴人有以其等名義跟會等情（影印筆錄分見原審（二）卷第45頁、第50頁），是羅藍萍、羅逸湘並無繳納互助會款或標取互助會款之事實，堪予認定。
（２）上訴人雖辯以係為子女理財，或辯稱實際是自己跟會云云。惟查，上訴人於刑事案件審理中，亦自承於80幾年間，是因想要買房子，先生已退休，購屋貸款800多萬元，因薪水不夠才會起會等語（影印筆錄見原審（二）卷第44頁）。足見上訴人顯無多餘資金為子女理財，堪以認定。再以上訴人召集之6組互助會時間緊接，前4組會相隔均不到6個月，上訴人僅以會首身分繳納會款，則於84、85年間，每月會款已達3萬5000元以上。而上訴人於第1、2組會均以其子女羅藍萍、羅逸湘參加2會、第3組會以羅碧萍、羅逸湘參加2會、第4組會以羅逸湘、羅藍萍共參加4會、第5、6組會以羅逸湘參加1會，是若如上訴人所辯，均為其自己跟會，則每月應繳會款，亦顯非已有房貸負擔之上訴人所能支付，亦可認定。
（３）從而，上訴人實際並無能力繳納羅藍萍、羅逸湘部分之會款，而係取採以會養會之方式，進行財務操作。蓋如上訴人確有按期繳納其子女名義之會款，又何致有積欠得標會員會款、或須向得標會員借標、甚或冒標其他會員會款終至倒會之情形？由是觀之，益徵上訴人所辯理財之說，顯難採信。
（４）再者，各互助會會員如知羅藍萍、羅逸湘等均未實際參加互助會而由上訴人繳納會款之實情，於衡量上訴人資力後，並評估第1組互助會之風險，豈願加入該互助會且繳納會款？足見上訴人辯稱：非以虛列子女為會員之方式，冒標詐欺會員交付會款云云，實難採信。
（５）上訴人雖辯以：眾所周知民間互助會，有很多人會以配偶、子女或父母，或親友名義跟會。且大多會員均為上訴人同事及鄰居，均知上訴人子女所跟之會，均為上訴人以子女名義跟會，互助會進行期間均無人異議，上訴人自無虛列會員云云。然上訴人對於第1組會員均知其以羅藍萍、羅逸湘等人名義跟會等事實，並未舉證以實其說，自難置信。至互助會進行期間無人異議，究係因無人知悉而未異議，或者部分互助會員知悉而未異議，甚或全部互助會員均知悉而未異議，尚難遽下定論。上訴人既未舉證證明被上訴人係知悉「上訴人虛列會員羅藍萍、羅逸湘之實情，但未有異詞，仍參與該互助會」之事實，自不能徒以未有人異議，上訴人即得解免虛列會員之責。
（６）準此可見，上訴人確有虛列會員羅藍萍、羅逸湘之情事，應堪認定。
３、上訴人確有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會），但林太太（1會）則未虛列。
（１）上訴人辯稱：劉瓊、周玉瓊、林太太等人皆為確有其人，並非虛妄；被上訴人稱劉瓊等人為上訴人虛列會員，明顯以臆測作為主張依據云云。
（２）經查，第1組互助會會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）部分，上訴人未能提出其等之年籍資料及連絡方式以供法院查證。參諸劉瓊、周玉瓊參加上訴人召集之多組互助會，且於各組互助會亦多參加1會以上等情以觀，應與上訴人有密切互動。惟上訴人竟未能提出其相關資料以供查核，顯與常理有悖。況上訴人身為會首竟未能證明會員參加之事實，則其所辯：劉瓊、周玉瓊確有其人，而非虛列云云，應不足採信。
（３）次查，吳婉菱於刑事案件審理中證稱：伊參加1會，且為死會，上訴人要伊自行更正會單「37林太太」為伊姓名。又黃韻庭之會單編號為36為黃韻庭，但其他人之會單36、37仍為林太太等語（影印筆錄分別見原審（二）卷第30頁、第57頁、第113頁）。是故，上訴人辯稱：
林太太之兩會係中途退會，由黃紋娟（即黃韻庭）及吳婉菱接替等情，尚堪採信。因此，尚難認上訴人有虛列林太太為第1組會員之情事。
（４）至上訴人辯以：倘上訴人有虛列會員之情事，何以至該組互助會停標前，互助會進行無異常，是該等會員乃確有其人云云。惟互助會之正常進行，不能代表該互助會之會員無虛列情事。蓋得標之互助會會員若能取得標款，或得標之互助會員雖未取得得標款但無異議（例如：會首冒標之情況，雖未取得全部會款，亦無異議之可能。又如：該得標會員與會首另有債權債務關係，未取得全部會款，亦未必異議），互助會均能正常進行。是上訴人以第1組互助會於倒會前正常進行，而證明無虛列會員云云，亦非可採。
（５）上訴人另辯稱：應由被上訴人就其有利於己之虛列會員，負舉證之責云云。然衡諸常理，互助會會員與會員間未必認識，但會首與會員必有聯絡之方式或管道，否則會首如何取得會款？是就互助會會員之資訊，自應由會首提供，始合情理。上訴人既為第1組互助會之會首，當應由其先就未虛列會員之事實，負舉證之責，蓋上訴人僅須提出該會員之連絡方式，即得舉證證明。反之，被上訴人既未必與該遭虛列之會員相識，亦無從取得其聯絡方式或管道，甚或究竟有無其人均無法知悉，何能令其先負舉證之責？職此，上訴人辯稱應由被上訴人就虛列會員部分先負舉證之責，亦非可取。
（６）綜此，足見上訴人有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）等事實，堪以認定。至上訴人所辯：林太太（1會）係中途退會，由吳婉菱接替等情，尚堪採信，即難認上訴人有虛列林太太為第1組互助會會員之情事。
４、甲○○就原審認定之17萬6700元不足會款部分，其中9萬元部分固屬因侵權行為所受之損害，但其餘之8萬6700元，則非因侵權行為所受之損害，
（１）原審認定：甲○○參加第1組互助會2會，其中1會於86年6月得標而為死會（另1會為活會），是第1組互助會會死會至86年6月已交34萬元會款，然甲○○得標後僅取得16萬3300元，不足17萬6700元，亦屬上訴人之侵權行為所致之損害。
（２）經查，上訴人因有冒用活會會員或虛列其子女或虛捏之人得標，致無法向其等收取死會會款交予被上訴人。查第1組互助會上訴人有冒標及虛列共9會之情事，業如上
１、２、３所述。是上訴人就此9會即無從取得會款用以交付甲○○，故甲○○不足會款9萬元部分，亦屬被上訴人因上訴人侵權行為所受之損害。
（３）再者，第1組之互助會會期，均發生在民法債編修正增列合會章節之前，是第1組互助會之性質，應屬會首與會員間契約，會員與會員間並無法律關係存在。是甲○○既已得標，上訴人縱有給付不足，該不足款應非侵權行為所生損害，而應依互助會法律關係向上訴人請求，自無計入本件賠償請求數額內。從而，原審認定上訴人給付甲○○第1組互助會之不足會款17萬6700元部分，其中8萬6700元並非因侵權行為所受之損害，亦可確定。
（４）綜此可知，甲○○於第1組互助會不足之會款17萬6700元，其中9萬元部分固屬因侵權行為所受之損害，但其餘之8萬6700元，則非因侵權行為所受之損害，洵堪認定。
５、綜上，第1組互助會於86年6月停會時既應有3名活會，然竟有黃紋娟（黃韻婷）、甲○○、郭玫伶、黃柏榆、庚○○、黃金煌等6名活會會員，則應係上訴人以其中3人名義冒標。另上訴人又虛列羅逸湘、羅藍萍、劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）等會員，且均以其等名義詐欺標得6 會會款，合計冒標9會，即堪以認定。
（二）第3組互助會
１、上訴人未舉證證明丙○○同意其於尾會前1會借標，是其所辯不足採信。
（１）上訴人辯稱丙○○係尾會之前1會得標，且係上訴人丙○○同意借標云云。揆諸民事訴訟法第277條本文規定意旨，應由上訴人就此有利於己之積極事實負舉證之責。
（２）惟查，丙○○於刑事案件證稱：伊參加之2會，其中1會為死會，另1會為尾會，但開協調會時，也有別人要收尾會，伊並未借會予上訴人等語（影印筆錄見原審（二）卷第70頁、第76頁、第91頁至第92頁）。再參諸上訴人計算末會之書面載明丙○○為尾會等情（見原審（二）卷第78頁）以觀，足見上訴人確有冒用丙○○名義得標之情事。
（３）此外，上訴人亦未能舉證其有向丙○○借標情事。是故，上訴人所辯經丙○○同意，於尾會前1會借標云云，顯不足採。
２、編號22、23李蓮英及25、26林太太部分，應為上訴人所虛列。
（１）上訴人辯稱：編號22、23李蓮英及25、26林太太部分，分別為吳婉菱、鄭嬛媛承接，並無虛列云云。
（２）惟查，吳婉菱、鄭嬛媛於刑事案件均未證稱參加本組互助會（影印筆錄見原審（二）卷第57頁至第58頁）。且其等為本件之共同原告，但於原審並未主張參加本組互助會，是上訴人之抗辯，即無從證實。
（３）此外，上訴人亦未舉證會員變更情事，且無法提出李蓮英、林太太相關資料證明確實參加互助會及標取會款之事實，應認被上訴人主張上訴人虛列會員，堪以採信。
３、上訴人確有虛列會員羅碧萍、羅逸湘之情事。查羅碧萍、羅逸湘均為上訴人之女，其等於刑事案件發回更審之本院91年上更（一）字第343號審理中，均證稱其等並不知上訴人有以其等名義跟會等情（影印筆錄分見原審（二）卷第45頁、第50頁），是羅碧萍、羅逸湘並無繳納互助會款或標取互助會款之事實，堪予認定。再者，羅碧萍、羅逸湘為上訴人虛列之會員，其詳細理由如上（一）之２所述。因此，被上訴人主張上訴人虛列羅碧萍、羅逸湘為第3組互助會之會員並冒標等情，即堪以採信。
４、上訴人確有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）之事實。
查第3組互助會之劉瓊、周玉瓊各2會部分，亦未據上訴人提出證據證明其參加及標取借款之事實。因是，參諸上（一）之３之理由，足見被上訴人主張上訴人虛列上開會員並冒標等情，亦堪以採信。
５、綜上，第3組互助會於86年6月停會時既僅餘尾會會員，然竟有黃月燕、丙○○2名活會，則應係上訴人以其中1人名義冒標會款，另上訴人又虛列羅逸湘、羅碧萍、劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、林太太（2會）、李蓮英（2會）等會員共計10會，且均以其等名義詐欺標得會款，合計冒標11會，亦堪以認定。
（三）第4組互助會
１、尚不能以刑事判決之認定，即認被上訴人之侵權行為損害賠償請求權不成立。
（１）上訴人雖辯稱：上訴人所涉刑事案件，最高法院判決曾認編號4組互助會以上訴人自白論處犯行為唯一證據乃屬違法，從而編號4互助會，如無虛列會員，縱使查得
13 活會，亦未多於應存活會數17個，自無冒標詐財等侵權行為，被上訴人不得請求賠償云云。
（２）惟按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院29年上字第1640號判例、40年台上字第1561號判例、69年台上字第2674號判例意旨參照）。
又民事訴訟之舉證責任分配，與刑事被告無自證無罪及被告自白仍須有補強證據始得為有罪認定，尚有不同。是故，刑事案件有關調查證據之結果，及上訴人於偵查中所為自認冒標之部分，得採為本件民事判決之依據。
（３）查上訴人應就其招集互助會會員，並非未經同意所虛列或假冒之人之有利於己事實，應負舉證之責，業如上（一）之３所述。但上訴人就如下２、３所述之互助會員，均未能舉證證明經其等同意而列入，或非假冒之人等有利於己之積極事實。因此，上訴人辯稱：刑事案件認定無罪，即不成立侵權行為云云，自非可採。
２、上訴人有虛列會員羅藍萍、羅逸湘各2會之事實。查羅藍萍、羅逸湘均為上訴人之女，其等於刑事案件發回更審之本院91年上更（一）字第343號審理中，均證稱其等並不知上訴人有以其等名義跟會等情（筆錄影本分見原審（二）卷第45頁、第50頁），是羅藍萍、羅逸湘並無繳納互助會款或標取互助會款之事實，堪予認定。再者，羅藍萍、羅逸湘為上訴人虛列之會員，其詳細理由如上（一）之２所述。因此，被上訴人主張上訴人虛列羅藍萍、羅逸湘為第4組互助會之會員並冒標等情，即堪以採信。
３、上訴人確有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會）、林太太（2會）之事實。
（１）上訴人雖辯稱：其中編號42、43林太太2會，已由彭芳琴及另一名會員承接，並無虛列云云。
（２）查彭芳琴確參與第4組互助會等情，業據其於刑事案件證述屬實（影印筆錄見原審（二）卷第105頁），參諸彭芳琴未列於第4組互助會之會單等情（見原審附民卷第12頁）觀之，足徵上訴人辯稱：林太太其中1會由彭芳琴承接等語，尚堪採信。
（３）此外，另一名會員承接林太太部分，上訴人則未能舉證證明；而劉瓊、周玉瓊部分，則同上（一）之３之認定。是故，應認此5會均為上訴人虛列之會員。
４、何等乾（1會）、柯復賢（1會）、范光展（1會）、黃月燕（2會）、庚○○（2會）、林秋華（1會）、林俊明（1會）、趙媽媽（1會）等10會應為活會會員。
（１）上訴人雖辯以：無法確認何等乾1會、柯復賢1會、范光展1會、黃月燕2會、庚○○2會、趙媽媽1會、彭芳琴1會等9會是否為活會。另林秋華1會、林俊明1會應為死會，該2會非該2人親自參加，實際接洽人為伊等母親，上訴人不認識石德裕，未與石某接洽該2會事務，石某於刑事案件證述該2會為活會，不足採信云云。
（２）然查，被上訴人主張除上訴人不爭執之活會會員外，尚有何等乾（1會）、柯復賢（1會）、范光展（1會）、黃月燕（2會）、庚○○（2會）、林秋華（1會）、林俊明（1會）、趙媽媽（1會）等10會等情，業據證人柯雯玲（何等乾之配偶、柯俊賢之女）、余美枝（范光展部分）、黃月燕、張秀鳳（庚○○部分）、石德裕（為林秋華、林俊明之姐，林秋枝之配偶）、趙張振珂（趙媽媽部分）、彭芳琴等人分別於刑事案件審理中證述明確（影印筆錄分見原審（二）卷第97頁至98頁、第27頁、第26頁、第22頁、第104頁至第105頁、第39頁）。
（３）再者，上訴人雖爭執未能確認上揭會員是否為活會云云。但上訴人身為會首，就會員已標得會款之積極事實，自應負舉證之責。而上訴人既未能舉證證明上開會員係已標取會款之死會會員，又未能證明上述證人之證詞有何不可採之處，職是，參酌上（２）等證人之證言，被上訴人主張：何等乾（1會）、柯復賢（1會）、范光展（1會）、黃月燕（2會）、庚○○（2會）、林秋華（1會）、林俊明（1會）、趙媽媽（1會）等10會為活會等事實，應堪採信。
５、綜上，本組上訴人停會時之活會共有23會（4+9+10=23），然實際應有活會數為17會，是以上訴人應有冒標6會，雖上訴人否認冒標而無從確認係以何名義冒標取得會款，然上訴人確有冒標6會會款，應堪認定。
（四）第5組互助會部分
１、刑事判決之認定，與被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否成立，並無關聯。
此部分同上（三）之１之認定，於茲不贅。
２、上訴人確有虛列會員羅逸湘（1會）。此部分同上（一）之２之認定，於茲不贅。
３、上訴人確有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會），另李蓮英（2會）則未虛列。
（１）上訴人辯以：編號34、35李蓮英2會，分別由鄭環媛、庚○○承接，無虛列等情，核與鄭環媛、張秀鳳證述參與互助會之情節相合（影印筆錄見原審（二）卷第58頁、第22頁），參諸鄭環鍰確已取代編號34之李蓮英；彭芳琴未列於第5組互助會之會單等情（見原審附民卷第13頁）觀之，足證上訴人此部分所辯，堪予採信。
（２）至上訴人辯稱未虛列劉瓊、周玉瓊各2會云云。然劉瓊、周玉瓊部分，上訴人未能舉證其年籍住所資料，參諸上（一）之３之理由，應認此4會均為上訴人虛列之會員。
４、李慧華、謝淑靜、林炎煌、黃月櫻、庚○○、林素馨、羅東明（均各1會）、趙張振珂（2會）等9會均為活會會員。
（１）上訴人雖辯稱：無法確認其等是否為活會會員云云。
（２）然查，被上訴人主張李慧華、謝淑靜、林炎煌、黃月櫻、庚○○、林素馨、羅東明、趙張振珂（2會）等9會均為活會會員等情，業據李慧華、謝淑靜、石德裕、黃月燕、張秀鳳、林陳彩雲、羅東明、趙張振珂分別於相關刑事案件中證述明確（影印筆錄分見原審（二）卷第98頁、第104頁、第113頁、第114頁、第22頁、第18頁、第25頁、第39頁。其中謝淑靜之證詞影印不清楚，可參照外置刑事案件影印卷中之本院刑事庭88年上訴字第3505號卷第51頁）。參以李慧華、謝淑靜為原審共同原告，上訴人於判決後，亦未對之不服而上訴，顯見其等證詞，應堪置信。
（３）上訴人雖爭執未能確認其等是否為活會云云。惟查上訴人身為會首，就會員已標得會款之事實，應負舉證之責，上訴人既未能舉證證明前開會員均已標取會款已成為死會會員，則參酌證人之證言，被上訴人主張其等尚為活會，自堪採信。
５、甲○○因編號5之活會所繳付之14萬元，得依侵權行為請求損害賠償。
（１）上訴人係辯以：編號5互助會既無冒標取得會款，自無有人因此而受損害，即使有虛列會員亦不影響會員每期應繳付會金義務，事實上根本無虛列會員，故此部分甲○○應依互助會法律關係請求，非得請求侵權行為損害賠償云云。
（２）然上訴人確有虛列會員情事，業如上２、３所述，是上訴人虛列會員之行為，而致甲○○誤信而參與編號5之互助會。由是觀之，甲○○所繳付之14萬元，亦因上訴人虛列會員之侵權行為所致之損害，應屬彰彰明甚。準此可見，上訴人以上揭情詞，否認甲○○得請求此部分損害賠償云云，要屬無據，應可確定。
５、綜上，本組上訴人停會時之活會共有24會（10+9+5=24），然實際應有活會數為22會，是以上訴人應有冒標2會，雖上訴人否認冒標而無從確認係以何名義冒標取得會款，然上訴人確有冒標2會會款，應堪認定。
（五）第6組互助會部分
１、刑事判決之認定，與被上訴人侵權行為損害損償請求權是否成立，並無關聯。
此部分同上（三）之１之認定，於茲不贅。
２、上訴人有虛列會員羅逸湘（1會）。此部分同上（一）之２之認定，於茲不贅。
３、上訴人確有虛列會員劉瓊（2會）、周玉瓊（2會），至黃慶章（1會）部分則未虛列。
（１）上訴人辯以：黃慶章部分，該會已由曾素蓮承接，並無虛列問題等情。經核與證人余美枝於刑事案件之證詞相合（影印筆錄見原審（二）卷第69頁），參諸曾素蓮未列於第6組互助會之會單等情（見原審附民卷第14頁）觀之，足證上訴人此部分所辯，堪予採信。
（２）至劉瓊、周玉瓊部分，上訴人未能舉證其年籍住所資料，基於同上（一）之３之認定理由，應認此4會均為上訴人虛列之會員。
４、郭玉霞（2會）、余美枝、范光展、范家祺、蕭瑞珠、黃澄秀、彭芳琴、趙張振珂（2會）等10會均為活會會員。
（１）上訴人雖辯以：上訴人無法確認郭玉霞（2會）、余美枝、范光展、范家祺、蕭瑞珠、黃澄秀、彭芳琴等人是否活會。第6組會並無趙張振珂名義參加之會，自無是否活會問題云云。
（２）被上訴人主張除上訴人不否認之活會會員，尚有郭玉霞（2會）、余美枝、范光展、范家祺、蕭瑞珠、黃澄秀、彭芳琴、趙張振珂等10會活會等情，業據丙○○、余美枝、彭芳琴、趙張振柯等人於相關刑事案件中證述明確（影印筆錄分見原審（二）卷第98頁、第70頁、第28頁、第69頁、第105頁、第39頁）。
（３）上訴人雖爭執未能確認其等是否為活會，惟上訴人身為會首，就會員已標得會款之事實，應負舉證之責，上訴人既未能舉證證明前開會員均已標取會款已成為死會會員，則參酌證人之證言，被上訴人主張其等尚為活會，應堪採信。至趙張振珂部分，上訴人雖否認其為第6組互助會員，然趙張振珂業已證稱：伊用趙老師、趙媽媽、虹老師等名義與會等情（影印筆錄見原審（二）卷第39頁），核與第6組互助會之會單之記載相符（見原審附民卷第14頁），堪予採信。上訴人空言否認，自非可取。
５、綜上，第6組互助會於上訴人停會時之活會共有24會（9+10+5=24），然實際應有活會數至少為27會，是上訴人第6組互助會應有虛列會員，然尚無冒標情事，堪予認定。
（七）甲○○請求之金額，應扣除向己○○、徐莉芳等人繼續收取之死會會款，但不應扣除丁○○代償之10萬元。
１、甲○○參加第1組互助會2會，其中1會於86年6月得標，至86年6月已交34萬元會款。甲○○得標後，上訴人僅交付16萬3300元，尚不足17萬6700元。此17萬6700元中，有9萬元，為上訴人冒標及虛列所致，故為侵權行為所致之損害，尚其餘不足會款8萬6700元部分，並非因侵權行為所受之損害，甲○○不得基於侵權行為之法律關係請求等情，業如上（一）之４所認定。至甲○○參加第1組互助會尚有1會為活會，至86年6月停會時，已繳34萬元；另甲○○參加第5組互助會1會為活會，其所繳交之會款14萬元，均得依侵權行為之法律關係請求（見上（四）之５之認定），先此指明。
２、上訴人另辯以：甲○○因假扣押上訴人不動產，因上訴人已將不動產出賣丁○○，而由丁○○代償10萬元，應予扣除云云。然查：
（１）此部分為甲○○所否認，自應由上訴人就丁○○有代償10萬元之事實，舉證以實其說。
（２）查甲○○對於其因假扣押執行事件，而由丁○○取得10萬元等事實，固不爭執。惟辯稱：其與丁○○約定日後上訴人清償被上訴人所有債務時，被上訴人同意將該10萬元退還予丁○○等語（見本院卷第191頁），核與證人丁○○證述：伊曾經給甲○○、黃麗蓉10萬元，甲○○、黃麗蓉就撤銷假扣押執行。這20萬元並沒有抵上訴人的價金，但甲○○、黃麗蓉曾經說，如果上訴人錢還清他們了，他們會把這20萬元還伊等情相符（見本院卷第79頁），自堪採信。
（３）況丁○○尚結稱：「（問：有無跟上訴人說我幫你還20萬元給甲○○、黃麗蓉？）沒有，我沒有講。」等語（見本院卷第81頁），益證丁○○並無代上訴人向甲○○清償之意思，至為灼然。至上訴人另聲請訊問之證人乙○○亦稱：不知悉丁○○有無代上訴人清償之舉等情（見本院卷第133頁）。此外，上訴人未能舉證證明丁○○有為上訴人代償10萬元予甲○○之行為，自不能憑其空言即予採信。因此，上訴人主張應扣除丁○○給付甲○○10萬元部分，尚非可取。
３、上訴人另以：甲○○曾向辛○○收取第5組互助會會員子○○所繳付死會會款分配款2萬2900元等事實，則據證人子○○、壬○○到庭證述屬實（見本院卷第84頁、第131頁），應堪採信。是故，上訴人主張甲○○之請求應扣除該2萬2900元，應屬可取。甲○○雖以；該2萬2900元應屬該互助會之利息，不得扣除云云。然甲○○是得請求上訴人給付互助會利息，要屬另一法律關係，甲○○並未主張該部分係屬侵權行為所受損害，自不能主張以該2萬2900元與互助會利息相抵銷，併此指明。
４、再者，上訴人辯稱：甲○○已另向死會會員徐莉芳等人收得死會會款共14萬1600元，及上訴人曾清償2萬元等情，為甲○○所不爭執，故上訴人主張應予扣減14萬1600元，亦屬有據。
５、準此，甲○○得依侵權行為損害賠償請求權請求之所受損害為38萬5500元（計算式：90000+340000+000000-000000-00000-00000=385500）。
（八）丙○○受讓戊○○債權金額31萬5000元部分，未逾侵權行為之時效，且不得主張應抵銷編號1、2各1會死會應繳會金10萬1700元，亦不扣除已收取之死會會款3萬1495元。
１、丙○○參加第3組互助會2會（1活會，1死會）；受讓戊○○參加第4組互助會2會（活會）；參加第6組互助會1 會（活會），受讓戊○○參加1會（活會），以此計算其損害金額分別為：
（１）第3組互助會：86年6月停會時為尾會（活會部分），丙○○已繳25期會款，損害金額為25萬元。
（２）第4組互助會：戊○○於86年6月停會時，已繳納27期，每期5000元，2會共繳納27萬元，故此部分之損害金額為27 萬元。
（３）第6組互助會：86年6月停會時，丙○○、戊○○各繳納9期會款，以每期5000元計算，丙○○、戊○○合計所受損害為9萬元。
２、上訴人雖以：翁健強與丙○○人格不同，縱翁健強於90年10月間將損害賠償債權轉讓予丙○○，惟已逾侵權行為損害賠償消滅時效2年期間，上訴人已表明拒絕給付，其請求無理由云云。惟查：
（１）證人戊○○證稱：「（問：上訴人於86年6月間倒會時，有無將上開合會債權讓與丙○○去催討？若有，其情形如何？）上訴人倒會時，我這二個互助會都是活會。我有將該二互助會之合會債權讓與丙○○去催討，我的意思就是把我的權利都讓給丙○○去處理，將來如果會錢有催討回來，就是丙○○的錢，86年6月間就讓給丙○○了。」「我確實在86年間口頭就跟他（按指丙○○）說過了」等語（見本院卷第100頁至第101頁），是依戊○○之證言內容以觀，戊○○於86年間即將上揭互助會債權讓與丙○○等情，應可確定。
（２）雖上訴人否認接受債權讓與通知云云。然參諸上訴人親自所書立積欠會款一覽表編號「33」丙○○之被倒會金額為「65萬7650元」，且亦無其配偶戊○○之名字（見原審附民卷第7頁，原證二）等情以察，足徵上訴人業將積欠戊○○之上揭互助會款金額，列入積欠丙○○之會款總金額，足見戊○○業將被倒會之互助會債權讓與丙○○，再由丙○○通知上訴人；且上訴人亦將戊○○讓與之債權記載在其所製作積欠會款一覽表之編號「33」丙○○之債權，故上訴人對於戊○○上揭債權讓與亦無異議，應無疑義。
（３）從而，丙○○受讓戊○○債權金額31萬5000元部分，未逾侵權行為之時效，應可確定。
３、上訴人另辯以：丙○○參加第1、2組互助會各1會，且得標已為死會，尚有數月死會會款未給付，而主張抵銷10萬1700元云云。然丙○○主張死會款部分，乃因上訴人未交付其得標會款，故其亦無須繳納死會會款。且上訴人亦不否認尚欠丙○○得標會款，是故，丙○○自得主張同時履行抗辯，拒絕給付死會會款，上訴人此部分抵銷之抗辯，尚不足採。
４、又上訴人雖有匯款3萬600元予丙○○之事實，固為丙○○所不爭執，惟辯稱；該款項係上訴人要清償校內老師，故丙○○依債權比例分配予校內老師，僅取得4505元等情，並提出分配償還金額表附卷可稽（見原審（一）卷第160頁，原證十），自堪採信。是故，上訴人稱應扣除已收取之死會會款3萬1495元，亦不足採。
５、準此，丙○○得依侵權行為損害賠償請求權請求之所受損害為60萬5495元（計算式：250000+270000+00000-0000=605495）。
（九）庚○○係屬互助會員，自得請求侵權行為損害賠償，庚○○受讓黃柏榆債權金額68萬元部分，未逾侵權行為之時效，但受讓黃金煌債權金額68萬元部分，則已逾侵權行為之時效。
１、庚○○參加第1組互助會1會（含其子黃柏榆名義1會），受讓黃金煌1會；第4組互助會（2會）；第5組互助會1會（接替李蓮英）；第6組互助會2會，以此計算其損害金額分別為：
（１）第1組互助會於86年6月停會時，庚○○尚有活會3會，且其主張已繳34期會款，每期1萬元，故3會共計損害為
102 萬元。
（２）第4組互助會於86年6月停會時，庚○○仍有活會2會，其主張已繳27期會款，每期5000元，故2會所受損害為27萬元。
（３）第5組互助會於86年6月停會時，庚○○仍有活會1會，其主張已繳14期會款，每期1萬元，故1會所受損害為14萬元。
（４）第6組互助會於86年6月停會時，庚○○仍有活會2會，其主張已繳9期會款，每期5000元，故2會所受損害為9萬元。
２、上訴人雖辯稱：庚○○前開互助會透過張秀鳳接洽，故庚○○不得請求云云。惟查，庚○○為張秀鳳之配偶，及庚○○以其子黃柏瑜等情，均據張秀鳳於原審證述明確（見原審（二）卷第196頁），故又上訴人辯稱庚○○不得請求云云，尚不足採。
３、上訴人復辯以：至於庚○○請求於90年10月29日受讓黃金煌、黃柏榆債權68萬元部分，已逾侵權行為請求權2年時效，上訴人表明拒絕給付等情云云。
（１）經查，證人張春鳳於原審證稱：庚○○、黃柏瑜部分是我跟的等情以觀（見原審（二）卷第196頁），是黃柏瑜部分，應屬庚○○之債權，自無消滅時效之問題。雖黃柏瑜另於90年10月29日為債權讓與行為，應屬多餘之舉，自不影響其效力。
（２）再者，證人張春鳳於原審證稱：黃金煌部分是他自己跟的等情（見原審（二）卷第196頁）。是黃金煌既與庚○○之債權迥然有別，則庚○○於90年10月29日始受讓黃金煌債權68萬元部分，已逾侵權行為損害賠償請求權2年時效，上訴人提出時效抗辯，自堪採信。
４、準此，庚○○得依侵權行為損害賠償請求權請求之所受損害為84萬元（計算式：0000000+270000+140000+00000-000000=840000）。但上訴人僅就原審認定逾102萬元部分提起上訴，固庚○○得請求之金額，仍為102萬元，附此指明。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。上訴人明知其並無資力負擔其及虛列會員之會款，竟仍於原審附表所示之互助會，以虛列會員、冒標等詐欺、偽造文書方法，使不知情之互助會會員誤信確有如會單所示會員參加及得標，而按期繳納會款，惟上訴人終因資力不足，除積欠得標會員會款或向會員借標、冒標外，終至週轉不靈而停會，是以上訴人確有故意不法侵害被上訴人之權利，或以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之事實，被上訴人互助會會員如事前知悉上訴人於每組互助會均虛列多名會員，依常情亦不可能願加入互助會，故上訴人虛列會員、冒標會款顯涉詐欺、偽造文書罪嫌而構成侵權行為，則上訴人自應依侵權行為負損害賠償責任，而各互助會會員所受之損害金額應即為其等交付上訴人之會款金額。是故，甲○○、丙○○、庚○○分別基於侵權行為之法律關係，分別請求上訴人給付甲○○42萬8400元；給付丙○○60萬5495元；給付庚○○102萬元，應屬有據。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第1項、第2項分別定有明文。從而，被上訴人另請求上訴人給付分別自86年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦為有理由，均應予准許。至逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。原審就命上訴人應給付甲○○部分，未逾50萬元，為供擔保之宣告，尚有未洽，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 王敬端