臺灣高等法院民事判決 94年度上字第628號上訴人 甲○○訴訟代理人 林元祥律師複代理人 李新興律師被上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林淑惠律師複代 理 人 王福民律師被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蘇清文律師
溫思廣律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月25日臺灣士林地方法院93年度訴字第635號第一審判決提起上訴，本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人於92年8月間透過被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱被上訴人公司）士東直營店代為尋找適合購買之房屋，於同年10月間由被上訴人公司業務專員陳文勝陪同前往門牌台北市○○路○段○○巷○號14樓（含頂樓增建）看屋，被上訴人公司並提供乙紙台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）函覆前開房屋所有人即被上訴人丙○○（與被上訴人公司合簡稱被上訴人等，單指其中一人時，則逕稱被上訴人及被上訴人公司）之公函（下稱建管處公函）影本，其中第2點載明：「頂樓增建RC構造部分之面積為89.9平方公尺」，上訴人信賴被上訴人公司提供之系爭公函、成交行情一覽表資料，及就頂樓增建每坪價金約為有產權登記房屋每坪價金之一半計算之建議，上訴人嗣乃出價新台幣（下同）2250萬元與被上訴人於92年10月
30 日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買被上訴人所有之台北市○○路○段○○巷○號14樓房屋（含附屬建物陽台）、共同使用部分20083建號、所坐落之土地即台北市○○區○○段2小段686地號土地（應有部分為10 000分之131）（下稱系爭房地），以及該房屋頂樓增建之部分，並約定同年12月5日交屋。
（二）嗣被上訴人交屋後，上訴人委請設計師進行裝潢，經設計師告知後始知悉頂樓增建RC構造部分之面積應不足89.9平方公尺，嗣上訴人向建管處聲請閱覽建管處公函之存稿，發現建管處公函之存稿上所載頂樓增建RC構造部分之面積僅為「29.9平方公尺」，顯見建管處公函有遭變造之情形。
（三）從系爭買賣契約書第1條及第2條之約定可知，系爭買賣標的物除坐落土地、14樓房屋、陽台及其共有使用部分外，尚包括頂樓增建部分。至於系爭買賣契約書第2條僅係就出賣人對於頂樓增建部分之瑕疵擔保責任為加重或排除之約定而已，並非將頂樓增建部分排除於買賣標的範圍之外。又關於違章建築，隨時有為主管機關通知拆除之風險，於成屋不動產交易市場，乃係眾所周知之事實，亦為系爭買賣契約第2條所明定，被上訴人公司提出之「不動產說明書及附件資料」中之產權調查表第3頁，產權相關注意事項4亦載明，實無再以建管處公函為證明之必要。而本件買賣過程中，並未就頂樓增建部分進行測量，有關加蓋頂樓之資訊，僅有被上訴人公司提供予上訴人建管處公函而已。至於系爭買賣契約所附之稅捐處函及房屋現值核定表，則係買賣價達成合意後，雙方於92年10月30日簽立買賣不動產契約書面時始附入契約成為附件。被上訴人公司既以「不動產說明書及附件資料」中產權調查表第3頁，產權相關注意事項4之增建部分事項，表示上訴人確知：「買方已知悉增建所在位置、面積及權利、義務」等情，而陳文勝表示不知頂樓增建之面積，而頂樓增建部分又未經測量之情況下，可知陳文勝提供之建管處公函影本，目的即係在作為向上訴人說明頂樓增建之RC構造部分之面積為89.9平方公尺。系爭買賣契約係由被上訴人公司製作之定型化契約，其中價金部分雖是以「總價」方式記載，但不足以證明系爭買賣契約非以「坪數」作為計算價金之單位。卷附之成交行情一覽表亦係被上訴人公司列印，由陳文勝提供上訴人作為了解當地行情之資料，其上亦有每坪單價之表示，可知關於本件價格之計算，確以每坪單價多寡計算。另參酌頂樓增建部分如不列入買賣價金總價計算之內，則14樓房屋每坪單價即高達42萬1500元，顯已逾前開成交行情一覽表每坪最高價37萬1000元，實不符合現今市場之行情。
（四）上訴人以頂樓增建RC構造部分面積為89.9平方公尺，約為27餘坪，其價格為有產權登記房屋之一半，以頂樓增建部分約13.59坪計算，加上14樓房屋面積為53.38坪，共約66.97 坪，計算頂樓增建部分每坪係以16萬7986元出價（00000000/66.97/2=167986）。本件頂樓增建之RC構造部分，經台北市士林地政事務所（下稱士林地政所）測量結果，RC面積為40.68平方公尺，與系爭買賣契約所約定頂樓增建RC構造部分面積89.9平方公尺相較，不足49.22平方公尺，該不足之部分，上訴人本不須給付被上訴人250萬1152元之價金（49.22×0.3025×167986=0000000），上訴人卻如數給付，已造成上訴人之損害。
（五）上訴人透過被上訴人公司代為尋找適合購買之房屋，並由被上訴人公司士東直營店與被上訴人斡旋買賣事宜，上訴人必須支付被上訴人公司按買賣總價1%計算之服務費，上訴人與被上訴人公司間有居間及委任契約關係，被上訴人公司對於訂約事項應盡善良管理人之注意義務，並有調查詳實及據實告知上訴人之義務，被上訴人公司提供不實之買賣標的物資訊，致使上訴人出價2250萬元，受有前開損害，被上訴人公司之不完全給付及侵權行為，應依民法第227條第2項、第184條第1項前段負損害責任。另被上訴人以不實之建管處公函使上訴人限於錯誤，致取得之頂樓增建RC構造部分僅40.68平方公尺，與系爭買賣契約書所約定頂樓增建RC構造部分面積89.9平方公尺，不足49.22平方公尺。上訴人因被上訴人之詐欺行為，以及所為瑕疵給付之不完全給付，受有前開損害，依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第360條之規定應負損害賠償責任，上訴人亦可依民法第359條之規定請求減少以該部分損害計算之價金。被上訴人等對於上訴人應負之前開賠償責任，屬於不真正連帶債務。另被上訴人公司如提供正確之資訊，則系爭買賣契約書之成交價金應扣除250萬1152元不須支付，該部分應扣除之價金，被上訴人公司自不能受領以該扣除價金計算1%之服務費2萬5012元，上訴人因此多支付之服務費，係因被上訴人公司未盡調查義務之不全完給付行為所致，被上訴人公司之受領並無法律上之原因，應依民法第227條第2項及第179條之規定負損害賠償及返還之責任。爰聲明求為判決：㈠被上訴人公司應給付上訴人250萬1152元及遲延利息。㈡被上訴人應給付上訴人250萬1152元及遲延利息。㈢第1項、第2項任一被上訴人於向上訴人為給付後，他被上訴人於給付範圍內，免給付義務。㈣被上訴人公司應給付上訴人2萬5012元及遲延利息。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人公司則以：
（一）被上訴人於92年10月9日與被上訴人公司簽立專任委託銷售契約，以委託價額2680萬元，委託被上訴人公司代為仲介銷售其所有系爭房地，嗣因未尋獲買方，被上訴人又於92年10月17日變更委託價額為2400萬元，由專任委託銷售契約可知，被上訴人始終係以總價委託被上訴人公司仲介銷售。嗣上訴人來店表示有購屋之意願，經被上訴人公司員工陳文勝介紹，上訴人並多次前往查看系爭房屋，上訴人於決意以2250萬元出價購買系爭房地時，被上訴人等並未以建管處公函向其保證頂樓增建RC構造部分之面積為
89.9平方公尺。至於不動產說明書及附件資料中產權調查表第3頁，產權相關注意事項4之增建部分事項記載「買方已知悉增建所在位置、面積及權利、義務」之內容，是要上訴人確認已知悉頂樓增建所在之現狀位置及面積。被上訴人公司僅係從中轉達，上訴人主張頂樓增建部分，其當時係以每坪16萬7986元出價，與事實不符，上訴人上開主張顯非實在。
（二）上訴人於第一次看過系爭房屋時，因有問及頂樓增建會不會被拆除，故被上訴人公司才會轉交被上訴人提供之建管處公函予上訴人，用意要向上訴人說明系爭房屋之頂樓增建部分，有向建管處申請報備過，可暫緩拆除而已，並非在證明頂樓增建之RC構造部分面積有89.9平方公尺。且從建管處公函之形式上觀，亦看不出有任何偽造或變造之痕跡，因此其所載面積何以會與建管處公函之存稿記載之
29.9 平方公尺不符，被上訴人公司不得而知。
（三）系爭買賣屬於中古屋買賣，上訴人決定購買系爭房屋前，曾至系爭房屋頂樓增建現場看屋多次，則關於頂樓增建之座落位置、範圍及房屋構造，上訴人均知之甚詳。而頂樓增建部分經士林地政所至現場測量結果，RC造構造物部分面積為40.68平方公尺，鐵皮造部分面積為14.58平方公尺，則頂樓增建面積，合計應為55.26平方公尺，其中RC 造構造物與建管處公函記載所載面積，相差達49.22平方公尺。如與頂樓增建全部面積相較，亦相差34.64平方公尺，其間差異之大，任何人一看即可查知。若被上訴人提供建管處公函予上訴人，係在向上訴人保證頂樓增建之面積，則上訴人怎可能於多次看屋後，均未發現其面積不符。被上訴人公司依房屋之現況向上訴人說明，已盡仲介之責任，而被上訴人已依簽約時之房屋現況交付系爭房地予上訴人，則被上訴人公司已依債務之本旨履行契約完畢，並無不完全給付之情事。
（四）上訴人與被上訴人於92年10月30日簽立系爭買賣契約時，被上訴人曾提出台北市稅捐稽徵處士林分處77年9月30 日北市稽士乙字第26549號函（下稱稅捐處函文）作為附件。稅捐處函文附有台北市房屋現值核定表，內明載頂樓增建部分，核定建築面積為45平方公尺，並以之為核定房屋稅之標準。則上訴人於簽約時，即已知悉頂樓增建部分，於77年間經台北市稅捐稽徵處士林分處核定之建築面積為45平方公尺。而此一核定面積，亦與建管處公函所載申請搭蓋89.9平方公尺，相差達44.9平方公尺。
（五）頂樓增建之面積，經士林地政所測量結果，含鐵皮造部分，合計面積為55.26平方公尺。則上訴人實際得使用之面積為55.26平方公尺。縱其中有14.58平方公尺為鐵皮造，與約定RC構造不符，屬給付有瑕疵，上訴人得請求減少價金之問題，並非被上訴人完全未為給付。
（六）上訴人給付被上訴人公司服務費，係依據所簽「買方給付服務費承諾書」及「服務費確認單」之約定，被上訴人公司受領服務費，並非無法律上之原因。上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人公司返還多繳之服務費，亦無理由。
三、被上訴人則以：
（一）系爭買賣契約書第1條所記載之買賣標的並不包含頂樓增建部分，買賣價格是以總價作協商，並無以每坪單價來計算。又被上訴人固有提供建管處公函及稽徵處函文交付上訴人，然如上訴人所述頂樓增建面積有納入計價範圍，則於上開兩份公文書記載面積有如此大差異之情形，雙方應於買賣前定會討論並將面積載明於契約當中，然系爭買賣契約中並無相關記載，可證明上開書函僅在說明「頂樓增建緩拆」及「增建部分有依法納稅」之事實，而非證明面積大小，頂樓增建面積並未納入計價範圍。
（二）系爭買賣契約書之價格，與區域行情相符，顯見頂樓增建部分並未計價，而是現況隨同移轉。系爭14樓房屋權狀面積為53.38坪，買賣總價為2250萬元，平均每坪價格約為42萬元，依被上訴人公司提供之系爭房屋所在區域成交行情一覽表記載，每坪成交單價平均約在36萬元，因系爭房屋係頂樓，1樓及頂樓價格會較其他樓層貴個1、2成，若以增加2成計算，系爭房屋每坪單價應為43萬2000元，系爭買賣之成交價並未高於行情。
（三）頂樓增建部分係依現況交屋，上訴人於決定購買系爭房屋前，已看屋3次，並未對增建面積表明意見，並於產權調查表中表明已知悉增建部分所在位置、面積及其權利義務，豈有逾半年之後始主張坪數不足之理。且頂樓增建部分，RC造部分面積40.68平方公尺，鐵皮造部分14.58平方公尺，總計55.26平方公尺，另尚有上訴人獨占使用空中花園，其中有庭園造景及休閒雅座，粗估約有35平方公尺，是上訴人於頂樓獨占使用面積約有90平方公尺。縱認系爭房屋頂樓增建部分亦屬計價範圍，且計價面積為89.9平方公尺，上訴人使用面積亦無短少，損害賠償之請求並無理由。
四、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分：１、被上訴人公司應給付上訴人250萬1152元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。２、被上訴人應給付上訴人250萬1152元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。３、第1項、第2項任一被上訴人於向上訴人為給付後，他被上訴人於給付範圍內，免給付義務。４、被上訴人公司應給付上訴人2萬5012元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（見本院95年3月24日、7月21日、8月4日準備程序筆錄及兩造所提書狀）
（一）兩造於92年10月30日簽訂系爭買賣契約，約定價金2250萬元，被上訴人公司已收受仲介服務費用22萬5000元。
（二）簽約時上訴人已看過建管處公函影本所載申請搭建面積
89.9 平方公尺、稅捐處函文所附台北市房屋現值核定表面積45 平方公尺及成交行情一覽表。
（三）買賣標的包括未經保存登記的頂樓建物，買賣當時之實際面積以士林地政所94年3月25日發文之複丈成果圖為準，即加蓋頂樓部分，RC造部分面積40.68平方公尺，鐵皮造部分14.58平方公尺，總計55.26平方公尺。另頂樓增建臨大樓邊牆有庭園造景設置，面積未經測定。
（四）訂約之前上訴人曾去現場看過2次以上，買賣當時就知道有增建物。
（五）上揭事實，除為兩造所不爭執，並有形式真正之買方給付服務費承諾書、不動產買賣契約書、建管處函文、稽徵處函文、成交行情一覽表、不動產說明書、現場照片（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第14至15頁、17至23頁、第35頁、第42至48頁、第77頁、第287至292頁），復經原審至現場勘驗，及囑託士林地政所測量屬實，並經本院再次至現場勘驗無訛，有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足參（見原審卷第260至262頁、第264頁、本院卷第208頁），自堪信為真實。
六、本件經本院於95年8月4日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭房地之買賣標的有無包括頂樓增建部分？
（二）系爭房地之買賣是以總價買賣或是以坪數買賣？
（三）建管處公函所載頂樓增建面積是否為契約內容？
（四）買賣之頂樓增建面積，出賣人有無減少給付？
（五）如有減少是否為不完全給付或買賣契約量之瑕疵問題？
（六）頂樓增建面積如有減少，其面積每坪價格應如何計算為妥適？
（七）被上訴人就系爭房地之買賣對於上訴人是否構成侵權行為？
七、茲分別論述如下：
（一）系爭房地之買賣標的有無包括頂樓增建部分？被上訴人等辯以系爭房地買賣不含頂樓增建部分，該部分僅因無法獨立使用，且無法辦理產權登記而隨同移轉云云，按依系爭買賣契約第1條就不動產標示及買賣權利範圍雖僅記載「（土地標示）：台北市○○區○○段2小段686地號土地，移轉持分131/10000。（建築改良物標示）：
台北市○○區○○路2段98巷1號14樓（含附屬建物陽台）、共同使用部分20083建號」。惟參酌第2條㈠已在「增建或占用部分」之頂樓部分打勾，復在（二）、（三）部分分別載明：「若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，……甲方（即上訴人）得以請求損害賠償或解約」「上述增建部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」（見原審卷第18、19頁），可知悉兩造於訂約時，已明白表示系爭不動產買賣包括增建占用部分，此併觀同契約第18條「特別約定事項」特別約定：「乙方（即被上訴人）確認本標的及增建部分，交屋前無漏滲水情事，若有乙方應依法負瑕疵擔保責任」等字句，亦可認定系爭買賣契約書之標的物，尚包括頂樓之增建部分無疑，抑且買賣雙方亦知增建部分無法辦理變更登記，甚至如增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，上訴人尚得請求被上訴人賠償損害或主張解除契約，亦可知兩造於訂約當時確有將頂樓之增建部分列為買賣標的之合意，故被上訴人等前開所辯，殊難採信。
（二）系爭房地之買賣是以總價買賣或是以坪數買賣？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張因信賴被上訴人公司就頂樓增建每坪價金約為有產權登記房屋每坪價金之一半計算之建議，且其公司職員陳文勝提供成交行情一覽表予上訴人參閱，經計算後才以總價方式出價，且以頂樓增建部分約13.59坪計算，加上14樓房屋面積為
53.38坪，共約66.97坪，計算頂樓增建部分每坪係以16萬
7 986元出價（00000000/66.97/2=167986）云云，經查：
１、被上訴人否認兩造係以坪數買賣，辯以伊願意賣出之歷次價額，均以總價表示等語，而上訴人亦不諱言係以總價2250萬元，與被上訴人簽訂系爭買賣契約，併觀系爭買賣契約第5條亦僅記載買賣總價為2250萬元，該契約並無每坪價額若干之記載，是縱上訴人內心盤算系爭房地1坪應以若干價額購買，然既未向出賣人即被上訴人為意思表示，並記載於契約書內，已難認系爭房地的買賣係以坪數買賣。
２、依兩造不爭執之成交行情一覽表所示，其上僅列出附近大樓於91年3月至6月間成屋交易行情，惟其均非頂樓，亦無增建情形，與系爭不動產之屋況有異，而本件買賣係於92年10月30日成立，已如前述。是該成交行情一覽表自僅供參考，實難執為兩造間以坪數論價之依據。且參諸證人張中緯、陳文勝（分任買賣之賣方及買方之仲介人員）亦各自證稱「…最後價格是雙方協議而來的，買賣部分是總價協商，…如有增建的話，是隨同移轉的，我們不可能只就建物部分來處理。增建部分並不會有另外的價格來定…。（法官問：本件買賣雙方有無說過以一坪的價格來買賣？）沒有，都是用總價來買賣的…」、「（法官問：關於本件房屋成交的價格，最後如何談成？）我們主要是以總價來作買賣價格，是以權狀53.38坪的面積來計算。當時並沒有跟買方說一坪多少錢，都是以總價來談。一般我們都是以總價來講，若是單價太高，當事人也不會買…。」等語（見原審卷第148頁、149頁、151頁），上訴人復未能舉證以實，則其主張頂樓增建部分，其當時係以每坪16萬7986元出價，顯與事實不符，故系爭房地的買賣是以總價買賣，較合情理。上訴人主張本件係以坪數計價，洵無足採。
（三）建管處公函所載頂樓增建面積是否為契約內容？按被上訴人等固不否認於訂約前曾提供上訴人關於建管處公函影本記載增建頂樓RC構造部分面積為89.9平方公尺，以及於訂約時提供之稅捐處函文則記載頂樓增建部分，核定建築面積為45平方公尺，兩者相差達44.9平方公尺等情，惟辯以伊等提供建管處公函影本僅在證明頂樓增建部分暫緩拆除，而非表彰增建部分面積等語。按系爭買賣過程中，被上訴人主張上訴人已至現場看屋3次，即上訴人亦不諱言於簽約前已前往看屋2次，則上訴人對於頂樓增建之現狀、位置、方位、大小應已確認、瞭解，且買賣雙方對於頂樓增建之面積，未進行實際測量，足認兩造間對於頂樓增建現況並不爭執，厥有疑義者，為兩造對未保存登記之增建部分面積之合意究係如何？上訴人執詞當初係以前開建管處公函影本所示面積89.9平方公尺為契約內容云云，惟為被上訴人等所否認，經查：
１、依兩造不爭執且上訴人曾看過之建管處公函影本所載係有關被上訴人申請於本市○○區○○路2段98巷1號14樓頂搭建89.9平方公尺（變造前係29.9平方公尺，詳後述）之RC造構造物，惟建管處乃函覆請確依本市拆除違章建築認定基準規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築依法查報取締等情（原審卷第14 頁），是被上訴人固曾於簽約前出示前開函文，惟其僅係被上訴人欲「申請」在系爭房地樓頂搭建89.9平方公尺之RC造構造物而建管處予以答覆之書函，易言之，此僅為被上訴人欲「申請」搭建頂樓之回函資料，並非建管處已肯認該增建部分面積為89.9平方公尺，則是否可執此即認系爭買賣有關頂樓增建部分之面積已確為89.9平方公尺，並經買賣雙方合意，而成為本件契約之一部，不無疑義。
２、上訴人自承其於訂約前已至現場看過2次，且訂約時亦已看過被上訴人提供之稅捐處函文，其上僅記載增建部分面積為45平方公尺。上訴人既於訂約前慎重前往現場觀看，並查閱被上訴人等提出之前開二份就增建部分面積出現迥異，且相差近倍之書面資料，如上訴人執意增建面積應為
89.9 平方公尺，則為何未於訂約當時提出異議或事先進行測量以杜爭議？又為何事後才主張頂樓RC構造部分應以建管處公函所示之89.9平方公尺為準，卻不提以稅捐處函文所示之45平方公尺作為契約內容？併參諸證人陳文勝所稱：上訴人看過第一次時，就有問房子會不會被拆除，所以請被上訴人提供建管處公函給上訴人看，建管處公函上所載面積當時並沒有跟上訴人講，僅說係增建部分有暫緩拆除等語（見原審卷第152頁），益證該建管處公函影本僅是證明增建部分暫緩拆除，而非保證增建部分之面積確有89.9平方公尺，上訴人之主張，殊乏所據。
３、上訴人坦承於訂約時，被上訴人亦曾出示稅捐處函文所附台北市房屋現值核定表，其上記載核定面積為45平方公尺。查該頂樓增建部分自77年9月起課徵房屋稅之課稅面積即為45平方公尺，主管機關有無至現場測量乙節，因年代久遠，已無可考等情，雖有臺北市稅捐稽徵處士林分處95年北市稽士林乙字第09560457600號函在卷可參（見本院卷第171頁），惟觀諸該文函既明確記載增建面積為45平方公尺，復為上訴人訂約時所明悉，則與建管處公函影本比對，應以稅捐處函文上所載面積45平方公尺，較符兩造訂約之真意。
從而，被上訴人辯稱建管處公函影本之內容僅是作為證明頂樓增建部分曾經合法申請搭建，暫時不會被拆除之用，並非係上訴人與被上訴人就頂樓增建面積之約定等語，堪予採信。
４、建管處函覆被上訴人之公函存稿，確實記載面積為29.9平方公尺，非被上訴人交與上訴人建管處公函影本上所載之
89.9 平方公尺等情，除為兩造所不爭，復有建管處95年北市工建查字第09564242700號函附卷可稽（見本院第172頁），按前開建管處公函影本雖於訂約前交付上訴人閱覽，惟依其上文義記載，既僅係「申請」搭建頂樓部分之面積，而非頂樓增建已經確定存在，故難能執為本件買賣契約之內容，已如前所述，故究係何人變造建管處公函上之面積，將公函影本提示上訴人，而可能另涉刑責，惟並不影響兩造間就增建部分面積之合意，併此敘明。
（四）買賣之頂樓增建面積，出賣人有無減少給付？
１、上訴人主張被上訴人未依建管處公函所示89.9平方公尺面積給付，自有減少給付之情形云云，惟系爭建物於原審委請士林地政所測量RC造構造物部分面積為40.68平方公尺以及鐵皮造部分面積為14.58平方公尺，頂樓增建面積為
55.26平方公尺，且該面積係兩造於買賣交付當時之實際面積，復為兩造所不爭，自堪信為真實。而被上訴人出示上訴人之前開建管處公函影本，既難能執為兩造對增建部分面積之合意，自應以稅捐處函文上所載面積45平方公尺，較符兩造訂約之真意。則以前開實際測量面積與兩造訂約時對增建面積之認知合意相較，被上訴人等應無減少給付之情形，足堪認定。
２、上訴人另辯以系爭房屋每坪為42萬1500元，已逾前開成交行情一覽表每坪最高價37萬1000元，故被上訴人有減少給付情形云云（原審卷第228頁，本院卷第67頁），惟按成交行情一覽表僅係供上訴人買賣房屋之參考，尚難執為認定系爭房地買賣係以坪數計價之依據，且建管處公函影本上所載面積不能作為兩造買賣契約之一部份，已如前所述，故上訴人所主張伊係以每坪單價42萬1500元買受系爭房地，已乏所據。且系爭房地之頂樓增建部分臨大樓邊牆間有庭園木等之造景設置等情，除為兩造所不爭，並有上訴人提出之現場照片二紙可參（見原審卷第289、292頁），復經本院現場勘驗屬實（本院卷第208頁）。雖造景設計部分面積未另測定，惟其得增進住居環境美觀，並提高建物之價值，應堪認定，且上訴人於買受時亦無反對之意思表示，自難認上訴人於出價時未就該部分併作考量。是其嗣再爭執頂樓增建部分面積坪數不足云云，實難採信。
（五）買賣之頂樓增建部分面積，出賣人既無減少給付，業如前所述，則關於「爭點（五）如有減少是否為不完全給付或買賣契約量之瑕疵問題？及（六）頂樓增建面積如有減少，其面積每坪價格應如何計算為妥適？」，即無論述之必要。
（六）被上訴人等就系爭房地之買賣對於上訴人是否構成侵權行為？按「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任。」民法第184條第1項前段定有明文。關於前開侵權行為之構成要件，一般認為，在客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害有因果關係等要件；主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。本件上訴人主張被上訴人等提供不實之建管處公函影本，致使上訴人陷於錯誤而出價，多給付被上訴人250萬1151 元，造成上訴人損害云云。惟查，被上訴人等所提出之建管處公函影本僅係表示被上訴人申請搭建頂樓增建部分暫時不會被拆除之證明而已，並非以建管處公函所示之面積作為系爭房地買賣頂樓增建面積之約定或保證，且系爭買賣為特定物之現況買賣，已如前述。縱令被上訴人等所提供之建管處公函影本與存稿所載頂樓增建面積不同，亦僅係提示人有無另涉刑責問題，要與本件買賣無涉。上訴人既未能舉證證明其出價與建管處公函所載頂樓增建面積多寡有何因果關係，則上訴人依侵權行為之規定，主張被上訴人等應賠償250萬1152元，亦無足採信。
（七）上訴人另主張被上訴人公司如提供正確之資訊，則系爭買賣契約之成交價金應扣除250萬1152元不須支付，該部分應扣除之價金，被上訴人公司自不能受領以該扣除價金計算1％之服務費2萬5012元，上訴人因此多支付之服務費，係因被上訴人公司未盡調查義務之不完全給付所致，被上訴人公司之受領並無法律上之原因，應依民法第179條之規定返還上訴人多支付之服務費2萬5012元云云。惟按被上訴人公司係仲介兩造即買賣雙方，就系爭房地成立買賣契約，依據所簽「買方給付服務費承諾書」及「服務費確認單」之約定，被上訴公司仲介上訴人買受系爭房地，固及於頂樓增建部分，惟面積並非上訴人所言之89.9平方公尺，即被上訴人並無減少給付情形，已如前述，則被上訴公司受領前開服務費，難認係無法律上原因而受有利益，上訴人前開主張，亦乏所據。
（八）末查，上訴人就系爭房地面積及每坪之單價為何，曾聲請委由中華徵信所企業股份有限公司鑑定（見本院卷第105頁）。雖據鑑定報告表示系爭頂樓增建部分面積約為69.26平方公尺，折算每坪約5萬2000元（鑑定報告第1頁），惟因該鑑定報告關於系爭房地頂樓增建部分，係以建築屋頂滴水線作為丈量標準，而非本院要求鑑定買賣當時之實際面積，故該報告鑑定結果較大於實際面積等情，除經證人羅登宇到庭證述屬實，並有中華徵信不動產估價師聯合事務所95年中徵產字第950138號函文可參（見本院卷第211、260頁），按兩造就鑑定報告因與地政機關測量之計算基準不同，以致鑑定結果產生誤差之部分，於95年7月21日準備程序期日合意以士林地政所之測量結果作為買賣時之實際面積（見本院卷第208、214頁），是前開鑑定報告即不再贅述，俾免生齟齬。
八、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項、第184條第1項前段之規定，請求被上訴人公司賠償250萬1152元及遲延利息，並依民法第179條之規定，請求被上訴人公司賠償及返還2萬5012元及遲延利息，暨依民法民法第184條第1項前段、第227條第1項、第360條、第359條之規定請求被上訴人賠償及減少價金250萬1152元及遲延利息，均無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。