臺灣高等法院民事判決 94年度上字第62號上 訴 人 郭爐山企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周佳弘律師被 上訴人 交通○○○區○道○○○路局北區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 陳世源律師
黃文祥律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月22日臺灣板橋地方法院93年度訴字第688號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審係本於侵權行為法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）158萬4,808元及加付法定遲延利息（見原審卷第89頁），嗣於本院民國95年2月14日言詞辯論期日，當庭追加依給付遲延損害賠償法律關係請求（見本院卷㈡第40頁），因與原請求之基礎事實同一，被上訴人雖表示不同意追加云云，惟上開訴之追加仍合於首揭規定，應予准許，先予敘明。
上訴人主張：兩造於91年12月17日簽訂「國道一、二號中壢段
轄區標記黏貼工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），由伊提供反光標記及施工黏貼共8萬8,508枚，每枚連工帶料為37.7元，契約總價353萬3,050元。伊於92年1月6日將全部反光標記（下稱系爭反光標記），運交被上訴人之倉庫，由被上訴人簽收備驗，詎被上訴人竟以系爭反光標記不符系爭契約施工技術規範為由，拒絕伊使用，經協調無效，伊乃另外開模製造，以符合被上訴人之要求，並如期完工結案。因被上訴人曲解施工規範內容，誤將伊原已依債務本旨提出且符合施工規範之系爭反光標記，認定不合格，致伊重複履行給付義務，受有損害。爰依侵權行為、給付遲延損害賠償法律關係，求為判命被上訴人給付158萬4,808元及加付法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
被上訴人則以：依系爭工程特訂條款第壹條第三項、第貳條及
施工技術規範15-04.2⑵約定，自備材料之反光標記，其高度不得大於1.8cm，且需經檢驗合格後，方可使用。而上訴人所提系爭反光標記經伊檢驗後，確認其高度均大於1.8cm，不合約定品質，上訴人並請求伊釋疑，經伊解釋反光標記之高度不得大於1.8cm後，依施工一般規範第11、12條約定，上訴人應受伊解釋之拘束。嗣上訴人既同意更換，並施作完畢，自不得請求損害賠償，且其所稱之損害，亦屬無據。又系爭工程履約爭議事件曾經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，並作成調解建議，惟為上訴人所不接受，自不得執該調解建議再行主張等語為辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人158萬4,808元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於91年12月17日就系爭工程簽訂系爭契約，系爭契約之
附件即系爭工程特訂條款、投標須知、施工一般規範等，依約視為系爭契約之一部。上訴人依約須自備材料即提供反光標記與施工黏貼共8萬8,508枚，每枚連工帶料為37.7元，契約總價353萬3,050元，系爭契約為買賣及承攬之混合契約（見臺灣士林地方法院93年度訴字第237號卷＜下稱士林地院卷＞第17-61頁，原審卷第37、95頁－系爭契約及附建、爭點整理狀）。
㈡上訴人於92年1月6日將系爭反光標記，運至被上訴人倉庫備
驗，經被上訴人抽驗後，以系爭反光標記之高度均大於1.8cm，不合約定品質，經協商未果，上訴人乃另外開模製造符合被上訴人要求之反光標記，並已施作完工，且經驗收合格，被上訴人亦付清價款（見原審卷第28、31、38、85、86、89頁－反光標記試驗報告、工程結算驗收證明書）。
㈢上訴人就系爭工程所生履約爭議事件，申請工程會調解，工
程會於92年11月4日作成調解建議，並請兩造於15日內表示意見，上訴人已先於92年11月19日函復不接受該調解建議，工程會乃於92年11月24日核發調解不成立證明書，嗣被上訴人於93年1月7日始函復不接受該調解建議（見士林地院卷第62-64頁，原審卷第29、30、81-83、90頁，本院卷㈡第41頁）－上訴人函、工程會函、調解不成立證明書、被上訴人函、交通部國道高速公路局函、交通部函）。
上訴人主張其於92年1月6日交付之系爭反光標記，其標記底座
高度不大於1.8cm，符合系爭契約施工規範，即已依債務本旨提出給付等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠依系爭工程特訂條款第壹條第三項約定：「自備之材料需堆
放本段倉庫以備檢驗，一次請購或分次請購均須接受檢驗，合格後方可使用」、同條款第貳條第1款及交通○○○區○道○○○路局76年3月修訂之施工標準規範（下稱施工技術規範）15-04.2⑵約定：「此種光標記應具有壓克力塑膠外殼 (Acrylic Plastic Shell)，其內部以聚結黏著之混合物填充，外殼上應含有單面或兩面反射面，如設計圖所示，以反射從相反方向射來之光線。外殼面應光滑，面向來車之所有角隅及邊緣應為圓角。標記底座應為10.2 cm±0.3cm正方，其高度不得大於1.8cm，邊緣高度不得大於0.3cm，標記底座應平坦，其凹凸不得超過1.5公厘（即0.15cm）。反射面之坡面角度應介於與平面成25度至32度之間，每一反射面面積至少為20平方公分」（見原審卷第18、20、21頁），並參以施工一般規範之圖樣（即中文版及英文版路面標記詳圖，見原審卷第26、27頁），可知整個反光標記之高度不得大於
1.8cm，且底座應平坦，其凹凸不得超過1.5公厘，並非僅指未灌入細砂填充物之底座高度不得大於1.8cm，更非指反光標記可容許之高度誤差為1.5公厘。
㈡系爭反光標記經被上訴人檢驗後，確認其高度為1.9cm或2.0
cm，均大於1.8cm，不合約定，有試驗報告可稽（見原審卷第28、85、86頁）。嗣上訴人請求被上訴人釋疑，經上訴人工程司解釋反光標記之高度不得大於1.8cm無誤，依施工一般規範第11條約定：「本工程施工技術規範、圖樣及標單等如有不符，承包商應即詢明，並遵照工程司之解釋辦理」、第12條約定：「本工程所有圖樣，如有不明晰處，應以工程司之解釋為準，承包商不得以比例尺估量施工，如因草率從事，致與設計原意不符時，承包商須負責將不符部分拆除重做」，被上訴人工程司就反光標記之高度既有契約解釋權，上訴人自應受該解釋之拘束。
㈢上訴人於92年1月24日於接獲被上訴人檢驗不合格之通知後
，既同意按反光標記之高度不得大於1.8cm此規格更換施作，足徵兩造已就反光標記之高度達成意思合致，自無再為解釋契約之必要。至上訴人所稱其曾以口頭方式向被上訴人保留系爭反光標記之損害賠償，並非同意變更反光標記之高度乙節，既為被上訴人所否認（見本院卷㈡第41頁），且上訴人未舉證以實其說，自難採信。又工程會就系爭工程履約爭議，固於92年11月4日作成調解建議「以1.8cm±1.5mm作為本案（指反光標記）檢測標準」，惟上訴人已先於92年11月
19 日函復不接受該調解建議，工程會乃於92年11月24日核發調解不成立證明書（見原審卷第29、30頁），上訴人自不得再執未經成立之調解建議解釋反光標記之高度。又縱令系爭反光標記之高度符合ASTM（即美國材料試驗協會）之標準，惟系爭契約及其附件既已具體明確約定反光標記之高度，且上訴人嗣亦同意按被上訴人之要求更換施作，自不得反捨上開約定，別事探求其他標準。另財團法人車輛研究測試中心（下稱車測中心）檢測結果，系爭反光標記之高度雖未大於1.8cm，惟車測中心亦函復稱其測量方式並未包括標記底座之沙粒填充物，有兩造所不爭執之檢測報告、車測中心函等件附卷可稽（見本院卷㈡第10、11、20頁），依前揭說明，反光標記之高度，應包括標記底座及其沙粒填充物計之，並經上訴人自認無誤（見本院卷㈡第23頁），是車測中心之檢測報告既不符系爭契約附件約定，亦難採為有利於上訴人之認定。
㈣按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
民法第235條前段定有明文。如前所述，上訴人所提出之系爭反光標記既不合於系爭契約及其附件之約定，依前揭說明，上訴人即非依債務之本旨提出反光標記，自不生提出之效力，其所稱系爭反光標記已合於債務本旨提出給付云云，洵乏所據。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184條第1項前段定有明文。上訴人主張被上曲解契約，將系爭反光標記，誤認不合格，致其重複履行給付義務，受有損害等語，惟為被上訴人所否認，且查被上訴人依系爭契約及其附件解釋反光標記之高度，並無不合，已難認被上訴人有何故意或過失之不法侵害行為；況上訴人嗣亦同意按被上訴人要求及解釋之反光標記高度，另外開模製造反光標記，並如期完工，取得價款，亦難謂其權利受有侵害。此外，上訴人復未證明被上訴人有其他故意或過失，不法侵害其權利之情事，即與上開規定之要件不合，自不得請求被上訴人賠償損害。
次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231條第1項定有明文。上訴人復主張被上訴人因可歸責於己之事實，就其依債務本旨提出給付之系爭反光標記，拒不履行受領協辦義務，構成給付遲延，致其受有另提給付之損害云云，非惟為被上訴人所否認，且系爭反光標記不合於系爭契約及其附件之約定，上訴人非依債務之本旨提出給付等情，既經認定，則被上訴人拒絕受領系爭反光標記，自無給付遲延或受領遲延可言，上訴人即不得依前揭規定請求被上訴人賠償損害。至上訴人所引最高法院67年度台上字第2367號判決意旨，係就「出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行受領協辦義務」而為闡示，核與本件上訴人未依債務本旨提出系爭反光標記之給付，有所不同，自不能比附援引，附此敘明。
從而，上訴人本於侵權行為、給付遲延之損害賠償法律關係，
請求被上訴人給付158萬4,808元及加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就侵權行為法律關係部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，應予維持。上訴及追加意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。