臺灣高等法院民事判決 94年度上字第649號上 訴 人 甲○○
乙○○訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師陳豪杉律師被上 訴 人 營錡機械股份有限公司法定代理人 王恩光訴訟代理人 陳萬發律師上列當事人間給付股利等事件，上訴人對於中華民國94年6月8日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1179號第一審判決提起上訴，本院於94年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣柒拾貳萬陸仟壹佰叁拾元，及自民國九十四年七月九日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣壹拾萬叁仟肆佰柒拾壹元，及自民國九十四年七月九日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十八，上訴人甲○○負擔百分之五十九，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人原上訴聲明求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人甲○○（下簡稱甲○○）新台幣（下同）250萬4018元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人乙○○（下簡稱乙○○，與甲○○合則簡稱上訴人）50萬1014元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第12頁，其餘部分未變更，故省略，下同）。嗣擴張上訴聲明求為（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付甲○○250萬4018元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應給付乙○○50萬1014元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第108頁，其中起訴狀繕本送達翌日起，至94年3月17日到達原審之民事言詞辯論意旨狀繕本送達日間之遲延利息部分，係屬追加起訴，其餘部分為追加上訴）。嗣又於本院言詞辯論時，減縮上訴聲明求為（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付甲○○250萬4018元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應給付乙○○50萬1014元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第114頁）。核其所為，乃應受判決事項聲明之擴張與減縮，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人均為被上訴人公司之股東，依股利憑單所示，甲○○自88年度至91年度應受分配之現金股利各為168萬4232元、189萬3656元、1萬1053元、122萬6130元，合計為481萬5071元。然除90年度已全數發放外，尚有合計250萬4018元之股利未經給付。另乙○○自88至91年度應受分配之現金股利分別為18萬7137元、21萬406元、1229元、10萬3471元，合計為50萬2243元，除90年度已全數發放外，亦有50萬1014元之股利尚未經給付，爰依公司法第232條第1項、第235第1項股息紅利分派請求權、被上訴人公司章程及各該年度股東會之決議及債務不履行等法律關係，求為命被上訴人給付上開積欠股利之判決。如被上訴人主張88、89年度未發放股利之差額部分，係供被上訴人週轉之用，則上訴人以94年3月17日之民事言詞辯論意旨狀繕本之送達為終止前開不定期借貸關係之意思表示，催告被上訴人於同年4月25日前返還，如逾期不還，伊等對此部分並主張依民法第478條規定，求為命被上訴人如數返還。此外，被上訴人於數年前出資購買訴外人宇環科技股份有限公司（下稱宇環公司）之股票，並基於股利分派之關係將附表一、二所示之股票（下簡稱系爭股票）分別登記在甲○○、乙○○名下，惟被上訴人竟領走系爭股票，經上訴人催討，仍置之不理，爰依民法第767條規定，求為命被上訴人返還系爭股票之判決。
二、被上訴人則以：關於88、89年度股利差額部分，並非上訴人借給被上訴人。而上訴人於起訴時，已自認被上訴人於92年1月22日所匯之158萬3900元為股利，嗣又撤銷前開自認，上訴人對於撤銷自認，應負舉證之責。另依上訴人89至92年度之綜合所得稅結算申報書、綜合所得稅各類所得清單所示，足見被上訴人並無積欠上訴人股利。且上訴人已於親自申報填寫綜合所得稅結算申報書之營利所得欄中，填載確已取得被上訴人所給付之所得額，並繳納所得稅。又依甲○○於原審91年度訴字第1650號案件中結證所稱，返還之條件並未成就，上訴人自無請求權。另系爭股票係被上訴人以王恩光之名義購買，嗣被上訴人雖同意由王恩光之名義，再轉而登記信託在含上訴人在內之11人名下，惟被上訴人已發函通知終止借名約定並請求辦理更名，是系爭股票均屬被上訴人所有，並非上訴人所有等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付甲○○250萬4018元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應給付乙○○50萬1014元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。（四）被上訴人應將宇環公司如附表一所示2萬5000股之股票返還予甲○○。（五）被上訴人應將宇環公司如附表二所示9000股之股票返還予乙○○。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年9月12日及9月27日準備程序筆錄）
（一）甲○○、乙○○均為被上訴人之股東，依股利憑單所示，甲○○自88年度至91年度應受分配之現金股利各為168萬4232元、189萬3656元、1萬1053元、122萬6130元，合計為481萬5071元，其中90年度已全數發放。
（二）乙○○自88至91年度應受分配之現金股利分別為18萬7137元、21萬406元、1229元、10萬3471元，合計為50萬2243元，其中90年度已全數發放。
（三）88年度、89年度業已分別發放80萬元、100萬元股利予上訴人。
（四）系爭股票係被上訴人出資購買，現登記在上訴人名下，目前由被上訴人保管中。
（五）被上訴人於92年1月22日匯款158萬3900元予上訴人，其中一筆100萬元存摺記載項目為薪資轉，另一筆58萬3900元存摺記載項目為匯款存入。
（六）上訴人對宇環公司之持股比例，與上訴人對被上訴人之持股比例相同。
（七）兩造已就原爭點（一）關於給付股利部分之「被上訴人88、89年度應發放予上訴人之股利是否已全數發放？」同意簡化。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之股利憑單、甲○○之存摺、股票持有證明（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第13頁至第25頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年9月12日、同月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）關於給付股利部分：
１、關於88、89年度股利差額部分，是否係上訴人借給被上訴人？上訴人得否主張終止不定期借貸關係而請求被上訴人返還？
２、甲○○於前案不利於自己之主張，是否及於乙○○？
３、被上訴人於92年1月22日匯於上訴人之158萬3900元係薪資或股利？上訴人是否已於起訴狀內自認係股利？若有，可否主張與事實不符而撤銷自認？
４、上訴人之綜合所得稅申報資料，是否可證明被上訴人無短付股利？
５、被上訴人是否證明上訴人業已受領88年至91年度股利？如未提出已撥付股利之證明文書，是否應依民事訴訟法第345條第1項為認定？
６、被上訴人是否於91年度僅給付50萬元股利予甲○○，而有短發股利情事？
（二）關於返還系爭股票部分：
１、系爭股票是否係基於股東持股比例而屬分紅取得？上訴人就此是否已盡舉證責任？
２、被上訴人主張系爭股票為其信託或借名登記予上訴人，是否應由被上訴人負舉證責任？
六、茲分述如下
（一）被上訴人應給付上訴人之88、89年度股利差額部分，上訴人業已提供作為被上訴人週轉金使用，而上訴人請求返還之條件尚未成就，故上訴人不得請求被上訴人返還。亦不得基於終止不定期借貸關係，而請求被上訴人給付88、89年度之股利差額部分。
１、甲○○於原審91年度訴字第1650號原告謝有嵐與被上訴人間返還股利等民事事件（下簡稱前案）審理時結稱：「（問：是否參與公司發放股利？）我是84年就加入公司，我們都有發放股利，我也有參與。我們股東4人會在農曆年前不特定的日子決定股利金額，其餘未到的4人就委託我們，但都沒有委託書。老闆會先口頭提出一個金額給我們（原告（指謝有嵐）、我、顏偉祺），徵詢我們的意見。88年、89年我們各發放80萬元及100萬元沒錯。扣繳憑單多出的金額，在公司成立當時，我們有約定作為公司的週轉金之用，除非公司不經營了，才會將這筆錢返還給股東。這筆錢我不認為是借給公司的，因為我本身就是股東，希望公司的資金更多更雄厚。」等語（見前案卷第52頁），核與被上訴人法定代理人王恩光、證人顏偉祺於前案陳述之情節相合（分見前案卷第46頁至第51頁），已見其等於前案所陳情節，應非出於虛構。
２、況甲○○於前案係以證人身分出庭作證，且於法官諭知具結義務及偽證處罰，並朗讀結文後命具結（見前案卷第46頁、第56頁），而為之陳述。是上訴人於本件雖就甲○○之陳述，為不同之主張。然甲○○於前案證詞內容具體明確，就被上訴人88年度及89年度尚未發放之股利部分之使用目的，陳述甚為清楚明白，復與王恩光、顏偉祺二人所述情節一致，焉能未舉證上開證詞係出於虛捏，即於本件更為不同之主張？且本件與甲○○之利害關係顯較前案更切，甲○○未經具結之片面主張陳述，何能採信？因此，被上訴人辯稱：被上訴人88年度及89年度尚未發放之股利部分，應以甲○○等人於前案審理中之陳述為據，應屬可取。
３、基此，被上訴人88年度及89年度尚未發放之股利部分，應係經甲○○、顏偉祺、謝有嵐與被上訴人法定代理人王恩光，決議用以供被上訴人週轉使用等節，堪予認定。又上訴人就被上訴人目前仍在營業中，亦不爭執，堪認為真正。再者，王恩光於前案中陳稱：未發放之股利部分，無條件供被上訴人週轉，除非決議被上訴人不再營運結束營業等語（見前案卷第47頁）；核與顏偉祺所稱：有約定如果被上訴人不做了，週轉金會返還股東；要到被上訴人清算之後，才能拿回未發放股利那部分的錢，當時就是如此約定的等情（見前案卷第50頁、第51頁）相合，復與甲○○上揭所稱：除非被上訴人不經營了，才會將這筆錢返還給股東等節一致。綜上可見，上開約定作為被上訴人週轉金使用之被上訴人88年度及89年度未發放股利部分，其所附返還股東之停止條件，即被上訴人不再經營之狀況，尚未成就，甚為明確。從而，上訴人主張依公司法第232條第1項、第235第1項股息紅利分派請求權、被上訴人公司章程及88、89年度股東會之決議及債務不履行等法律關係，請求被上訴人返還該部分股利，於法即有未合。
４、上訴人雖以：甲○○於前案所稱，伊不認為該未發放之股利部分是借給被上訴人等語，應係甲○○不諳法律所致，難認甲○○因此即不得主張終止不定期借貸關係，而請求被上訴人返還借款云云。惟按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。因之，上訴人既主張兩造間就該部分有不定期之借貸關係存在，然為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。然參諸甲○○於前案自承：「我不認為這筆錢（指該未發放之股利部分）是借給公司的」（見前案卷第52頁）；證人顏偉祺證稱：「並沒有借不借的問題」（見前案卷第50頁）；王恩光則稱：「當時約定公司週轉不靈時才能使用」（見前案卷第49頁）等情，並衡諸上述「約定作為被上訴人週轉金使用之被上訴人88年度及89年度未發放股利部分，其所附返還股東之停止條件，為被上訴人不再經營」之認定，可見兩造間就被上訴人88年度及89年度未發放股利部分，並非屬不定期之借貸關係。是故，上訴人主張終止該不定期借貸關係，而請求被上訴人返還借款云云，亦非可取。
５、綜此，被上訴人應給付上訴人之88、89年度股利差額部分，因上訴人業已提供作為被上訴人週轉金使用，而請求被上訴人返還之條件尚未成就，而不得請求返還。亦不得基於終止不定期借貸關係，而請求被上訴人給付88、89年度之股利差額部分，要屬彰彰明甚。
（二）甲○○於前案不利於自己之主張，應及於乙○○。
１、上訴人雖以：被上訴人並未舉證乙○○有授權甲○○同意
88、89年度股利差額，供作被上訴人週轉金之議案，乙○○亦未於前案出庭陳述，是甲○○縱於前案有不利於自己之主張，亦不及於乙○○，則被上訴人於88、89年度共短發39萬7543元之股利予乙○○，乙○○自有權請求云云。
２、然查，甲○○於前案自承：伊與王恩光、顏偉祺、謝有嵐，會在農歷年前不特定日子，開會決定股利金額，其餘未到4人就委託其等，但都沒有委託書等情（見前案卷第52頁）。顯見乙○○確已委託授權甲○○，而由甲○○代理參與決定股利之被上訴人股東會議。
３、雖上訴人辯稱：若有代理權之授權，亦僅限於「決定股利」，並不及於將未發放部分約定作為被上訴人週轉金部分云云。然而，綜觀甲○○之上揭陳述內容，其與王恩光等人之會議，並非單純決定被上訴人股利發放事項，而及於股利發放方式、未發放部分之處理等等部分，上訴人分割為二，要與常情有間。況王恩光於前案已明確證稱授權情事（見前案卷第47頁至第48頁），再參諸被上訴人之股東結構，原為4個股東在被上訴人公司工作，另外4個股東為在公司工作股東之親戚；乙○○為甲○○之妻等情觀之，足徵乙○○確有授權甲○○參與被上訴人上揭股東會，應可確定。
４、準此，甲○○既於前案自承乙○○雖未出席開會，但因係其配偶，均委任甲○○處理關於被上訴人公司股利發放事宜。故本件系爭股利發放之事，就甲○○於前案不利於己之主張部分，效力均及於委任其處理此事之乙○○本人，乙○○當然受此拘束。申言之，乙○○委任甲○○為參與被上訴人88、89年度股利發放會議之代理人，則該會議之決議，當然對本人即乙○○發生效力。職是，乙○○請求被上訴人給付88、89年度共短發39萬7543元之股利，要非可採。
（三）被上訴人於92年1月22日匯予上訴人之158萬3900元，並非被上訴人給付上訴人之91年度股利之一部分，上訴人雖於起訴狀內自認係91年度股利，但與事實不符，應得撤銷自認。
１、被上訴人辯以：上訴人於原審提出之起訴狀中述及：雖被上訴人於92年1月22日分別匯款100萬元、58萬3900元予甲○○，惟被上訴人仍積欠甲○○共計172萬118元之股利。
並於起訴狀附表內記載：被上訴人於92年1月22日匯款158萬3900元、扣除被上訴人於92年1月22日匯款之158萬3900元，被上訴人尚積欠股利172萬118元等情，顯見上訴人業自認被上訴人於92年1月22日所匯之158萬3900元為股利，而應受自認效果之拘束云云。
２、經查，兩造對於甲○○為被上訴人之股東，依股利憑單所示，甲○○於88、89、91年度應受分配之現金股利，各為168萬4232元、189萬3656元、122萬6130元；其中88、89、91年度，被上訴人業已分別發放80萬元、100萬元、50萬元股利予甲○○；而乙○○於88、89、91年度應受分配之現金股利分別為18萬7137元、21萬406元、10萬3471元，合計為50萬1014元等事實，為兩造所無異詞。如是，甲○○主張被上訴人尚未發放之88、89、91年度之股利，依序分別為88萬4232元、89萬3656元及72萬6130元，合計250萬4018元，乃為甲○○對被上訴人請求尚未發放之股利；而乙○○對被上訴人請求之88、89、91年度尚未發放股利，依序為18萬7137元、21萬406元及10萬3471元，當可確定。而88年、89年部分，甲○○、乙○○均不得請求，業認定如上。則關於上訴人請求給付之股利部分尚應探究者，為甲○○、乙○○請求被上訴人給付之91年度未發放股利72萬6130元、10萬3471元，是否可採，合先敘明。
３、再者，被上訴人於92年1月22日匯款158萬3900元予甲○○，其中一筆100萬元存摺記載項目為薪資轉，另一筆58萬3900元存摺記載項目為匯款存入等事實，為兩造所不爭執，並有存摺影本在卷可稽（見原審卷第18頁至第21頁，原證6、原證7），亦堪認為真正。然而，158萬3900元之給付原因為何？是否確為被上訴人給付予上訴人之91年度股利？上訴人於起訴狀自認是否與事實不符？上訴人是否已舉證證明而得撤銷？斯為本爭點應探討之重點。
４、查上訴人主張：其等之89年度股利，被上訴人係於91年2月19日給付；91年度股利50萬元係於93年1月30日給付；92年度股利被上訴人於94年2月5日開具支票等情，為被上訴人所未爭執，復有存摺影本在卷可佐（見原審卷第17頁、第20頁、第132頁至第133頁；原證5、原證6、原證18），應屬可採。由是以觀，則上訴人主張被上訴人發放現金股利之時間，均為隔1年等情（89年股利於91年發放，以下類推），並非無據。因此，91年之股利，被上訴人應無反於常態，於翌年1月22日即予發放之理？況91年度股利竟分為2次（另一次為50萬元部分），且發放時間又間隔1年（92年與93年）！顯見上訴人主張其自認與事實不符，尚非不足採信。
５、尤有甚者，就91年度之股利而言，甲○○及乙○○應分配之股利分別為122萬6130元及10萬3471元，合計132萬9601元，被上訴人竟匯款158萬3900元予上訴人，顯有未符。
而被上訴人於其後尚給付股利50萬元予上訴人，益證該158萬3900元，當非上訴人91年度應取得之股利。
６、再佐諸甲○○於被上訴人89、90、91、92年度之薪資所得分別為32萬1287元、32萬3933元、206萬4873元、51萬9693元，業據其提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為據（見本院卷第111頁至第112頁，上證一）。由是以觀，甲○○之薪資約為30餘萬至50餘萬間，惟於91年度暴增為206萬4873元，顯悖於常理等情觀之，則上訴人主張被上訴人於92年1月22日所匯之158萬3900元，實係90年度股利轉為員工分紅發放方式所致，應屬可信。蓋扣除該158萬3900元部分，則甲○○於91年度之薪資所得即為48萬0973元，與其相近年度之薪資報酬較為一致（高於89、90年度，而低於92年度）。
７、至被上訴人辯稱：上訴人於原審起訴狀已有免除158萬3900元債務之意思云云，顯悖於上訴人之真意，要屬空言主張，不足採信。另又主張以此158萬3900元部分主張抵銷云云。但此部分給付當屬90年度股利轉為員工分紅發放方式所致等情，業如上述。此外，被上訴人亦未舉證證明上訴人有不當得利之情形，是其空言主張抵銷，亦非可採，均附此敘明。
８、末按當事人主張之事實，經他造於準備程序內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項及第3項分別定有明文。揆諸上開說明，上訴人主張：被上訴人於92年1月22日匯予上訴人之158萬3900元應為91年度甲○○之薪資報酬，且係將90年度股利轉為員工發放方式所致，上訴人於起訴狀內自認係91年度股利，要與事實不符，而得撤銷自認等情，應可採信。
（四）上訴人之綜合所得稅申報資料，尚不足以證明被上訴人無短付股利。
１、被上訴人復以：上訴人已收受被上訴人所製發之各該年度股利憑單，對於各該憑單上所載之股利淨額，均未曾向被上訴人表示異議要求更正，甚且已附入綜合所得稅結算申報書向稅捐稽機關辦理申報，應認被上訴人已給付如股利憑單上所載之股利予上訴人云云。
２、查甲○○於88年度申報股利總額為233萬8219元、89年度申報股利總額為252萬4812元、90年度申報股利總額為1萬3970元、91年度申報股利總額為163萬4799元；而乙○○雖於88年度申報股利總額為25萬9802元、89年度申報股利總額為28萬534元、90年度申報股利總額為1553元、91年度申報股利總額為13萬7958元等情，有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局94年1月3日北區國稅桃縣二字第0931037931號函及所附之綜合所得稅各類所得清單及申報書影本在卷可稽（見原審卷第93頁至第102頁、第104頁、第106頁、第108）。然而，甲○○自88年度至91年度應受分配之現金股利各為168萬4232元、189萬3656元、1萬1053元、122萬6130元；乙○○自88至91年度應受分配之現金股利分別為18萬7137元、21萬406元、1229元、10萬3471元等事實，為兩造所不爭執，業如上四之（一）（二）所載，比照二份資料，雖有不符，但上訴人申報所得稅捐所載之股利總額，係未扣除「可扣抵稅額」部分所載之數據；而兩造不爭執之股利數字，則為股利總額扣除「可扣抵稅額，而得之「股利淨額」，此由股利憑單之記載可知（見原審卷第13頁至第16頁、第22頁至第25頁；即原證1至原證4、原證8至原證11），先此指明。
３、惟關於88、89年度之股利，實際僅分別發放80萬元、100萬元，為兩造所無異詞，亦為被上訴人於前案之主張（見前案卷第22頁）。然上訴人雖於88、89年度未獲全額實際給付，但於申報88、89度被上訴人公司之股利，仍依被上訴人所發給之股利憑單，而向稅捐機關申報綜合所得稅。由是可見，上訴人申報綜合所得稅之依據，乃為被上訴人所發給之股利憑單，惟不能證明被上訴人確已將各該年度之股利淨額，實際全部給付予上訴人，要屬彰彰明甚。
４、綜此以觀，上訴人主張其等之綜合所得稅申報資料，尚不足以證明被上訴人無短付股利，應屬可信。
（五）被上訴人並未證明上訴人業已受領91年度股利，且未提出已撥付股利之證明文書，應依民事訴訟法第345條第1項而為認定。
１、被上訴人復以：法律並無規定發放股利者應製簽收文書，伊不負提出證明文件之舉證責任云云。
２、兩造對於被上訴人於88年度僅實給付80萬元之股利、89年度僅給付100萬元之股利予甲○○等事實，並不爭執。再者，不能僅憑上訴人依被上訴人發給之股利憑單，而認定被上訴人業已實際給付91年度如扣繳憑單所示之股利，亦如上述所述。
３、按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第342條第1項、第345條分別定有明文。經查，本件證明被上訴人究有無實際短發91年度股利之文書，應為被上訴人所執，如被上訴人確實未短發股利，被上訴人當可提出撥付股利之證據加以證明，然被上訴人經上訴人請求提出，並列入爭點，仍未提出上揭文書，自應為不利於被上訴人之認定。
（六）甲○○、乙○○請求被上訴人給付之91年度未發放股利72萬6130元、10萬3471元，應可採信。
１、被上訴人再以：上訴人自承在公司成立當時，即已約定差額作為被上訴人公司週轉金使用，則如上所述，上訴人提供被上訴人週轉之返還條件尚未成就，上訴人不得請求返還云云。
２、然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查被上訴人就是否已將91年度股利全部給付上訴人乙節，舉證甚為容易。是縱如被上訴人所辯：上訴人既已依股利憑單申報稅捐，則應就未受領股利之變態事實，負舉證之責云云。然本件實有舉證顯失公平之情形，揆諸上揭法條意旨，被上訴人就91年度股利是否已經給付上訴人乙節，仍應負舉證責任。
３、查被上訴人並未舉證證明其已實際發放甲○○、乙○○91年度之股利72萬6130元及10萬3471元，自應為其不利之認定。至甲○○雖於前案陳稱未實際發放之股利，係供被上訴人週轉金之用云云。然前案甲○○之陳述，係針對88、89年度股利而發，與被上訴人91年度股利已屬無涉。況甲○○關於「在公司成立當時我們有約定作為公司週轉金之用」之陳述，與王恩光、顏偉祺之陳述未盡相符（分見前案卷第47頁、第50頁、第52頁）。尤以王恩光係稱：「我會向大家強調，如果在收到扣繳憑單的時候，有與實際所收到的金額不同時，該不同的部分就是無條件供給公司週轉，除非大家決議公司不再營運結束營業」等語，顯依王恩光之說詞，係指每年度之會議中，就「未發放部分供作被上訴人週轉金」部分，應有另行決議。然而，被上訴人就91年度未發放部分，是否有此決議，並未舉證以實其說，自不能援引甲○○於前案證詞，而為其有利之認定。
４，從而，甲○○、乙○○請求被上訴人給付之91年度未發放股利72萬6130元、10萬3471元部分，洵屬可取。
（七）上訴人並未舉證證明系爭股票係基於股東持股比例而屬分紅取得。
１、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例）。
２、經查，上訴人就其主張被上訴人出資購買宇環公司之股票，並基於股利分派之關係，系爭股票分別登記在上訴人名下云云，固提出股票持有證明2紙以為證明方法。被上訴人雖不否認系爭股票登記名義人為上訴人，惟辯稱：並非基於股利分派而為登記，上訴人對於係基於何年度之股東會議所為作為股利分派之決議，以及替代多少股利等情節，均無法詳加以說明及證明等情。
３、經查，證人顏偉祺證稱：宇環公司之股票是被上訴人借用伊名義登記於伊名下，後來還給被上訴人，伊不知道有多少股數，也沒有保管過股票。當初是因宇環公司要上櫃，人數不夠，要找比較多人頭。就伊所知，被上訴人一共找了11個人，至於其他有無登記或還給被上訴人，伊不知道，借伊名義登記是無條件的；伊負責找另外一名即伊太太謝美蓉當人頭，其他的人伊不清楚；據伊所知，甲○○當時也是找乙○○；購買宇環公司股票時，全部登記在王恩光名下，因為宇環公司要上櫃，人數不夠，所以再轉登記到其他11位人頭名下；上訴人知悉有11位人頭，上訴人也同意借名；被上訴人從未開會要將宇環公司之系爭股票作分配；當時約定依每個人在被上訴人所持股份數之比例，登記宇環公司之股數，各就自己在被上訴人之股數比例負責，將來要返還宇環公司股票給被上訴人等語（見原審卷第153頁至第155頁）。
４、細譯顏偉祺上開證詞，可知：上訴人係同意借名，而由被上訴人將系爭股票轉登記為上訴人名義，上訴人要返還系爭股票予被上訴人；且被上訴人從未開會決議要將系爭股票分配予上訴人等事實，堪予認定。基此，被上訴人辯稱：系爭股票並非係基於股利分派關係，而登記在上訴人名下等情，洵堪採信。從而，上訴人主張依股利分派請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭股票，自屬無據。
５、此外，上訴人對於究係基於被上訴人何時之股東會議作成系爭股票為股利分派之決議？是否替代被上訴人應發給股東之股利等情節，未曾舉證以實其說。是縱被上訴人之舉證尚有疵累，亦不能准許上訴人之請求。
６、至上訴人雖以：倘系爭股票係為被上訴人之資產，則被上訴人之資產負債表應有記載云云。惟據上揭證人顏偉祺之證言與被上訴人之陳述，系爭股票既係先後借登記於王恩光、上訴人等各股東及其等提供之人頭名下，衡情未將之登載於資產負債表內，亦無違常理。是不能以此證明系爭股票為上訴人所有，亦甚為明確。
７、職是，上訴人並未舉證證明系爭股票係屬分紅取得，其請求被上訴人返還，即非可採。末查，上訴人係依民法第767條訴請返還非屬其個人所有之資產，是則關於「被上訴人主張宇環公司股票為其信託或借名登記予上訴人，是否應由被上訴人負舉證責任？」之爭點部分，已無論述之必要，併此指明。
七、綜上所述，甲○○、乙○○本於被上訴人91年度股東會決議，請求上訴人分別給付72萬6130元、10萬3471元之股利，即屬有據。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。是故，上訴人請求被上訴給付自上訴狀繕本送達翌日即94年7月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦有理由，應予准許。上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，不得再上訴第三審，是上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，自毋庸准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（「被上訴人主張宇環公司股票為其信託或借名登記予上訴人，是否應由被上訴人負舉證責任？」部分）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。