臺灣高等法院民事判決 94年度上字第663號上 訴 人 典匠資訊股份有限公司
大一科技股份有限公司共 同法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 徐玉蘭律師
丙○○被 上 訴人 金梅資訊企業有限公司法定代理人兼追加被告 乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月31日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第111號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人典匠資訊股份有限公司新台幣壹拾伍萬元，追加被告應就上開金額連帶給付之，被上訴人並應就上開金額給付自九十三年四月八日起，追加被告並應就上開金額給付自九十四年九月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人、追加被告應連帶給付上訴人大一科技股份有限公司新台幣壹拾伍萬元，被上訴人並應就上開金額給付自九十三年四月八日起，追加被告並應就上開金額給付自九十四年九月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴人、追加被告連帶負擔二十分之一，餘由上訴人典匠資訊股份有限公司負擔二十分之十三，上訴人大一科技股份有限公司負擔二十分之六。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條分別定有明文。上訴人上訴後主張被上訴人侵權及違約行為，均係法定代理人乙○○違法執行業務所造成，乙○○依公司法第23條第2項、民法第28條、184條第1項前段、第2項規定應與被上訴人負連帶賠償責任，爰追加乙○○為被告，並追加民法第227條之1規定請求債務不履行損害賠償，上開追加被告及訴訟標的，基礎之事實同一，另減縮登報內容及天數，請求將原審判決附件一所示道歉聲明以字體十四刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報及經濟日報全國頭版一日，版面
24.8公分x37.5公分 (或同等面積)，揆諸首揭條文規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠上訴人典匠資訊股份有限公司（下稱典匠公司）於民國88
年1月29日就附表一所列，原為被上訴人所有之著作物，雙方就上開著作物…於91年11月28日以91年度偵字第14518號及91年度偵字第21070號不起訴處分在案。嗣經台灣高等法院檢察署依92年度上聲議字第189號駁回再議聲請。被上訴人又於92年2月25日，向台灣台北地方法院提出刑事聲請交付審判，經該院92年度聲判字第42號、92年度聲判字第40號駁回在案。甚且被上訴人於刑事程序提出之請求均未果之際，又於92年3月17日向台灣台北地方法院民事庭對典匠公司提起確認授權關係不存在之民事訴訟，嗣經台灣台北地方法院92年度智字12號判決駁回被上訴人之請求。
㈡被上訴人明知典匠公司可無限期重製、散布系爭著作，卻任
意指摘典匠公司所散布之系爭字型為「盜版品」，濫行訴訟，顯為故意違背善良風俗之行為加損害於典匠公司與總經銷商大一科技股份有限公司（下稱大一公司），亦顯有違反後契約附隨義務。且被上訴人於91年4月9日委託經緯法律事務所張靜律師所發予典匠公司各經銷商之律師函，任意指謫典匠公司之產品為盜版品，該等行為顯已違反「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下稱處理原則）第4點、第6至9點與公平交易法第24條之規定。而處理原則第4點規定，事業發警告函，必須踐行兩種程序之一，即⒈於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，⒉於警告函內敘明其著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷。除此之外，且必須無第6點至第9點規定之違法情形。處理原則第6點至第9點開頭均以「事業無論是否踐行第4點規定之先行程序，而為發警告函行為，倘函中內容…，違反公平交易法第19條 (第22條、第24條)規定」，故並非事業踐行第4點之二個程序，就當然視為行使權利之正當行為，尚須其內容不涉及公平法第19條、22條、24條之禁止規定。然被上訴人與典匠公司間授權內容之爭議，可由法律專家出具專業意見之鑑定報告，被上訴人並未踐行處理原第4點所列之第一個程序，且不附系爭合約影本，第三人無從據以合理判斷被上訴人所述是否屬實，故被上訴人警告函不符合處理原則第4點之規定。另被上訴人濫行限制典匠公司之下游經銷商銷售，經銷商因而拒絕銷售系爭著作，被上訴人警告函之陳述確係欺罔經銷商，且對上訴人顯失公平，自係違背公平法第24條之規定。
㈢典匠公司自88年12月1日起非系爭光碟之唯一經銷，被上訴
人及其經銷商亦在市場銷售，89年、90年間典匠公司在非獨家銷售下，仍維持穩定之銷量。惟自被上訴人及乙○○故意扭曲系爭合約第7條規定，於91年4月9日對大一公司之經銷商散發警告函後與濫行告訴時起至92年3月6日止，市場上多數經銷商皆不願再銷售系爭字型，被上訴人銷量呈現大幅下降，惟銷售額下降並非因獨家改為非獨家，應係被上訴人濫發警告函不准典匠公司銷售所致，兩者間自有因果關係，典匠公司、大一公司分別受有銷售量減少之損失為37萬5,137元、59萬3,978元。
㈣典匠公司所受因光碟遭扣押之損害實與被上訴人之濫訴之行
為有相當因果關係，且已發生扣押物品無法銷售所生之營業損失711,599元。
㈤典匠公司資本額達125,000,000元，員工達40餘人，投資股
東包括錸德科技、訊連科技、友立資訊、力捷集團等知名上市上櫃公司，現為全國首屈一指之專業影像設計素材研發公司，詎料，被上訴人竟於授權後，為自己能再度重製、散布系爭產品，竟以不實之言論散播於眾，致使典匠公司之經銷商對上訴人公司之信譽產生懷疑，被上訴人之行為已對於典匠公司之名譽信用產生重大損害。職是，典匠公司與大一公司因被上訴人濫訴與濫發律師函之行為，已肇致上訴人商譽嚴重之損害，並有部分經銷商斷絕與大一公司長年合作關係，使大一公司蒙受名譽信用重大損失。自可依民法第195條、227之1條之規定請求被上訴人就上訴人商譽之損害負損害賠償責任，應分別賠償200萬元、50萬元。
爰上訴聲明：㈠原審判決除駁回典匠公司請求被上訴人給付889萬2,482元及其利息與該部分假執行暨訴訟費用外，及原審判決除駁回大一公司請求被上訴人給付177萬8,168元及其利息與該部假執行暨訴訟費用外，不利於上訴人部份均廢棄。㈡被上訴人與乙○○應連帶給付典匠公司299萬194元，並連帶給付大一公司109萬3,978元，及均自93年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人及乙○○應共同於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報及經濟日報全國頭版以14號字體刊登如第一審判決附件一所示之道歉啟事一日，版面24.8公分x37.5公分 (或同等面積)。（上訴人於原審請求被上訴人應分別給付典匠公司、大一公司1,197萬9,218元本息、296萬7,547元本息，並將判決主文及理由與附件一所示之道歉聲明，以字體十四連續三天刊登於自由時報、中國時報、聯合報、工商時報、經濟日報之全國頭版，做為回復上訴人典匠公司名譽信用之處分，原審判決被上訴人應給付典匠公司扣押物之損失10萬零22元，駁回上訴人其餘請求，典匠公司就銷售量減少之損失37萬5,137 元、扣押物之損失應再給付61萬5,057元、商譽損失200萬元、登報道歉及大一公司就銷售量減少之損失59萬3,978元、商譽損失50萬元上訴聲明不服，其餘未據其上訴聲明不服，不在本院審理範圍，相關主張亦不贅載，另被上訴人就原審判決給付部分，未上訴聲明不服）。
三、被上訴人及追加被告乙○○則以：㈠被上訴人並非侵權行為之行為人適格：
按民法第184條及第185條之規定，侵權行為人適格應僅限於自然人，法人主體並無法因「故意或過失，不法侵害他人權利」更無法以「故意背於善良風俗之方法，加損害於他人」。是以，被上訴人公司既為法人資格，無法構成民法第184條所規定之行為主體，上訴人等以民法第184條做為向被上訴人公司主張損害賠償之依據，顯無理由。
㈡兩造間並無公平交易法之適用，縱然適用公平交易法，被上
訴人發警告函之行為亦屬行使權利之正當行為，並未違反公平交易法之規定：
⒈按兩造在市場上之地位，其間應無公平交易法之適用：
被上訴人乃是字形軟體之著作研發人，位於整體字型產業的源頭，並無機會將字型產品直接對外銷售，是兩造之間其實並非屬於同一產銷階段之競爭關係，並無任何競爭關係，則兩造之間是否確有公平交易法之適用問題，已有疑問。
⒉縱若兩造之間存有公平交易法之適用空間，被上訴人發警告
函之行為並不在處理原則所規定之範圍內，自無違反該處理原則之疑慮：
依處理原則第2點本文，所規範之行為僅限於發警告函給「自身或其他事業之交易相對人或潛在交易相對人」，且「本法所稱之交易相對人，乃係指與事業進行或成立交易之供給者或需求者」，公平交易法第3條業已清楚揭示。上訴人與門市通路之法律關係應屬「代銷」而非「包銷」，可見上訴人事業乃是透過門市通路將軟體字型銷售給終端消費者，因此與上訴人事業實質進行或成立交易之需求者乃是一般的終端消費者，並非門市通路。門市通路既非兩造事業之「交易相對人或潛在交易相對人」，揆諸前揭處理原則第2條之定義規定，被上訴人發警告函給門市通路的行為即不在處理原則之規範目的內，自無違反該處理原則之疑慮。
⒊縱認為兩造間有公平交易法之適用，被上訴人所發警告函之
行為亦在處理原則所定義之範圍內，被上訴人亦已符合處理原則所要求之程序：
被上訴人所寄發之律師函所附附表業已明確將被上訴人享有著作權之字型軟體內容及範圍一一列明，並在律師函說明項下第一點末段及第二點詳述「㈠．．．授權期間屆滿後，典匠公司最多僅能將授權期間內已重製者繼續銷售至售完為止。㈡惟本公司頃發現典匠公司於授權期間屆滿後，仍繼續擅自重製光碟，另外有五片光碟究係授權期間未售完之合法重製物還是授權期滿後之非法盜版尚有待進一步查證。」，綜此警告函之內容，被上訴人應已完全盡到處理原則所謂「敘明其著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實」之具體要求，且被上訴人當時為求合法謹慎，另特地委請律師代擬警告函之內容，並非胡亂謫述，被上訴人已善盡其對於具體事實敘明義務之情事，應屬無疑。
㈢被上訴人並未違反「附隨義務」或構成不完全給付之債務不履行：
⒈被上訴人與大一公司並無任何契約關係，對於大一公司自無所謂債務不履行之問題。
⒉被上訴人於簽訂授權合約後，即悉依該合約之內容將字型軟
體授權予典匠公司鋪貨發售，且堅守合約內容未將該字型軟體另行授權經銷或改裝批貨。給付既無任何瑕疵，更無可能因此導致上訴人遭受履行以外之其他損害。是被上訴人對典匠公司就合約書內容之履行並無任何「瑕疵給付」或「加害給付」之情事，典匠公司率以民法第227條之規定主張債務不履行損害賠償，尚嫌無理。
⒊被上訴人因兩造對於授權契約之解讀有所歧異，依上訴人所
提出之錄音譯文內容亦可明顯看出兩造當時對於授權契約之認知截然不同，針對授權期限之問題各有詮釋，契約真義乃為被上訴人授權典匠公司生產光碟至88年11月30日止，超過此期限只能將合約內生產之光碟銷售完畢，被上訴人在與其律師商討之後，乃確信雙方授權關係應已不存在，始對典匠公司提起確認訴訟，以求釐清雙方之授權關係。且被上訴人以訴訟方式求得兩造授權關係之明確，亦係憲法第16條所賦予訴訟權之意涵，被上訴人絕無以此做為打壓典匠公司之意思。惟典匠公司仍繼續壓製已經終止授權之光碟片，又無停止銷售跡象，故發函各門市，請注意光碟壓製時點，勿販賣盜版品，並無不正競爭故意。
㈣退萬步言，若認為被上訴人有違反公平交易法或不完全給付之情事，上訴人等亦未因此受有任何損害：
⒈非財產上損害部分：上訴人皆為公司之法人組織，並無精神上痛苦可言，上訴人並無請求財產上損害賠償之餘地。
⒉登報道歉部分：
①上訴人要求將判決主文、理由以及道歉聲明刊登於五大報
之訴求顯係以損害他人為主要目的，非在求公司名譽之回復，此部分實有違反民法第148條第1項後段規定之虞。
②除與兩造有密切往來之業界人士以外，知悉兩造間民事訴
訟案件之人著實無多，而歷來刑事案件在偵查不公開之原則下，知悉者更是少之又少，上訴人等之名譽究竟有無因此受有損害乃尚有疑問。而被上訴人所發敬告函之對象亦僅有上訴人旗下之數間通路商，除此特定之數間通路商以外，其他人實難以知悉被上訴人有發敬告函之情事，對於敬告函之內容更無從得知。
③衡諸前揭之情形，縱若上訴人之名譽確有損害，應將道歉
聲明以及本案之判決內容送達予被上訴人當初寄發敬告函之門市通路即為已足，若將此等文字刊登於報紙之全國頭版，實已超過損害賠償「回復原狀」之範圍。
⒊上訴人早在被上訴人於91年4月發函以前，即自行降價求售
，業績並提高，則降價讓系爭光碟片變得好賣，與被上訴人發警告函行為並無關係，況門市部店家亦表明並無影響營運狀況，何以會造成門市之銷貨損失？又上訴人所列報表數據與事實不合，91年為光碟市場急遽下滑開始，故91、92年之銷售數據不可逕為93年銷售數據之參考，上訴人復無法提出銷貨發票證明，所列商品竟有非本案相關之其它公司商品列舉其中，自不可採信。
⒋上訴人自87年開始即取得被上訴人之授權，開始對外銷售其
3.0舊版字型軟體，至91年初之時，在市場上已甚普遍，銷售量自有日漸下滑之情形。且被上訴人在89年以後陸續推出全新6.0版本之字型軟體，並將其交予其他公司經銷上市，該版本之字型數量以及功能品質皆遠優於上訴人所繼續銷售的3.0版本。又上訴人之字型軟體在windows xp等主要應用程式下，有嚴重使用上的瑕疵，消費者表明舊版光碟有諸多問題，故營業額終究會下滑，不可歸咎於被上訴人發函所致。上訴人銷售量若有下滑，亦屬勢在難免。職是，上訴人之銷售若確有未臻理想之情形，與被上訴人之任何作為與不作為無關。並聲明上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張典匠公司與被上訴人於88年1月29日簽訂合約書，就被上訴人享有著作財產權之如附表所示之著作，由被上訴人授權予典匠公司重製並銷售，嗣被上訴人委請訴外人吳宏城律師於91年2月5日以（91）長江法字第007號函，通知上訴人於文到7日內，停止銷售並回收、銷燬侵害被上訴人公司「字型」著作權之光碟片。復自91年4月起陸續委任訴外人經緯法律務所張靜律師向典匠公司之下游經銷商發函要求停止代售前揭著作物，並聲請法務部航海事業調查處於91年5月22日查扣上訴人典匠商品一批。被上訴人又於台灣台北地方法院檢察署提出告訴，經該署於91年11月28日以91年度偵字第14518、21070號不起訴處分在案。嗣經台灣高等法院檢察署依92年度上聲議字第189號駁回再議聲請。被上訴人復於92年2月25日，向台灣台北地方法院提出刑事聲請交付審判，經該院92年度聲判字第40、42號刑事裁定駁回在案。嗣於92年3月17日向台灣台北地方法院對典匠公司提起確認授權關係不存在之民事訴訟，嗣經該院92年度智字12號判決亦駁回被上訴人之請求等情，業據上訴人提出合約書影本、警告函影本9件、台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第14518、21070號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第189號處分書、臺灣臺北地方法院92年度聲判字第40號刑事裁定、92年度智字第12號民事判決等影本為證（見原法院卷㈠第17、18至110頁、第385頁），被上訴人對此並不爭執，自堪信此部分主張為真正。
五、上訴人復主張兩造於契約書中第7條約定，合約期限屆至時，「甲方（即被上訴人）即不受上述限制」，以表明典匠公司可無限期授權複製銷售該著作物，被上訴人於期限屆至後，可自行製造或銷售附表一所列之著作物。詎料，被上訴人於明知雙方前揭約定之情形下，竟自91年4月起陸續委任律師向典匠公司之下游經銷商發警告函要求停止代售前揭著作物，並聲請法務部航海事業調查處於91年5月22日查扣典匠公司裸片一批等，致典匠公司、大一公司分別受有銷售量減少之損失37萬5,137元、59萬3,978元，商譽損失各為200萬、50萬元，另典匠公司因光碟遭扣押受有無法銷售所生之營業損失71萬1,599元等情，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、又「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、民法第184條、28條分別定有明文。
㈡查系爭合約書約定內容如下：「（壹）甲方（即被上訴人）
產品『3D立體字型』、『實用打字/排版字庫』、『毛筆書法字型』、『美工海報字型』、『空心海報字型』、『浪漫特效字型』、『陰影留影字型』、『大陸簡體字型』、『天龍八字－前述之八片內容合為一片之字庫』等九片光碟授權給乙方（即上訴人）複製銷售。（貳）甲方授權乙方由”天龍八字”之字形中挑出24種字形，組合成一片或兩片光碟（兩者擇其一），甲方依乙方所告之內容提供母片交由乙方複製銷售。（參）『金字帖V3.0』甲方授權給乙方複製銷售。
（肆）上述之12片光碟，甲方同意由乙方自行設計上、下標，無限量複製銷售，但每片光碟之內容，乙方不得任意更改，且其版權仍為甲方所有，乙方不得自行授于第三者複製銷售，建議售價除了”天龍八字”為NT1,000元外，其餘建議售價不得低於NT300元。（伍）甲方提供上述12片光碟之授權，而乙方須支付甲方現金（或現金支票）NT550,000元，外加稅金577,500元。（陸）授權期間，甲方除了展覽會場、附贈銷售、ENDUSER外，不得放經銷、門市，亦不得將上述內容另行包裝再批貨給盤商。（柒）本合約自簽約之日起至八十八年十一月三十日止，甲方即不受上述限制。（捌）
甲、乙雙方訂定本合約，若有違反上述規定，違背者須賠償另方一切損失，絕無異議。」等語，合約書中第7條之打字部分原係記載：「本合約自簽約之日起至八十八年十一月三十日止，合約一旦終止，一切授權亦即終止」。嗣經雙方同意將「合約一旦終止，一切授權亦即終止」之字句劃去，另加上手寫為「甲方即不受上述限制」之字句，為兩造所不爭執，就打字部分之「合約一旦終止，一切授權亦即終止」字句既刻意予以刪除，並有意另以手寫加上「甲方即不受上述限制」之字句，顯見雙方在合約談判時明確討論到合約約終止時授權是否終止問題，且若欲與上訴人典匠公司終止授權關係，逕就「合約一旦終止，一切授權亦即終止」字句刪除即可，毋庸附加任何更動雙方權義之字句，核與證人游秋芬於原法院92年智字第12號審理時證稱：「（契約第7條）文字是我寫的，因為被上訴人法定代理人當初跟我們談好的內容是系爭產品可以授權我們不限期間，不限數量，複製銷售，可是那天我們看到合約書，發現有定期間，而且有寫『合約一旦終止，一切授權亦即終止』，所以我們反應這樣跟原約定不同，乙○○有提到，我們付了授權金後，我們可以無限期複製銷售，所以我們就刪除『合約一旦終止，一切授權亦即終止』。原本上訴人只能在展覽會場、附贈銷售、enduser銷售，不能放經銷，他希望他在88年11月30日後，也可以交給第三人銷售，所以就加上『甲方即不受上述限制』」等語互符。故合約書原來第7條雖有授權期間至88年11月30日終止之約定，然此部份既經雙方討論後同意刪除，而第1條及第3條亦未就著作物之授權期間作約定，自應認雙方對於該著作物之授權期間之限制有意予以解除。．．．．」等語相互一致。且被上訴人原於87年10月9日授權典匠公司永久複製「實用打字／排版字庫」等（見本院卷第60頁），典匠公司自不可能於88年1月29日時放棄該著作永久重製而改換為10個月短期授權，足見合約第6條係指在典匠公司取得獨家授權期間，被上訴人不得經銷及門市銷售，第7條經修改後係指至88年11月30日獨家授權期滿後，被上訴人不受第
6 條之限制，典匠公司成為非獨家經銷，但仍有重製及銷售之權利。亦可甚明，此並有上開民事判決影本各1件附卷可稽（見原法院卷㈠第18至110頁），被上訴人與典匠公司間就訂立系爭合約真意之認定，自應受該確定判決所述理由之拘束，不得為相反之認定，被上訴人固抗辯兩造對於授權契約之解讀有所歧異，依上訴人所提出之錄音譯文內容亦可明顯看出兩造當時對於授權契約之認知截然不同，針對授權期限之問題各有詮釋，契約真義乃為被上訴人授權典匠公司生產光碟至88年11月30日止，超過此期限只能將合約內生產之光碟銷售完畢，不得重製光牒云云，惟兩造既商議後更改交易條件及契約內容，乙○○親身參與，對於合約第7條文字修改真意，完全明瞭，尚無誤認之虞，其所辯尚非可採。
㈢行政院公平交易委員會為確保事業公平競爭，維護交易秩序
，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，制訂「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」，該處理原則第4點規定：「事業發警告函前，已踐行左列程序之一，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：
1.於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。2.於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。事業未踐行前項第二款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。」；第6點：「事業無論是否踐行第四點規定之先行程序，而為發警告函行為，倘函中內容係以損害特定競爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，違反公平交易法第19條第1款規定。事業為前項行為，使競爭者之交易相對人與自己交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，違反公平交易法第19條第3款規定。」；第7點：「事業無論是否踐行第四點規定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容對其商品或服務，有虛偽不實或引人錯誤之陳述者，違反公平交易法第21條第1項或第3項規定。」；第8點：「事業無論是否踐行第四點規定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容係以損害競爭者為目的，陳述足以損害競爭者之營業信譽之不實情事者，違反公平交易法第22條規定。」；第9點：「事業無論是否踐行第四點規定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容有左列情形之一，而足以影響交易秩序者，違反公平交易法第24條規定：1.未具有合法著作權、商標權或專利權者。2.誇示、擴張其著作權、商標權或專利權範圍者。3.不實陳述，影射其競爭對手或泛指市場上其他競爭者非法侵害其著作權、商標權或專利權者。4.其他欺罔或顯失公平之陳述者。」，依上開處理原則第4點規定，事業發警告函，必須踐行兩種程序之一，即⒈於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，⒉於警告函內敘明其著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷。除此之外，且必須無第6點至第9點規定之違法情形。處理原則第6點至第9點開頭均以「事業無論是否踐行第4點規定之先行程序，而為發警告函行為，倘函中內容….，違反公平交易法第19條 (第22條、第24)規定」，故並非事業踐行第4點之二個程序，就當然視為行使權利之正當行為，尚須其內容不涉及公平交易法第19條、22條、24條之禁止規定。而按「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」、又同法第24條明定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第22、24條分別定有明文。被上訴人既明知合約第7條之真意，上訴人典匠公司有權重製、銷售光碟片，並無非法盜版之問題，被上訴人著作權權利行使已受限制，其竟自91年4月起陸續委任訴外人經緯法律務所張靜律師向上訴人典匠公司之下游經銷商衛道實業股份有限公司、瓏軒書局有限公司（英才店）、良逸資訊企業有限公司、何嘉仁實業股份有限公司、奧古斯汀股份有限公司、永康圖書有限公司（諾貝爾中壢店）、精正企業有限公司、景佳國際有限公司等發函要求停止代售前揭著作物。而警告函說明欄第一項載述：...㈠本司係如附表一光碟片上之字型美術著作之著作（財產）權人，前曾於民國（下同）87、88年間授權典匠公司重製及銷售，授權期間至88年11月30日屆期終止，授權期間屆滿後，典匠公司當然不得就上揭光碟再為重製，最多僅能將授權期間內已重製者繼續銷售至售完為止。㈡惟本公司頃發現典匠公司於授權期間屆滿後，仍繼續擅自重製，如附表二編號
2、3、4、5、9、10之光碟片，另編號1、6、7、8及11之五片光碟究係授權期間未售完之合法重製物還是授權期滿後之非法盜版品，尚有待進一步查證。典匠公司且交由大一公司總代理... 」，故於警告函中向受文者表達其建請受文者勿再陳列、銷售上開附表二除「3D立體陰影字型」、「3D立體特殊字（浪漫特體）」、「陰影留影浮體字型」、「大陸簡體字型」「金字帖V3.0」外所列光碟片，以免觸法等意旨，有警告函影本附卷可參（見原法院卷㈠第18至73頁）則被上訴人發函於典匠公司下游經銷商，指述典匠公司製有授權期滿後之非法盜版品等語，自屬為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，並屬為顯失公平之行為，難認其所發警告函符合「警告函處理原則」規定。上訴人主張被上訴人、乙○○共同侵害上訴人營業權及人格權益，應連帶負損害賠償賣任，為有理由，應予准許。
㈣典匠公司主張關其受有銷售量降低之損失，並自88年12月1
日起已非系爭光碟之唯一經銷，被上訴人及其經銷商亦在市場銷售，89年、90年間典匠公司在非獨家銷售下，仍維持穩定之銷量。惟自被上訴人及乙○○故意扭曲系爭合約第7條規定，而於91年4月8日委託律師對大一公司之經銷商散發警告函後，上訴人銷量呈現大幅下降 (大一公司經銷量等同典匠公司出貨予大一公司之數量)。此一下降並非因獨家改為非獨家，而是被上訴人打擊典匠公司，發警告函不准典匠公司銷售所致，更有部分經銷商與大一公司斷絕往來或要求原價收回系爭光碟等情，據其提出未降價損失部分簡表、月平均銷售額直條圖、出貨單、發票、出貨退回單為證（見原審卷3第19至26頁、本院卷第282至289頁），惟查被上訴人否認上開產品銷售明細表為真正，且有其他公司產品列入計算，惟按「私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載續不綴，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力」（最高法院82年台上字第69號裁判參照），次按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查，上訴人提出91年1月至92年12月止之產品銷售交易明細表（見外放附件三至六證物），觀其記載內容詳細，且出貨予眾多書局客戶，尚非臨訟製作，尚非不得採信，上訴人主張以91年1月1日至同年4月8日大一公司非獨家銷售量，計算每月正常銷售量，並以自被上訴人於91年4月9日發律師警告函至92年3月6日應有之銷售量，減去該期間實際之銷售量，計算減少之銷售量，並扣除每片成本，典匠公司、大一公司損失利潤各為29萬零523元、24萬6,690元，有銷量減少預估表、生產成本分析表可按（見本院卷第243至245、248頁），故上訴人主張其受有營業損失，與被上訴人間寄發警告函之行為間，有因果關係，尚非不可信為真實。雖被上訴人抗辯上訴人經銷商並未受被上訴人所發之警告函而影響與上訴人間之交易云云，惟查證人即笙鼎公司法定代理人柯瑞泰證稱於律師函影響問卷調查表中勾選沒有影響，係指其本身公司營運並未受影響，非指上訴人營運有無影響等語（見本院卷第220、313、314頁），故被上訴人抗辯，並非可採。被上訴人復抗辯有多封消費者申訴內容，證明上訴人之產品不能適用於XP及有錯字，影響上訴人產品銷量，所以銷量減少與被上訴人發律師函毫無關係云云，惟此為上訴人否認，被上訴人復未能舉證其他以證明之，且參諸證人柯瑞泰證稱「XP在台灣流行是近兩年間 (92年)」、「 (不賣上訴人)產品與XP無關，退貨那時沒有XP或客戶反應不好之問題，主要是價格的問題，太低壓縮利潤」，故由柯瑞泰之證言可知，笙鼎公司不賣上訴人產品，乃在上訴人92年3月7日降價至99元以後情事，上訴人請求賠償者是92年3月6日未降價以前之銷售損失，故被上訴人抗辯亦無足採。惟查，典匠公司經被上訴人授權重製、銷售之系爭光牒，係88年度以前之舊版本，電腦軟體巿場為汰舊換新退貨下架亦屬常態。又被上訴人於89年以後推出「金字帖」之6.0版本之字型軟體，其功能較諸附表一編號11「金字帖」3.0版較佳，有文字對照表、包裝暨其影本附卷可稽（原法院卷㈣第78至81、137頁；外放證物），上訴人自88年12月授權期滿起並非獨家銷售，而消費者之消費行為本有多種可能，消費者是否買受系爭著作物，係考量產品價格、品質及經濟環境等多項因素。是上訴人銷售系爭字型產品之銷售量降低，尚難全部歸咎於被上訴人發警告函所致，其遽以上開金額認係上訴人全部損失，自非正確。雖上訴人主張被上訴人亦自承上訴人銷售能力很好等語，惟縱上訴人銷售能力甚佳，亦非意謂新版字型光牒均無市場經濟價值，且上開影響上訴人銷售之各項因素均得以排除，故上訴人確受有損失，惟其受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難，故本院斟酌上開各項影響銷售因素，認上訴人請求減少銷售金額各為
15 萬元為適當，逾此部分之請求，非有理由，不應准許。㈤上訴人復主張其於91年5月22日遭海調處查扣如附表二所示
裸片，迄93年6月24日始領回，若未遭扣押，以91年1月1日至4月8日大一公司各項系爭光牒之銷售量計算，平均可於9個多月內銷售完畢，依當時大一公司之經銷價計算，其受有71萬5,183元之貨款損害（原審認典匠公司係產銷電腦軟體之業者，依91、92年度營利事業各業所得額及同業利潤標準「他未分類工商服務」欄所示，淨利率為百分之14，准許10萬126元損害賠償額）等語，惟查上訴人自88年12月授權期滿起並非獨家銷售，而消費者之消費行為本有多種可能，銷售額之降低有多項因素影響，如前所述，故銷售額本有降低之趨勢，上訴人復未舉證證明系爭光牒於扣押前後，本有眾多消費者欲購買系爭光牒，上訴人已無光牒存貨，僅有扣押物可得出售，自無從認定系爭光牒能於扣押期間內銷售完畢，故上訴人依侵權行為法律關係、公平交易法第32條規定，請求被上訴人及乙○○應連帶給付61萬5,057元損害賠償云云，自非有理由，不應准許。
㈥上訴人復主張因被上訴人及追加被告侵害上訴人商譽，自得
依民法第195條（典匠公司並得依227條之1規定）請求各200萬及50萬元之非財產上損害賠償，並登報歉，回復名譽云云，按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第195條第1項、第227條之1分別定有明文。惟按「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地。」（參照最高法院62年台上字第2806號判例），上訴人請求被上訴人各賠償名譽受損之非財產上損害賠償200萬元、50萬元云云，非有理由，不應准許。上訴人因商譽受有損害，請求被上訴人將原審判決附件一所示道歉聲明以字體14刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報及經濟日報全國頭版一日，版面24.8公分x37.5公分 (或同等面積)云云，惟查兩造間著作權授權爭議，除與兩造有密切往來之業界人士以外，知悉兩造間民、刑訴訟案件之人不多，被上訴人所發警告函對象亦僅有上訴人旗下之數間通路商，除此特定之數通路商以外，其他人實難以知悉被上訴人有發警告函之情事，對於警告函之內容更無從得知。衡諸前揭之情形，上訴人將本事件判決內容令被上訴人當初寄發警告函之門市通路或知悉本事件之經銷商為已足回復商譽，並無將道歉函刊登於五大報紙之全國頭版，為廣大不知情閱報讀者知悉之必要，其請求被上訴人與乙○○應共同將原審判決附件一所示道歉聲明以字體14刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報及經濟日報全國頭版一日，版面24.8公分x37.5公分 (或同等面積)，並非為回復名譽之適當處分，自不應准許。
㈦綜上所述，典匠公司本於共同侵權行為、債務不履行損害賠
償、公平交易法等法律關係，請求被上訴人（原判決已判決被上訴人應給付典匠公司10萬126元）再給付15萬元本息，追加被告乙○○應就上開金額連帶給付，及大一公司請求被上訴人及追加被告乙○○連帶給付15萬元，及分別自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即93年4月8日（93年3月29日寄存送達）起，另自追加起訴狀繕本送達乙○○翌日即94年9月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2、3項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，經核兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一：道歉函。
[道 歉 聲 明]道歉人：金梅資訊企業有限公司
法定代理人：乙○○道歉人於民國九十一年四月九日委任經緯法律事務所張靜律師向典匠公司之下游經銷商發律師函，指稱其所重製、銷售之3Ｄ立體陰影字型、實用中文打字排版字庫、毛筆書法字型、美工海報字型、實用海報字，空心字精典、3Ｄ立體特效字、大陸簡體字型、中華字庫全集、字善字美全字輯、金字帖Ｖ3.0、實用字型寶典等產品係盜版，及向法務部調查局航業海員調查處聲請搜索典匠公司，造成典匠公司極大困擾。惟業經法院民事、刑事訴訟程序判決證明道歉人之主張選無理由。
但道歉人之行為已造成典匠公司及大一公司銷售量銳減，致生重大之營業損失並造成兩公司信用名譽難以彌補之損害，道歉人深感萬分歉疚。除澄清與確認典匠公司具有合法重製、銷售前述字型之著作權益及其銷售之字型均屬正版無訛外，並向典匠公司、大一公司鄭重道歉，另呼籲同業各界尊重該公司之智慧財產權。
此致典匠資訊股份有限公司大一科技股份有限公司董事長 甲○○附表一：
合約所載版本名稱
一、3D立體字形 七、陰影留影字形
二、實用打字／排版字庫 八、大陸簡體字形
三、毛筆書法字形 九、天龍八字
四、美工海報字形 （前述八片內容合為一片之字庫）
五、空心海報字 十、「天龍八字」中之二十四種字形
六、浪漫特效字形 、金字帖V3.0附表二：
┌──┬──────────────┬──────┬────┬──────┐│編號│查扣物品名稱 │查扣前經銷價│查扣數量│ 總 價 ││ │ │（新台幣） │ │（新台幣） │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│一 │3D立體,陰影字型－平 │245元 │10片 │2,450元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│二 │實用中文打字排自版字庫－平 │同上 │235片 │57,575元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│三 │毛筆書法字型－平 │同上 │352片 │86,240元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│四 │美工海報字型－平 │同上 │510片 │124,950元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│五 │實用海報字,空心字精典－平 │同上 │592片 │145,040元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│六 │3D立體特效字（浪漫體）－平 │同上 │408片 │99,960元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│七 │立體留影,浮體字型－平 │同上 │34片 │8,330元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│八 │大陸簡體字型－平 │同上 │39片 │9,555元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│九 │中華字庫全輯光碟１ │693元 │29片 │20,097元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│十 │中華字庫全輯光碟２ │同上 │43片 │29,799元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│十一│字善字庫美全字輯－平 │315元 │181片 │57,015元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│十二│金字帖V3.0－平 │343元 │20片 │6,860元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│十三│實用字型寶典－平 │413元 │116片 │47,908元 │├──┼──────────────┼──────┼────┼──────┤│十四│中華字庫全集光碟 │693元 │28套 │19,404元 │├──┼──────────────┼──────┴────┼──────┤│ │合計 │ │715,183元 │└──┴──────────────┴───────────┴──────┘