臺灣高等法院民事判決 94年度上字第671號上 訴 人 艾帝爾國際開發有限公司法定代理人 甲○○上訴人即附帶被上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 吳發隆律師被上訴人即附帶上訴人 熊之物語開發有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林衍鋒律師複代理人 丙○○上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國94年7月5日臺灣臺北地方法院93年度訴字第551號第一審判決提起上訴、被上訴人對上訴人甲○○提起一部附帶上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔七分之三，餘由艾帝爾國際開發有限公司負擔。附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人主張：㈠上訴人艾帝爾國際開發有限公司 (下稱艾帝爾公司)於92年1
月7日向伊訂購2002年「秋冬庫存服飾」乙批，俾利伊於過年前夕販賣，約定價金共計新台幣（下同）151萬8800元，伊分別於92年1月8日、同年1月14日，委託訴外人聯合國際海運快遞分裝成40箱裝運，並依艾帝爾公司指示，運送至中國大陸福建省廈門市○○○路○○號之「小霸王童裝」收迄無誤，艾帝爾公司乃交付發票人為上訴人即附帶被上訴人甲○○、發票日依序為92年8月31日及92年10月31日系爭支票2紙（票面金額各為75萬9400元）與伊，以之清償上開買賣價金。詎系爭支票2紙屆期均遭退票，經伊迭催告上訴人艾帝爾公司給付上開款項，上訴人均置之不理。
㈡另艾帝爾公司於91年間以甲○○為履約保證人，與伊簽訂「
當季服飾經銷合約書」，約定自92年3月份起艾帝爾公司為伊公司旗下少女服飾品牌商品在中國大陸地區經銷商，甲○○簽發面額100萬元之支票交伊收執，以資保證，而艾帝爾公司則交付250萬元以為買賣預備金，待每月結算時扣抵實際買賣價金，而貨物運送方式，兩造同意由伊交付聯合國際海運快遞公司運送貨物，如快遞公司將貨物遺失，致艾帝爾公司未收受貨物者，亦應由艾帝爾公司向快遞公司請求賠償相當於2倍運費之金額，艾帝爾公司仍應給付貨款與伊。訂約後艾帝爾公司陸續訂購伊旗下「熊之物語」及「鄉村女孩」等少女服飾商品，伊均依約定方式交付，詎自92年2月20日起至92年5月13日止，艾帝爾公司陸續向伊訂購高達813萬7154 元之當季服飾商品，除已付買賣預備金250萬元及陸續給付之357萬3630元價金外，迄今猶積欠買賣價金206萬3457元，屢經伊催討，均未給付。而甲○○為前揭經銷合約之履約保證人，自應就艾帝爾公司積欠之206萬3457元買賣價金負保證之責。
㈢爰請求判命艾帝爾公司給付該筆買賣價金151萬8800元本息
，並依票據法律關係請求甲○○給付票款151萬8800元本息之判決。另請求艾帝爾公司給付206萬3457元本息，於艾帝爾公司不履行且對其財產執行無效果時，應由甲○○給付之判決。（原審就被上訴人請求部分，除就甲○○對艾帝爾公司應給付之206萬3457元部分認不負保證人責任而駁回被上訴人之請求外，其餘准被上訴人為不真正連帶之請求。被上訴人就其敗訴部分，僅對其中100萬元部分提起一部附帶上訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服。）答辯聲明：駁回對造之上訴。另附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡附帶被上訴人甲○○應就原判決主文第三項所命艾帝爾公司應給付之本息，其中新台幣100萬元部分，於該公司之財產經強制執行無效果時，應負給付之責。並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人及附帶被上訴人則以：㈠上訴人艾帝爾公司與被上訴人前曾訂立經銷合約書，由被上訴人將「BEAR-STORY」及「COUNTRY-GIRL」品牌之少、淑女服飾商品在大陸地區之總經銷權授予伊公司代理，伊並依約簽發如附表編號1所示之支票乙紙交付被上訴人收執，供作保證支票之用。而依系爭「經銷合約書」第11條第7項、第8項及第12條第1項約定，可知兩造經銷買賣之付款及交貨模式為先付款後交貨、交貨地點由伊指定（已指定為「大陸地區廈門市」）。嗣伊依約陸續向被上訴人訂購總金額高達約1334萬餘元之商品，除依約交付附表1之保證票外，並交付三成之定金支票，詎被上訴人於收取伊所支付之價金後，除片面取消訂單外，又僅交付數量短缺之少、淑女服飾商品，且將伊公司法定代理人甲○○為發票人之訂金支票（發票日為92年5月6日、票號：AA0000000號、面額61萬8400元）提示兌現後，自92年5月8日起即拒不依約交貨，被上訴人顯有不完全給付之情，並無艾帝爾公司貨款未付之事；另附表編號2及3之「2002秋冬庫存服飾」切貨定金支票2紙，於未曾發貨之情形下，被上訴人違約提示請求兌現。㈡又被上訴人就其所謂授予伊中國大陸地區經銷權之「BEAR -STORY」以及「COUNTRY-GIRL」等品牌，根本未曾於中國大陸地區取得各該商標專用權之核准註冊登記，「BEAR-STORY」之中國大陸地區商標專用權更已由「廣東皮皮家族服飾行」於91年1月28日向大陸國家商標局申請商標專用註冊登記，並於92年5月21日獲准登記在案（註冊號數：第0000000號），致伊公司所有未經售出之上述少、淑女服飾商品全數均遭禁止銷售之命運，受有財產上及公司商譽信用上之重大損失。㈢被上訴人既已逾期交貨而拒不依約交付伊公司所購之系爭服飾貨品，該具季節性之服飾對伊而言已不具任何價值；被上訴人前所交付之服飾商品，復因顯可歸責於被上訴人就系爭品牌並未經申請註冊取得大陸地區商標專用權而屬無效且無權授權之原因，以致伊無法進行銷售，伊除以反訴狀繕本之送達作為解除前揭經銷買賣合約法律關係意思表示通知之送達外，被上訴人依法應負回復原狀及支付相當於保證票金額之違約金損害賠償等之義務，為此除請求駁回被上訴人之請求外，艾帝爾公司並在原審提起反訴請求判命被上訴人返還61萬8400元本息，並返還附表所示之3紙支票，且應賠償伊100萬元。返還61萬8400元及支票部分，並願供擔保請准宣告假執行等語，資為抗辯（原審駁回上訴人艾帝爾公司之反訴，上訴人就其敗訴部分，均聲明不服）。上訴聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告；⑵駁回上訴人反訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上開廢棄⑵部分，請求判決：①被上訴人應給付上訴人艾帝爾公司61萬8400元及自92年5月7日之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②被上訴人應給付上訴人艾帝爾公司100萬元。③被上訴人應返還上訴人艾帝爾公司如原判決附表所示之支票3紙。④願供擔保請准宣告假執行。並就對造附帶上訴答辯聲明：㈠駁回對造之附帶上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠艾帝爾公司曾92年1月7日向被上訴人訂購2002年秋冬庫存服
飾乙批。其後艾帝爾公司交付甲○○簽發如附表編號2、3之支票2紙（發票日依序為92年8月31日及92年10月31日）以清償上開買賣價金，上開支票二紙屆期均遭退票。
㈡雙方於91年間簽訂經銷合約書，約定自92年3月份起，以艾
帝爾公司為被上訴人旗下少女服飾品牌商品在中國大陸地區經銷商。艾帝爾公司交付甲○○簽發面額100萬元之支票供為履約保證支票，並交付250萬元，以為買賣定金。
㈢艾帝爾公司自92年2月20日起至92年5月13日止，陸續向被上
訴人訂購2003年當季服飾商品，艾帝爾公司除前揭買賣定金250萬元外，另陸續給付被上訴人買賣價金357萬3630元，餘款迄未給付。
㈣雙方約定交貨方式之運費由上訴人艾帝爾公司負擔。
四、被上訴人主張伊已依約交付艾帝爾公司訂購之服飾商品，艾帝爾公司積欠貨款、甲○○積欠票款未為清償，甲○○為艾帝爾公司履約之連帶保證人等情，則為上訴人所否認，並以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：被上訴人是否依約交付上訴人艾帝爾公司所訂購之2002年秋冬庫存服飾、2003服飾商品，被上訴人請求給付系爭貨款、票款有無理由等項，茲分述如下：
㈠2002年秋冬庫存服飾部分：
本件被上訴人主張其已依約交付2002年秋冬庫存服飾貨品一節，業據提出與所述相符之艾帝爾公司訂貨傳真文件、出貨單、聯合國際海運運送單據等件為證（見原審卷一第11頁至13頁、318頁至347頁），並經證人即聯合國際海運決遞負責人己○○證稱該批貨物確由其送達上訴人艾帝爾公司指定之大陸收貨處所簽收確認，並通知甲○○，其運送貨物若有短少，由其賠償2倍運費，但其並未受通知運送之貨物有短少或遺失，亦未少收運費等語（見本院卷第168頁反面至170頁）。證人戊○○即上訴人艾帝爾公司承辦會計人員於原審證稱：「（甲○○給付貨款是不是按照乙○○指示確認後付款？）是，甲○○是根據大陸公司乙○○打電話回台灣告訴甲○○某批貨已收到，可以付錢給被上訴人，甲○○才簽發票據（期票，至於票期多長不確定）交給被上訴人公司付貨款。」、「（小三通寄送方式如有遺失貨物如何賠償？兩造如何約定？）兩造都知道小三通運送方式會有貨物寄送遺失的問題，所以當時約定由運送人（聯合國際海運快遞、捷特快遞）以運費兩倍金額賠償上訴人艾帝爾公司，艾帝爾公司仍應付貨款給被上訴人。」、「我們在92年4月30日有一筆5萬多的貨（入庫單號碼1575號）有瑕疵，應該有通知被上訴人…除此以外其他貨物瑕疵，並沒有通知被上訴人，也沒有退貨，東西寄丟也沒有告訴被上訴人。」等語（見原審卷二第148頁至151頁），再參以艾帝爾公司於收受被上訴人催告未付貨款後，於92年8月5日委請黃觀榮律師函覆時，僅以該庫存貨品之商標業經他人註冊為由，請求返還其已交付之2紙支票，並無隻字片語提及未收到該2002年秋冬庫存服飾，有律師函可參（見本院卷第142頁），由是堪認上訴人艾帝爾公司確有收受該2002年秋冬庫存服飾，艾帝爾公司抗辯被上訴人未交付2002年秋冬庫存服飾，尚無足採。艾帝爾公司既已收受2002年秋冬庫存服飾，則不論其原約定之交易方式係先付款後送貨或貨到付款，上訴人即應給付該2002年秋冬庫存服飾之貸款，甲○○為該2002年秋冬庫存服飾貸款簽發支票給付，是被上訴人請求艾帝爾公司給付貸款151萬8800 元本息，並請求甲○○給付票款151萬8800元本息，如其中一人為給付，另一人在其給付程度即免給付義務，即屬有據。
㈡2003年當季服飾貨品部分：
⑴本件被上訴人主張其已依約交付2003年當季服飾貨品，業據
提出與所述相符之艾帝爾公司訂貨傳真文件、出貨單、捷特快遞運送單據、聯合國際海運運送單據、經銷商結帳單、盤存一覽表等件附卷為證（見原審卷一第71頁至111頁），並經證人即運送人己○○證稱確已送貨至艾帝爾公司指定之處所，經艾帝爾公司大陸人員簽收確認，並通知甲○○，甲○○確認後始在台灣付其運費，其所運送之貨物未受通知有短少或遺失，亦未短收運費等語（見本院卷第168頁反面至170頁），且據證人即被上訴人公司之會計承辦人員劉詩琦證稱：「我們（即被上訴人）在他們（即上訴人艾帝爾公司）把訂貨單給我們之後，我們整理出被證一Ａ、一Ｂ、四Ａ、四Ｂ的訂貨單給艾帝爾公司確認，確認之後雙方有簽名，我們於生產完畢，依照訂貨單內容出貨給艾帝爾公司。我們在每次出貨前，會將出貨單傳真給乙○○告訴他要出什麼貨，經過乙○○確認以後，我們才交聯合國際海運快遞運送到大陸…我們在交運時會在貨品箱內再放該次交運貨品之出貨單，也會通知甲○○我們出貨了並將出貨單正本交給甲○○，甲○○則等到乙○○已收到貨品才付款給我們。」、「以此方式（此指小三通寄送方式）將貨運到大陸，是應艾帝爾公司要求，被上訴人也同意，交由聯合國際海運快遞運送，艾帝爾公司乙○○也同意…艾帝爾公司從來沒有向被上訴人說貨有寄丟的事，也沒有表示貨物有瑕疵。」各語無訛（見原審卷二149頁至151頁），核與艾帝爾公司公司會計人員兼大陸公司顧問戊○○所證主要情形相符（見原審卷二第148頁至151頁），是被上訴人此之主張，自堪信為真實。
⑵上訴人二人雖辯稱證人戊○○於原審所述非屬事實，且依系
爭「經銷合約書」第11條「貨款管理」第7、8項、第12條「運費」第1項規定可知兩造之交易模式為先付款再出貨，足證本件並無艾帝爾公司尚有貨款未為給付之事云云。惟查：①證人戊○○於本院時固證稱：上訴人艾帝爾公司總經理乙○○告訴我，兩造是約定由艾帝爾公司先付款後，被上訴人再寄貨，等艾帝爾公司收到貨物驗收確認無誤後，乙○○才通知甲○○再開下一批貨的預付款。原審可能是書記官簡略記載，未連貫紀錄其所講的話，...，如前一批貨物有短缺，會在下一批預付貨款額中先予扣除，這就是進貨退出、進貨折讓，帳冊上都會記載。（兩造約定送貨的方式？如貨物有遺失、短少由何人賠償？）兩造是以小三通方式運送貨物，....，送達後再由乙○○拆開核對計算，清點後如數量有短少，兩造再聯繫協商。至於貨物遺失約定由何人賠償，我不清楚。....，我所知道的小三通運送模式，大家通常的作法都是這樣子，....，通常的情形，如有短少或遺失，因為貨物有可能被海關沒收，所以由運送公司賠償。但兩造就貨品短少通常處理方式，就如我剛剛所講的進貨折讓等語（見本院卷第90頁至92頁），惟與其於原審所述不符，並與原審證人劉詩琦所述不同，且與上訴人在原審自承：雙方經銷買賣之付款及交貨模式為：艾帝爾公司先以「訂貨單」向被上訴人訂貨，經雙方確認被上訴人可出貨之貨物、顏色、數量及價金後，艾帝爾公司再依此製作進貨單，以系爭貨物之市價（即零售價）4折為買賣價金（即批發價），艾帝爾公司並應預先支付被上訴人買賣價金之百分之30作為訂金，被上訴人始予出貨等語不符（見原審卷一第 144頁答辯狀；卷三第 5頁辯論意旨狀），再參以其本院係手持字條回答之情，其事後翻異前詞，顯係為附和上訴人之詞，不足採為有利艾帝爾公司之證據。②依本件雙方間交易習慣以觀，被上訴人交付系爭貨品予艾帝爾公司收受，艾帝爾公司並無掣發簽收單予被上訴人公司之例一事，業據艾帝爾公司會計人員戊○○證稱：各批貨物收到之後並未簽認收貨單據給被上訴人等語（見原審卷二第148頁），則被上訴人所提之出貨單等單據縱未經艾帝爾公司人員簽認亦合於兩造交易慣例，尚難執此遽謂被上訴人未依約交付買賣標的物。③系爭「經銷合約書」第11條第7、8項、第12條第1項僅為契約義務履行期（即清償期）先後之約定，契約義務履行期在後之一方縱拋棄此利益先為給付，契約相對人之對待給付義務亦不因此而免除。是被上訴人主張主張依系爭契約約定，雙方間2003年當季服飾給付義務清償期晚於上訴人支付貨款之清償期縱屬實情，惟被上訴人如拋棄期間利益並交付買賣標物完畢，並無礙於艾帝爾公司給付貨款義務之履行，是上訴人僅執前揭規定推論艾帝爾公司並無貨款未為給付云云，尚屬乏據。④又依被上訴人提出之原證九與艾帝爾公司所提之被證六比對，二者僅是數量短少（見原審卷三第35頁至46頁），並非全無送達。艾帝爾公司主張被上訴人虛列送達數量，然依證人戊○○、劉詩琦證述會將送貨單送交上訴人核對數量，倘艾帝爾公司核對數量有差異不足，理當會通知被上訴人或向運送人己○○求償，然艾帝爾公司卻未向己○○求償，亦未通知被上訴人數量短少，顯見其稱被上訴人送貨數量短少，尚無足採。艾帝爾公司雖以短少數量可於後續交易時逐步沖銷，故無需催告或通知云云，核與證人戊○○於本院所述：若前一批貨物有短缺，就會在下一批預付貨款額中先予扣除，這就是進貨退出、進貨折讓，帳冊上都會記載等語（見本院卷第90頁）不符，倘所述屬實，則衡諸常情應會通知被上訴人，俾於下一次交易時為進貨折讓，俾免爭議，然艾帝爾公司卻未通知被上訴人短少，顯不合交易常情。況雙方間之交易又約定交易貨物若有遺失，由運送人賠償，則為區別係遺失減少或被上訴人虛列送貨數量，更無不將短少之情告知被上訴人，以釐清責任歸屬。⑤況依證人戊○○於原審證稱若有短少，由運送人（聯合國際海運快遞、捷特快遞）以運費兩倍金額賠償上訴人艾帝爾公司，艾帝爾公司仍應付貨款給被上訴人，是艾帝爾公司亦難執此抗辯而拒付貨款。
五、被上訴人主張甲○○就兩造間系爭服飾經銷合約為艾帝爾公司之履約保證人一事，固舉系爭經銷合約第7條為據，惟為甲○○否認，且依該合約書觀之，其約定僅稱艾帝爾公司應於合約書簽訂時，交付面額100萬元之保證票予被上訴人，並未明定以甲○○為艾帝爾公司之履約保證人，而被上訴人就伊與甲○○間有成立保證契約之合意一事，復未能舉證以明之，是被上訴人主張甲○○應就艾帝爾公司義務之履行負保證之責，尚無可取。至於就保證票據可否行使權利則屬另一問題。
六、本件被上訴人依約給付艾帝爾公司訂購之「2002年秋冬庫存服飾」、「2003年當季服飾」各節，已如前述，是上訴人主張被上訴人逾交貨期間拒不依約交付系爭服飾貨品，該有季節性之服飾對艾帝爾公司已不具任何價值云云，自無可採。又本件被上訴人於系爭經銷合約授權艾帝爾公司於大陸地區代理經銷其所有之「ANGEL BEAR」品牌少女、淑女服飾商品（見原審卷一第16頁經銷合約書第1條參照），與「BEAR－STORY」、「COUNTRY－GIRL」品牌服飾無涉，是上訴人以與系爭經銷合約授權經銷之「ANGEL BEAR」品牌無干之「BEAR－STORY」、「COUNTRY－GIRL」商標於大陸地區經人聲請註冊為由，解除兩造間之系爭經銷合約自屬無據，其進而請求被上訴人負回復原狀及支付相當於保證票金額之違約金損害賠償等之義務，亦無可採。
七、綜上所述，⑴本件雙方有關「2002年秋冬庫存服飾」之貨款約定8月、10月各付百分之50，艾帝爾公司並交付甲○○簽發發票日為92年8月31日、92年10月31日之票據（面額均為75萬9400元）經被上訴人同意後收受等情，為兩造所不爭執，是兩造就「2002年秋冬庫存服飾」貨款顯有以92年8月31日清償75萬9400元、92年10月31日清償75萬9400元之合意，從而，艾帝爾公司就上開貨款分就92年9月1日、92年11月1日始負給付遲延之責甚明，被上訴人請求艾帝爾公司就「2002年秋冬庫存服飾」貨款151萬8800元中之75萬9400元自92年9月1日起，餘自92年11月1日起均至清償日止，按年息百分之5給付法定遲延利息，自屬正當。艾帝爾公司與甲○○雖分別基於契約或票據之法律關係，對被上訴人負有以同一給付為標的之債務，但渠等中之一人若為給付，另一人在給付範圍內，則免為給付之義務，故上訴人對於被上訴人所負之義務，係屬不真正連帶債務。被上訴人對於具有不真正連帶關係之上訴人，請求渠等各給付151萬8800元及法定遲延利息，即無不合。⑵有關「2003年當季服飾」貨款之清償期，則未見兩造特加約定，而被上訴人於92年7月31日以存證信函定期五日催告艾帝爾公司給付，艾帝爾公司至遲於92年8月5日收受該函（原審卷一第25-27頁存證信函、第315頁黃觀榮律師事務所北榮知字第004號函參照），是艾帝爾公司就此部分之清償期於92年8月10日屆至，自92年8月11日起如未清償，始負給付遲延之責；準此，被上訴人請求艾帝爾公司給付自92年8月11日起至清償日止，按年息百分之5之法定遲延利息，亦屬正當。又艾帝爾公司所購買「2003年當季服飾」價款為813萬7154元，扣除已付定金250萬元及價金357萬3630元外，迄今猶仍積欠被上訴人買賣價金206萬3524元（8,137,154元－2,500,000元－3,573,630元＝2,063,524元），迄未清償。從而，被上訴人依契約關係請求上訴人艾帝爾公司如數清償本息，依票據關係請求甲○○為給付，均屬正當，應予准許。原審判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。被上訴人附帶上訴則非正當，併應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及被上訴人附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│發票人│ 付款行 │ 發票日 │ 票據號碼 │ 票據金額 ││ │ │ │ │ │(單位:新台幣) │├──┼───┼────┼────┼─────┼───────┤│ 1 │甲○○│萬泰銀行│ │NA0000000 │ 1,000,000元 ││ │ │建成分行│ │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼───────┤│ 2 │甲○○│同上 │92.08.31│NA0000000 │ 759,400元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼───────┤│ 3 │甲○○│同上 │92.10.31│NA0000000 │ 759,400元 ││ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴────┴─────┴───────┘