臺灣高等法院民事判決 94年度上字第706號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 范光柱律師被上訴人 甲○○
丙○○丁○○乙○○共 同訴訟代理人 鍾添錦律師複代理人 李建民律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年7月6日臺灣新竹地方法院93年度訴字第215號第一審判決提起上訴，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之被繼承人鍾旭晃起訴主張：緣鍾旭晃之父鍾阿琳及上訴人之父鍾天富（下合稱雙方）於日治昭和12年11月23日即民國26年11月23日，就祖產共有之土地訂有分居簿（即分割協議書），嗣雖於36年間依我國土地法辦理登記為雙方共有，應有部分各二分之一，上訴人於80年 5月30日以買賣為原因辦理移轉登記、鍾旭晃則於82年 2月23日以分割繼承為原因辦理移轉登記，但兩造對於取得祖產之土地，均承認分居簿之約定（分割協議），包括依據分居簿第 5條、第11條約定，六五番之道路上方土地歸上訴人，下方土地歸鍾旭晃。兩造並繼續履行分居簿之內容：㈠首先，兩造將政府徵收新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65-11、65-12、66-2、65-5、65-6、65-9及65-10地號7筆土地之徵收補償款會算後，鍾旭晃於84年6月8日自新竹縣關西鎮農會將 790,000元轉帳至上訴人所指定其妻鍾張瑞蓮之新竹區中小企業銀行關西分行帳戶。㈡其次，依分居簿約定，坐落道路上方土地由上訴人取得，道路下方之土地歸鍾旭晃取得，鍾旭晃為履行分居簿之內容於85年5月30日移轉65、65-3、66地號3筆土地應有部分各二分之一予上訴人，但上訴人僅移轉65-2地號土地應有部分二分之一予鍾旭晃。至於65-1地號土地部分，因兩造曾於69年 4月17日與新竹縣關西鎮農會協議，由新竹縣關西鎮農會從其所有之同上小段61、63、64地號土地割出61-3、63-2、63-3及64-5等4筆土地，與兩造從同上小段 65-1地號所割出之 65-16之土地交換使用，上訴人承諾俟新竹縣關西鎮農會履行分割交換約定後，將65-1地號土地過戶予鍾旭晃。為此請求上訴人應將其所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段第 61-3、63-2、63-3、65-1地號4筆土地（下稱系爭土地）之所有權應有部分各二分之一，移轉登記予鍾旭晃。（原審為被上訴人勝訴之判決）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠分居簿所載內容，係就祖產之土地房屋如何掌管耕作所為之約定，並非分割協議。㈡臺灣光復後，雙方即依土地登記規則第71條第1項之規定，於35年6月12日共同提出登記之申請，於同年 6月16日完成登記在案，將「分居簿」所載之土地登記為應有部分各二分之一，與「分居簿」所載之內容相異，則「分居簿」之約定已失其效力，自不得援用，而應以依我國法律辦理之總登記為準。㈢鍾旭晃匯款791,000元予上訴人之妻，上訴人並不知情，與分居簿之約定無關，不得認為上訴人承認分居簿係分割協議。㈣按分居簿第 5條及第11條約定，亦非全以道路上、下方之土地為分配之標準，鍾天富在道路下方亦分到一坵田。㈤與關西鎮農會訂立之「土地交換同意書」，皆有鍾阿琳、鍾天富之簽名，足證雙方有各二分之一所有權。㈥「分居簿」既訂於民國26年11月23日，請求權已罹於時效而消滅。等情置辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造於本院受命法官行準備程序中，確認原判決所載之五個爭點無訛。（見本院卷58頁）茲分述如下：
㈠分居簿之性質為何？
觀之分居簿前言之記載，及其後各項內容分別載明屬於祖產之各土地、房屋、田地暨較有價值之動產等，何部分歸於何人取得，何部分仍為公物（不得私佔），日後各不得異議，其末載明仝立鬮簿人鍾天富、鍾阿琳，在場母鍾徐氏寬妹、親族公親叔父鍾阿發、同立會兄鍾阿祿，核與本省日據時代家產分析之方式相同，即雙方在其父祖死亡後，由母主持分產，邀請族親及公親見證，祭告祖靈後，由應分人拈鬮，以確定應得之份，鬮書內一一載明何人得何物，並將分鬮文件按房數作成數份，各執一份為憑。而家產分析既在族親及公親見證下所為，在當事人間具有強大之效力，鬮分後過去屬於有份人公同共有之財產，向後屬於分得人，日後不得再主張重分，亦不得干涉或異議他房所得之財產，其性質上應屬共有物之分割，即由共有人取得分得部分之完整所有權，以消滅共有關係。況按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，由分居簿各項所載「某某物產由公親到實地踏定，歸於某人取得，各不得異議」之文字，顯係有將該物產往後之權利確定歸屬於該分得人之意思，並非僅係分管耕作而已，應可認定。上訴人以分居簿並未使用我國民法「分割協議」之用語，辯稱分居簿僅為兄弟分居之契約，分掌管耕作之範圍，並非共有物之分割，亦非家產分析之分家書云云，俱非可採。
㈡雙方於日據時代訂立分居簿後，嗣依我國土地法規定辦理總
登記，就祖產登記為各所有權應有部分二分之一，原分居簿之約定是否仍為有效？分居簿為雙方在日據時代就祖產所為之「分割協議」，已如前述，在當事人間即受該契約效力之拘束，嗣雖於光復後依我國土地法規定辦理總登記時，登記為鍾天富及鍾阿琳各二分之一。惟查土地法第43條規定，依土地法所為之登記，固有絕對效力，然該規定係為保護因信賴登記取得土地之權利之善意第三人起見，始將登記事項賦予絕對真實之公信力，但在就契約直接當事人之間（兩造）而言，尚不得因有上開總登記，即謂分居簿之約定已失其效力。
㈢分居簿是否有約定道路上方土地由鍾天富取得，道路下方土
地由鍾阿琳取得？⑴查分居簿第5條約定：「新竹關西庄店字岡田第65番外3筆
之土地，大路面北至與邱房透至羅家墳墓否毗連及大路下一坵與邱房毗連之土地田仝到踏定歸于長房天富取得，各不得異議」。第11條約定：「新竹郡關西庄店子岡第65番外 3筆之土地水田，即大路橋下子溪陳家毗連，即大路下除起一坵面踏之額，其外歸于次房阿琳取得，此議」，依上開約定，確係將65○○○區○○路上下方，由鍾天富取得大路上方之土地，及大路下一坵與邱房毗連之土地，鍾阿琳取得大路下方其餘之土地（除前開一坵土地以外之土地）。又證人即朱昌德代書於原審94年1月4日言詞辯論期日到庭證稱略以：「兩造（指上訴人及鍾旭晃）間土地移轉一開始是委託我姑丈鍾明南代書處理，我是幫我姑丈送件，後來我姑丈在85年 2月20日去世，我也有考上代書，就接續幫兩造處理，據我姑丈告訴我，兩造講好道路的上方歸被告（即上訴人）取得，道路下方歸原告（鍾旭晃）取得，但我不知道是依據什麼契約，我沒有看過分居簿。
（65-1地號在分割之前是否本來應該要登記給原告？）是。（前開土地是否因為與農會辦理分割中，所以無法辦理登記給原告？）是。（是否與農會交換完之後，就應該登記給原告？）是」。上訴人對於證人朱昌德係代書身分，曾接續幫兩造處理土地移轉事宜等情，並無爭執，則依上開證人朱昌德之證言內容，亦足認兩造確有以道路上下方區分各自取得之範圍。
⑵上訴人雖抗辯道路下方其亦有一坵之土地，並非全歸鍾旭
晃取得，且69年 4月17日雙方與關西鎮農會訂立之土地交換使用同意契約書（見原審卷第 142-144頁），約定雙方共有之高橋坑小段 65之1地號，與關西鎮農會所有之同小段61、63土地交換，而65-1地號係在道路下方，如依分居簿屬鍾天富所有，何須由鍾阿琳共同簽署該契約，且交換而來之土地，何須移轉予雙方二分之一云云。惟查，上開分居簿第 5條、第11條之約定，65番地確係以道路為界，區分雙方各自分得土地之範圍，至於道路下方與邱房毗連之一坵土地分歸鍾天富取得，係屬例外，尚不能據以否定前開依道路上下方分割之原則，而兩造對於「道路下方與邱房毗連之一坵土地」之位置何在，互有不同之主張，惟上訴人亦不爭執現因土地現狀已有所改變，無法確定那一坵土地現在何處（見同上卷第 250頁），按「一坵」土地意指「由田埂所圍繞之一塊田地」之意，在地勢平坦之地區，一坵土地可能形狀較方整，面積亦較大，在地勢不平之地區，一坵土地可能形狀不規則，面積亦甚小，原法院認分居簿既約定道路下方除該一坵土地外，其餘土地均由鍾旭晃取得，自應由上訴人就道路下方何部分土地屬其所有，負舉證之責任，惟因現場地形地貌改變，致無法確定該一坵土地之位置及面積，其不利益應由上訴人承擔。至於雙方與關西鎮農會訂立之土地交換使用同意契約書，雖由雙方共同簽立，惟因提供交換之65-1地號，依土地登記簿謄本之記載，為雙方共有應有部分各二分之一，故關西鎮農會與雙方共同締約，交換之土地亦移轉雙方各二分之一，尚無違常理，不能以此推翻分居簿有關以道路上下方為分割之原則，上訴人所辯均不足採信。
㈣上訴人及鍾旭晃嗣後有無依分居簿之約定履行？
⑴經查，上訴人及鍾旭晃共有新竹縣店子岡段高橋坑小段65
-9、65-10、65-11、65-12、65-5、65-6、66-2地號7筆土地，應有部分各二分之一，於84年間被政府徵收，上訴人及鍾旭晃各自領得徵收補償費 1,911,000元（見同上卷第212-214頁），其中 65-11、65-12、66-2地號在道路上方， 65-5、65-6、65-9、65-10地號在道路下方（見同上卷第120頁地籍圖），鍾旭晃將道路上方之 65-11、65-12、66-2地號徵收補償費 1,351,000元，扣除道路下方之65-5、65-6、65-9、65-10地號土地之徵收補償費560,000元後，為791,000元，並於84年 6月8日於新竹縣關西鎮農會將790,000元轉帳至上訴人之妻鍾張瑞蓮之新竹區中小企業銀行關西分行帳戶等情，為兩造所不爭執，且有鍾旭晃提出之存款憑條一份可稽（見同上卷第 122頁），並經原法院函查關西鎮農會及新竹國際商業銀行關西分行查明屬實（見同上卷第239- 242頁函覆資料），足認及鍾旭晃係依據分居簿之約定，將分歸上訴人所有之土地徵收款給付予上訴人，上訴人雖辯稱鍾旭晃係將款項匯入其妻之帳戶，上訴人與妻輪流旅居巴西，近幾年才回台定居，夫妻帳款各別處理，上訴人對鍾旭晃匯入款項一事不知情云云。惟查，鍾旭晃匯入款項高達 790,000元，並非小數目，衡情不可能毫無緣由匯入上訴人之妻之帳戶，且匯款銀行帳號若非上訴人提供，鍾旭晃亦無從匯入，上訴人辯稱對匯款之事一無所悉，顯與常情有違，而上訴人收下款項後，並無任何表示，至本件訴訟中，始辯稱不知有該款項，且與分居簿無關云云，尚非可採。
⑵又新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65、65-2、65-3、66
地號雖登記為兩造共有，應有部分各二分之一，但上訴人及鍾旭晃於85年5月30日訂立所有權分割契約，將65、65-
3、66地號3筆土地全部分歸上訴人，65-2地號土地全部分歸鍾旭晃，亦為兩造所不爭，並有鍾旭晃提出之所有權分割契約書及土地登記簿謄本在卷可稽（見同上卷第123-135），原審審酌 65、65-3、66地號係位在道路上方，而65-2地號係位在道路下方，確與分居簿第 5條、第11條以道路上下方分配之原則相符，且上開 4筆土地分割後，上訴人分得之面積為1517平方公尺，鍾旭晃分得之面積則僅有813平方公尺，與兩造之應有部分折算後之面積顯不相當，亦與一般分割共有物係按共有人土地登記簿所載之應有部分比例分配之慣例不符，應係本於共有人內部約定所為等情事，認為鍾旭晃主張兩造係本於分居簿之約定，履行分割協議，堪信為真實。
㈤上訴人抗辯被上訴人（鍾旭晃）之請求權已罹於時效，及道
路上下方之面積與價值有差異，造成兩造所分得土地價值不相等，而有不公平，是否有理？⑴本件雙方依分居簿成立之分割協議，於契約之當事人間應
受其拘束，嗣鍾天富、鍾阿琳死亡後，其契約上之權利義務應由其繼承人即兩造（上訴人及鍾旭晃）所繼承，故鍾旭晃自得本於分居簿第 5條、第11條請求上訴人履行分割協議。又65-1地號與關西鎮農會辦理分割交換後，由兩造取得61-3、63-2、63-3、64-5地號應有部分各二分之一，關西鎮農會取得65-16地號全部，因61-3、63- 2、63-3地號（64-5地號業經鍾旭晃撤回起訴請求，不予論述）係與關西鎮農會交換而來，為原有 65-1地號之代替物，該3筆土地與分割後之65-1地號，均在道路下方，依分居簿之約定，應分歸鍾旭晃所有，故鍾旭晃請求上訴人移轉上開土地各二分之一，自屬正當。
⑵上訴人雖抗辯鍾旭晃（被上訴人）依分居簿請求，已罹於
時效云云。惟查，兩造既於84年、85年間陸續依分居簿之約定，給付徵收補償費及辦理分割登記事宜，有如前㈣所述，應認均已承認依分居簿成立之分割契約之義務，並依約履行。退步言之，縱認84年間上訴人收受被上訴人給付之徵收補償費790,000元，係單純之沈默，惟85年5月30日兩造合意辦理新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65、65-2、65-3、66地號之分割登記手續，亦應認為上訴人已為承認契約之意思表示。按民法第129條第1項第2款規定：「消滅時效，因承認而中斷」，自上訴人承認後即發生時效中斷重新起算之效果，鍾旭晃於93年2月4日提起本訴，距
85 年5月30日，尚未滿15年，故上訴人辯稱鍾旭晃（被上訴人）之請求權已罹於時效云云，自非可採。
⑶上訴人又辯稱道路下方之土地價值較高，道路上方之土地
價值較低，且如兩造共有之土地與關西鎮農會交換後，上訴人取得 65、65 -3、66地號，被上訴人取得65-1、65-2地號，則上訴人取得之面積僅有1517平方公尺，被上訴人取得之面積則為2326平方公尺，相差 809平方公尺，顯有不公云云。惟查，分居簿既係雙方在日據時代合意所訂立，即有拘束契約雙方當事人（包括繼承人）之效力，上訴人以事後土地價格之漲跌，面積之差異等情事，據為抗辯以拒絕履行契約，並非正當，所辯尚不足採。
㈥綜上所述，原審認被上訴人本於分居簿之約定，請求上訴人
應將系爭土地所有權應有部分各二分之一，移轉登記予被上訴人，予以准許，核無不合。
四、上訴意旨略以：㈠台灣民事習慣調查報告並非民法第 1條所定之「習慣」，故不能以分居簿之記載為習慣而認為有效。㈡況35年10月 2日之登記，已將分居簿之約定變更，應以在後之登記行為為準，不能反其道指已經變更之分居簿仍有效力。㈢分居簿並非均依道路之上、下方而分雙方之土地，被上訴人主張雙方分別取得道路上、下方土地，顯有不實。否則，道路下方土地交換與關西鎮農會，為何須鍾天富簽章？㈣上訴人交換取得 65、65-3、66地號僅1,517平方公尺，但被上訴人取得之65-1、65-2地號卻達2,326 平方公尺，面積相差809平方公尺，焉有是理？經查：
㈠按分居簿既經鍾天富、鍾阿琳在其母親鍾徐氏寬妹親叔父鍾
阿發等人面前立會簽立，即為鍾天富、鍾阿琳二人間分析家產之「契約」，依其內容之記載，有歸鍾天富獨自取得者，有歸鍾阿琳獨自取得者，亦有仍作為公用公物，不得私佔獨權者，既經白紙黑字約定清楚，雙方自應依約行事，始符訂立分居簿之旨。上訴意旨㈠謂分居簿不能認為有效云云，有違那麼多人一起立會而訂立分居簿之真意（當事人之真意），顯不足採。
㈡35年間土地總登記時，固將鍾天富、鍾阿琳繼承而來之所有
土地均登記為各應有部分二分之一，與分居簿記載各筆土地分歸各人單獨取得（所有）相異。但究以何者為是，不能僅以先後順序為準，而應依鍾天富、鍾阿琳於簽立分居簿時之真意，及彼等之繼承人嗣後實際上之認知及共識為準。上訴人主張應以在後之登記推翻在前之分居簿約定，尚非必然，仍應依鍾天富、鍾阿琳及彼等之繼承人日後所為之各種具體行為而判斷彼等真意之所在（究以登記各二分之一為準，或以分居簿約定各自取得單獨所有為準）。上訴意旨㈡，亦非可採。
㈢與關西鎮農會交換之土地，因為地政事務所登記為鍾天富、
鍾阿琳各應有部分二分之一，故在形式上（書面上）一定須要鍾天富、鍾阿琳二人均會同蓋章，始能生效而辦理交換手續，故上訴意旨㈢所指，不能仍為上訴人有利之證明。
㈣查65-1號土地面積為 1,204平方公尺（見原審卷84頁）、65
-2地號面積為 813平方公尺（見原審卷33頁），兩者合計面積為2,017 平方公尺，上訴意旨㈣指兩者面積合計 2,326平方公尺，尚有誤會。以該二地號土地面積 2,017平方公尺與
65、65-3、66地號面積1,517平方公尺相較，固然相差500平方公尺，但鍾天富、鍾阿琳依分居簿約定各自分別取得之土地，除上開五筆土地之外，尚有前述業經政府徵收之65-9、65-10、65-11、65-12、65-5、65-6、 66-2等七筆土地暨店子岡小段60、60-3地號等土地多筆，每筆土地之位置、價值、面積各有不同，於彼二人簽立分居簿當時既已合意成立（當時之價值各如何，已無從查考，但雙方既已同意，自不容其等之繼承人於數十年後任意翻異之餘地。），故不得於數十年後任由其繼承人再事計較，亦不能僅以上開五筆土地面積之差距而否定原來分居簿之約定，故上訴意旨㈣所指，亦非有當，不足憑採為上訴人有利之證明。
㈤再者，鍾旭晃於原審所提聲請調解書之「事實及理由」欄一
、㈠已載明；「聲請人（即鍾旭晃）於84年6月8日於新竹縣關西鎮農會將 790,000元轉帳至相對人（指上訴人）新竹區中小企銀帳戶內」並提出活期存款轉帳憑單影本為憑（見原審卷第7頁、28頁）嗣於93年8月30日提出之準備書狀重申斯旨（見同上卷第100頁、122頁），原法院曾於93年 2月24日將上開調解書繕本送達與上訴人收受，有送達證書在卷可稽（見同上卷第70頁），嗣通知上訴人委任之訴訟代理人范光柱律師應於93年8月12日上午10時行言詞辯論，並應於93年8月 5日前提出答辯狀，就原告（鍾旭晃）之主張，列明爭執及不爭執部分，該通知於93年 7月21日送達與上訴人之訴訟代理人（見同上卷第92頁），但上訴人及其訴訟代理人於93年 8月12日言詞辯論期日均未到場（見同上卷第94頁）。上訴人之訴訟代理人於93年10月8日閱卷後，於同年月 28日提出之民事答辯狀對上開鍾旭晃主張入帳之事實，亦無爭執（見同上卷第162頁、165至167頁），原審嗣經93年11月2日；93年12月7日；94年1月 4日先後三次言詞辯論期日，上訴人及其訴訟代理人亦均無異言，遲至94年 2月22日言詞辯論期日始否認收到上開補償金 79萬元（見同上卷第207頁）並具狀辯稱對造所提出之「關西鎮農會存款憑條」（指上揭原審卷第28頁、122頁）係莫須有虛構之詞（見同上卷第210頁）。實已有違89年修正民事訴訟法第196條第1項，當事人應儘可能於訴訟程序前階段提出攻擊防禦方法，善盡其協力迅速進行訴訟之義務。其究係意圖延滯訴訟或因重大過失而逾時提出，原法院未予探究，而分函關西鎮農會及新竹國際商業銀行關西分行查得上開79萬元確係於84年6月8日由鍾旭晃帳戶領款而匯入上訴人之妻鍾張瑞蓮設於新竹國際商業銀行關西分行之帳戶內，有各該函件在卷足憑（見同上卷第215 、
216、227、233至242頁）。上訴人始改口辯稱鍾旭晃為何會將款項匯入其妻帳戶，上訴人並不知情等語，對於原審法官詢問「匯入帳號是何人給原告的？」亦答稱「不曉得」。原法院因認「原告（指鍾旭晃）匯入款項高達79萬元，並非小數目，不可能毫無緣由即匯入被告之妻帳戶，且匯款銀行帳號若非被告提供，原告亦無從匯入等情」，而駁回上訴人之抗辯。上訴人上訴意旨對原審此一認定，亦未再事爭執，併予敘明。
五、綜上，原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當，上訴意旨仍執陳詞任意指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。