臺灣高等法院民事判決 94年度上字第708號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 謝維仁律師複代 理 人 邱雅文律師
陳淑蕙律師被上訴人即上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 唐琪瑤律師複代 理 人 潘秀華律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國94年7月15日臺灣新竹地方法院93年度訴字第727號第一審判決提起上訴，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人即上訴人乙○○○就登記為莊傅錫妹所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號土地，及上訴人即被上訴人甲○○所有前開土地上建物，新竹縣○○鎮○○段三００建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號，鋼筋混凝土造三層樓房全部，在新竹縣竹東地政事務所以民國八十八年東地字第一八八二六０號收件，民國八十八年八月二十三日登記所設定最高限額新台幣叁佰萬元，其中新台幣壹佰柒拾捌萬元自民國九十四年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之抵押債權不存在部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人乙○○○負擔百分之三十，餘由上訴人即被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條前段、第1151條分別定有明文。再按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828條亦規定甚明。是故，公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。
二、經查，上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張確認被上訴人即上訴人乙○○○（下稱乙○○○）就登記為莊傅錫妹所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號土地（下簡稱系爭土地），在新竹縣竹東地政事務所以東地字第188260號收件，民國88年8月23日登記，抵押權利人乙○○○所登記之最高限額新台幣（下同）300萬元之抵押權（下簡稱系爭抵押權）之債權（下簡稱系爭抵押債權）不存在等節。惟莊傅錫妹已於90年6月14日死亡，其繼承人為其子女。而莊傅錫妹除收養甲○○為養女外，復收養莊鎮民為養子，惟莊鎮民早於80年12月18日即已死亡，應由莊鎮民與訴外人邱寶秀所生之子莊博強、莊博浩代位繼承莊鎮民之應繼分等情，此有戶籍謄本、繼承系統表（均影本）附卷可參（見原審卷第13頁至16頁、第112頁至第124頁）。因此，甲○○與莊博強、莊博浩對於莊傅錫妹所遺之系爭土地應為公同共有。然甲○○提起本件訴訟，攸關系爭土地權利之行使，自應得公同共有人全體之同意。是則，甲○○提起本件訴訟，經莊博強、莊博浩之共同代理人邱寶秀到庭陳述：同意甲○○提起等語（見原審卷第37頁）。從而，甲○○提起本件訴訟，既得其他公同共有人全體之同意，揆諸上開規定，足見甲○○提起本訴之當事人適格要件並無欠缺，合先敘明。
貳、實體方面
一、甲○○主張：
（一）緣訴外人劉玉梅與余鎮汶（劉玉梅之配偶）於85年間，因經營新富城家具行發生資金週轉困難，向乙○○○之配偶即訴外人黃光廷所經營之全台互助會社，調借款項週轉。
因利息沈重外加利滾利，致積欠黃光廷龐大之債務，經黃光廷聲稱：若未儘速清償其等間之債務，欲提出民刑事告訴，為此劉玉梅央求甲○○幫忙協助調度，及就劉玉梅夫妻與黃光廷即全台互助會間之債務金額擔保背書，以利原積欠之債務得以分期攤還。甲○○念及劉玉梅婚前受僱期間乖巧認真，故陪同至全台互助會處，與黃光廷協商就劉玉梅夫妻間之債權債務分期償還辦法。經黃光廷提出條件，要甲○○於劉玉梅、余鎮汶所交付之甲存支票背書，並提供不動產供設定抵押權以為擔保，始同意前項分期攤還事宜，甲○○為息事寧人，故答應其條件，提供登記為莊傅錫妹所有之系爭土地，及甲○○所有坐落其上之建物（門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，下簡稱系爭房屋，與系爭土地合則簡稱系爭房地），設定最高限額250萬元之抵押權，抵押權存續期間自85年9月10日起至90年9月9日止，抵押權人為乙○○○。
（二）其後，因劉玉梅與余鎮汶所簽發之支票陸續因存款不足而退票，又於86年10月24日遭拒絕往來後，逃之夭夭避不見面。黃光廷遂通知甲○○至其經營之全台互助會處，核算退票及未提示之甲存支票面額共106萬3945元，要求甲○○簽發同額甲存支票及補貼利息。倘若不從，即依法拍賣系爭房地，甲○○只得依黃光廷核算之本息及複利金額簽發榮金窯業股份有限公司（下簡稱榮金公司）之甲存支票，爾後待榮金公司支票逐期兌現後，黃光廷始逐一交付未提示、與已提示而退票之甲存支票、及退票理由單共10紙與甲○○，該支票背面亦有其核算之本息及複利之金額，及書立已決或已解決字樣。嗣後甲○○即陷於金錢之無底深坑，每天忙於調度資金墊償上開款項，難有喘息空間。
（三）88年4月17日，甲○○提供系爭房地設定抵押權予華南銀行（下簡稱華銀），向華銀借款740萬元，其中400萬元由華銀直接轉至黃光廷指定匯入乙○○○帳戶。然於甲○○償還上開款項後，黃光廷仍表示華銀轉帳之金額不足以完全清償上開擔保墊償之金額，及尚有未到期支票金額163萬元，為求保障其個人債權權益，要甲○○再度提供系爭房地重新設定抵押權以擔保其偽稱之債權。因此，系爭抵押權之設定金額係黃光廷所指定，然未實際有借貸關係存在。
（四）嗣於89年4月21日，黃光廷通知甲○○須帶著支票至其營業處核對帳目後，黃光廷要求甲○○簽發面額178萬元支票1張，及面額各10萬6800元之支票3紙，是當日甲○○簽發交與黃光廷之支票面額共為210萬400元。然乙○○○提出證人黃國慶之存摺，陳明其於89年1月19日分別支出40萬元及28萬元，以證明其確貸予甲○○資金。然黃光廷存摺89年4月21日支出現金100萬元及轉帳支出50萬元，合計支出150萬元，而甲○○於89年4月21日簽發交付黃光廷支票合計已達210萬400元。又乙○○○為達其等之巧取豪奪，竟提出上開支出100萬元及轉帳金額充數矇混。至甲○○於89年6月28日確實有向黃光廷借款12萬元扣除利息取得11萬440元，及89年7月12日、89年7月17日分別向甲○○借款。爾後因甲○○之配偶彭文吉於89年8月4日死亡，該時段因辦理後事，故未就到期支票提撥款項以利支票兌現。
（五）惟甲○○於89年10月間接獲台灣新竹地方法院（下簡稱新竹地院）89年度促字第10842號支付命令（下簡稱10842號支付命付）在案，甲○○即至黃光廷處與其理論，黃光廷聲稱：再開1張83萬1800元之支票，即可換取已聲請核發支付命令之支票，甲○○應其要求開立，黃光廷於收取上開83萬元之支票及現款1800元後，即告知甲○○：須待所開立之83萬元支票兌現後，自會將已發支付命令之支票還與甲○○。而甲○○於89年10月26日所簽發之支票原到期日為90年1月30日，甲○○自知90年1月30日無法就該支票撥款兌現，故提前於90年1月19日提供另紙票號：0000000、面額同為83萬元、到期日90年4月30日之支票，則累計至90年1月19日黃光廷手中持有甲○○所開立支票面額已達444萬4800元。
（六）然甲○○自85年間起交付與黃光廷之甲存支票均係榮金公司，負責人彭文吉，至89年8月4日彭文吉死亡後，該甲存帳戶即停止使用，且被列為拒絕往來戶。按黃光廷放款習慣原則，就甲○○所交付之支票已列為拒絕往來，進而發票人彭文吉於89年8月4日已死亡，更不可能將款項借與甲○○，僅就其所核算之利息金額，以複利方式向甲○○催討，倘若甲○○未依其指定金額交付利息，即聲稱要拍賣系爭房地，甲○○為避免系爭房地遭其查封拍賣，致依其指定金額交付利息及支票、本票與黃光廷，累積至91年5月18日業已達607萬2990元。
（七）是黃光廷與甲○○之債權債務金額僅就10842號支付命令其中72萬5000元債權存在，另關於新竹地院89年促字第13218號支付命令（下簡稱13218號支付命令）金額178萬元係經黃光廷附條件指定簽發擔保金額，並無實際借款行為。再查系爭抵押權存續期間自88年8月16日起至91年8月15日止計3年，乙○○○從未就系爭抵押權撥貸任何款項與甲○○，顯然乙○○○就系爭抵押權及系爭抵押債權不存在。乙○○○竟據以向新竹地院民事執行處聲請強制執行，現由新竹地院92年度執字第5518號事件進行強制執行，顯然已損害甲○○之財產利益。
（八）乙○○○對於甲○○既無抵押債權存在，而卻遲未塗銷系爭抵押權，並據此聲請強制執行，則甲○○之財產在法律上已處於不安狀態，有即受確認判決以排除乙○○○之系爭抵押債權不存在必要。爰求為（一）確認乙○○○就登記為莊傅錫妹所有之系爭土地，及甲○○所有之系爭房屋設定系爭抵押權之抵押債權不存在。（二）乙○○○應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷之判決。
二、乙○○○則以：伊確有借款如附表編號7至15所示之本金、利息給甲○○，甲○○於無法依約還錢，便以開立支票、本票以償還借款。而甲○○於借款之後，係開立2到3個月票期之支票交付乙○○○，借款利率則按照月息1分（10萬元收3000元的利息）收取利息。又甲○○確有參加乙○○○配偶黃光廷所組之互助會並繳納會款，然於甲○○交付乙○○○之支票未如期兌現之後，乙○○○已將甲○○參加互助會之會款於向法院聲請支付命令前直接予以抵銷。而甲○○於88年4月19日存入乙○○○在華銀帳戶內之400萬元，係償還甲○○之前向乙○○○所為之借款，與系爭抵押債權之清償無涉。甲○○上門借錢之際，再三保證絕對不會欠乙○○○一毛錢，然還不出錢時，即以乙○○○利息高及強行扣除會金等一大堆理由推諉還款。況甲○○向乙○○○借錢之時，已知悉乙○○○借款利息之計算方式等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決確認乙○○○就系爭房地設定之系爭抵押債權，其中超過227萬3060元部分之系爭抵押債權不存在，並駁回甲○○其餘之訴。兩造就原審判決其敗訴部分分別提起上訴，甲○○聲明為：（一）原判決關於駁回後開第二項部分暨命負擔訴訟費用之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，確認乙○○○就系爭房地設定之系爭抵押債權，其中227萬3060元部分之抵押債權不存在。乙○○○答辯聲明：上訴駁回。乙○○○聲明為：（一）原判決不利於乙○○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年1月9日準備程序筆錄）
（一）乙○○○就系爭房地所設定最高限額300萬元之系爭抵押權。約定權利存續期間自88年8月16日起至91年8月15日止，利息依各個契約之約定，擔保甲○○及莊傅錫妹對於乙○○○之債務。
（二）乙○○○曾以執有榮金公司為發票人，支票號碼QW111493，發票日89年11月17日，票面金額178萬元，經甲○○及莊傅錫妹在其後背書之支票1紙（下簡稱系爭榮金公司支票），屆期提示不獲兌現為由，聲請新竹地院對於甲○○及莊傅錫妹核發支付命令，經13218號支付命令命甲○○及莊傅錫妹應向乙○○○連帶清償178萬元，及自89年11月17日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，因甲○○、莊傅錫妹未於法定期間內提出異議，13128號支付命令業已確定。
（三）乙○○○之配偶黃光廷亦聲請新竹地院對於甲○○及莊傅錫妹核發支付命令，經10842號支付命令命甲○○及莊傅錫妹應向黃光廷連帶清償83萬1800元，及其中10萬6800元自89年9月18日起，又其中12萬元自89年10月2日起，又其中10萬元自89年10月2日起，又其中14萬5000元自89年10月2日起，又其中16萬元自89年8月24日起，又其中20萬元自89年8月30日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息，因甲○○、莊傅錫妹未於法定期間內提出異議，該支付命令亦已確定。
（四）甲○○曾於88年4月19日轉帳匯款400萬元至乙○○○在華銀開立帳戶內。
（五）系爭房地前曾於85年9月13日設定最高限額250萬元之抵押權，抵押權存續期間自85年9月10日起至90年9月9日止，抵押權人為乙○○○，此抵押權業於88年間塗銷。
（六）10842號支付命令債權額83萬1800元不列入系爭抵押債權部分（附表編號1至6），本院於94年10月3日、同年10月31日及同年12月6日等準備程序所列之爭點（一）之２協議簡化。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之土地及建物登記謄本、13218號支付命令、10842號支付命令及確定證明書、華銀竹東分行94年6月9日（94）華竹東字第118號函檢附轉帳傳票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第9頁至第12頁、第251頁、第182頁、第183頁、第261頁、第262頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年1月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）乙○○○對於系爭房地之系爭抵押債權金額為若干？
１、13218號支付命令債權額178萬元可否作為系爭抵押債權（附表編號7）之依據？
２、是否應扣除合會會金（下簡稱系爭合會會金）？若應扣除，究為91萬元或99萬元？
３、乙○○○是否有如附表編號8至11之系爭抵押債權？
４、乙○○○是否有如附表編號12至15之系爭抵押債權﹖
５、甲○○匯款400萬元部分係清償何筆債權？
（二）甲○○請求乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）乙○○○對於系爭房地之系爭抵押債權金額為178萬，及自89年11月17日起至清償日止按週年利率6％計算之利息。
１、13218號支付命令之債權額178萬元及其利息部分，屬系爭抵押債權之範圍。
（１）按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第521條第1項定有明文。
（２）經查，乙○○○曾以執有系爭榮金公司支票，屆期提示不獲兌現為由，聲請新竹地院對於背書人甲○○及莊傅錫妹核發支付命令，經13218號支付命令命甲○○及莊傅錫妹應向乙○○○連帶清償178萬元，及自89年11月17日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，因甲○○與莊傅錫妹未於法定期間內提出異議，13218號支付命令業已確定等事實，為兩造所不爭執，業如上四之（二）所示，並經本院調閱新竹地院13218號支付命令卷核對無訛，自堪信為真實。
（３）因之，揆諸首開法條規定，13218號支付命令即與確定判決有同一之效力。換言之，13218號支付命令對乙○○○與甲○○、莊傅錫妹間就該債權債務關係，已發生與確定判決同一之效力。至甲○○謂其已對13218號支付命令提起再審之訴云云。然僅提起再審之訴，對於13218號支付命令與確定判決同一之效力，尚不生影響。
倘該再審之訴嗣後為有利於甲○○之認定，其得否另依其他法律途徑救濟，要屬別一問題，附此指明。
（４）再者，乙○○○聲請13218號支付命令之請求原因及事實，係乙○○○執有系爭榮金公司支票，經屆期提示不獲兌現，而請求背書人甲○○、莊傅錫妹負連帶清償責任等節，亦經本院調閱13218號支付命令卷附之支付命令聲請狀核對無誤。是則乙○○○對於甲○○、莊傅錫妹取得該178萬元票據債權之發生日期，為89年11月17日，顯係於系爭抵押權存續期間（自88年8月16日起至91年8月15日止）內，應認該178萬元票據債權及其利息債權，為系爭抵押權擔保範圍，堪予認定。
（５）從而，乙○○○主張：如附表編號7所示之178萬元及其利息部分，應為系爭抵押權存續期間內發生之債權，屬系爭抵押債權之範圍等情，堪予採信。
２、系爭抵押債權之權利主體與系爭合會會金不同，故甲○○不得主張扣除系爭合會會金。
（１）甲○○主張系爭抵押債權應扣除系爭合會會金99萬元云云；然乙○○○則辯稱：甲○○固曾於88年間參加黃光廷召集之合會，惟有關合會之權利義務係存於黃光廷與甲○○間，與乙○○○無涉，故甲○○主張扣除系爭合會會金，自屬無據等語。
（２）經查，甲○○與黃光廷間就系爭合會會金之爭議，業據甲○○向新竹地院起訴請求，經新竹地院94年度竹東簡字第30號判決載及「經到場為實體爭執之兩造協同為爭點整理，同意本件不爭執之部分為：（一）原告（即甲○○）積欠被告（即黃光廷）98萬3000元整。（二）兩造原本所爭執之178萬元之債權是屬於訴外人乙○○○的債權，與本件無涉。而本件之爭執點則為：（一）被告可否依會簿條款主張其不須給付原告99萬元（本件為34萬元，另案即本院94年度竹東簡字第31號事件則為65萬元）之會款；（二）該99萬元之會款是否已經扣抵？」等情；另新竹地院94年度竹東簡字第31號判決亦載明「經到場為實體爭執之兩造協同為爭點整理，同意本件不爭執之部分為：（一）原告（即甲○○）積欠被告（即黃光廷）98萬3000元整。（二）兩造原本所爭執之178萬元之債權是屬於訴外人乙○○○的債權，與本件無涉。而本件之爭執點則為：（一）被告等可否依會簿條款主張其不須給付原告99萬元（本件為65萬元，另案即本院94年度竹東簡字第30號事件則為34萬元）之會款；
（二）該99萬元之會款是否已經扣抵？」等節，分別有乙○○○提出，而其形式真正為甲○○所不爭執（見本院卷第137頁）之新竹地院該2件判決影本在卷足稽（見本院卷第87頁、第98頁反面），堪信為真實。
（３）由是以觀，足見乙○○○所辯：系爭合會會金之權利義務關係，非存在於兩造之間，而係存在於甲○○與黃光廷間等情，應堪置信。是故，甲○○上揭主張以系爭合會會金扣抵系爭抵押債權99萬元云云，不足採信，洵堪認定。
３、乙○○○不能證明如附表編號8至11所示之系爭抵押債權存在。
（１）乙○○○主張：伊對於甲○○於系爭抵押權存續期間內，並有如附表編號8至11之債權發生等情，並提出甲○○交付之支票反面影本，及其子黃國慶所有合作金庫活期儲蓄存款存摺（下簡稱合庫存摺）等為證云云。
（２）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按給付之訴，須在私法上對被上訴人有給付請求權，被上訴人有給付之義務者始得為之；請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院63年台上字第1224號判例、43年台上第377號判例參照）。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所需具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，始得信其主張為真實。
（３）經查，乙○○○執以借款予甲○○之證明，雖提出合庫存摺為證云云。但合庫存摺之紀錄，僅能證明有提領現金之資料，至於提領後將該現金交付於何人？是否交付於甲○○收受？均不能據該合庫存摺而予以證明。此外，乙○○○又未提出其他證據證明其於合庫存摺提領之現金，均係基於借貸關係且已經交付於甲○○。由是可見，僅以合庫存摺尚不能據為乙○○○業已交付借款之認定。
（４）再者，乙○○○主張：如附表編號8部分，係以支票號碼0000000，面額為10萬元之支票及89年12月5日借款予甲○○時之提領記錄（見本院卷第61頁，上證四）為證云云。但該支票票載之發票日為89年12月16日，距乙○○○所主張之借款日89年12月5日，僅11日而已，與乙○○○主張其他各筆借貸期間相較，特別短暫；亦顯與乙○○○上開所辯：甲○○於借款之後，係開立2到3個月票期之支票交付乙○○○等節（見上二所載）不符，要與兩造間往來之情形有間，已難採信。
（５）至乙○○○主張：如附表編號9部分，係以支票號碼0000000，面額為83萬元之支票及90年1月19日借款予甲○○時之提領記錄（見本院卷第62頁，上證五）為證云云。但該支票面額為83萬元，但提領金額為100萬元，兩者顯不相符，何至於此，未見乙○○○說明，亦難予採信。
（６）另乙○○○主張：如附表編號10部分，係以支票號碼0000000號，支票面額為10萬元之支票及90年5月2日借款予甲○○時之提領記錄（見本院卷第63頁，上證六）為證云云。惟該支票面額為10萬元，但提領金額為100萬元，兩者又不相符，何以如此，復未見乙○○○說明，當屬不能採信。
（７）乙○○○再主張：如附表編號11部分，係以支票號碼0000000號，支票面額為10萬元之支票及90年5月21日借款予甲○○時之提領記錄（見本院卷第64頁，上證七）為證云云。惟該支票面額為10萬元，但提領金額為60萬元，兩者不符，究因何之故，乙○○○亦未能說明，要屬不能採信。
（８）尤有甚者，證人黃國慶於原審證稱：合庫存摺帳號是伊使用，但乙○○○向伊調資金，伊會借給乙○○○；伊將印章及存摺交給乙○○○直接去領，領完之後，會將向伊借的款項還伊；這些支票（原審第166頁、第167頁）是乙○○○要還錢給伊，而幫伊拿去銀行軋進去等情（見原審卷第266頁至第268頁）；復稱：「（問：卷附甲○○開的或背書的支票，是否都是你母親交給你的？）答：是。主要是我母親要還錢給我。」等語（見原審卷第268頁）。細譯黃國慶之證詞內容，足見甲○○背書之支票係由乙○○○交付，作為償還向黃國慶借款使用等情，應堪採信。審諸證人黃國慶與乙○○○為母子至親，衡之常情，應無故為不利於乙○○○陳述之理。是故，乙○○○既將其取得甲○○背書之支票交付予黃國慶，作為償還借款之用，即難認乙○○○仍得對甲○○行使票據上之權利。況且，縱乙○○○果有取得甲○○所簽發之支票，亦不能據此認定兩造間確有借貸契約之意思合致，更不能證明乙○○○已有交付金錢之事實，毋待贅論。
（９）乙○○○另以：甲○○雖曾於新竹地院94年度竹東簡字第30號給付合會金訴訟事件94年9月14日行言詞辯論程序時自承：「就被告94年6月17日所提答辯狀後附明細，只有編號七、九的兩張票有問題，其餘的支票是我向被告借款所開，錢也拿到。」（見本院卷第111頁，被上證十三），足證甲○○確實向乙○○○借得附表編號8至11之金錢云云。惟查新竹地院94年度竹東簡字第30號給付合會金訴訟事件，原告為甲○○，而被告為黃光廷，顯與乙○○○無涉，縱甲○○曾自承向黃光廷借款，甚或已有借款之實際交付，要與兩造間如附表所示編號8至11之借貸關係無涉。乙○○○以被上證十三為證云云，亦不能採信。
（１０）準此，乙○○○不能證明如附表編號8至11所示之系爭抵押債權存在，其此部分主張，自非可採，至為明悉。
４、乙○○○亦不能證明如附表編號12至15所示之系爭抵押債權存在。
（１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，再按，金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對於借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。
（２）乙○○○雖主張對於甲○○於系爭抵押權存續期間內，有如附表編號12至15之系爭抵押借款債權發生等情云云。惟為甲○○所否認，揆諸上開規定，即應由乙○○○就交付金錢予甲○○之事實，負舉證之責。
（３）乙○○○主張：如附表編號12之借款債權，係甲○○於90年5月14日時，原交付訴外人蔡美妹為發票人，支票號碼為0000000，面額23萬6190元之支票乙紙，用供清償，惟因上開支票於90年5月23日不獲付款（見本院卷第66頁），故甲○○於90年5月23日另開立票據號碼412396，同面額之本票換回上開支票（見本院卷第65頁，即上證八第1頁）云云。惟乙○○○就其附表編號12所示之借款業已交付甲○○之事實，並未提出任何事證以佐其說。況甲○○果有交付上開票據之事實，然其可能之原因甚多，或為借貸、贈與、清償、換票等等，不一而足。且甲○○與乙○○○、黃光廷等人間之金錢往來關係複雜，自不能以乙○○○執有甲○○簽發之票據，即謂甲○○有向乙○○○借款。此外，乙○○○復未能就其確有交付金錢予甲○○之事實舉證以實其說，尚難僅據其所述，即採為對其有利之認定。至乙○○○徒以：甲○○與其若無此借款債權債務關係存在，豈會於支票不獲付款時，另開立本票供清償云云，要屬推測之詞，不能以此解免其舉證之責，併此指明。
（４）乙○○○復主張：如附表編號13之借款債權，係甲○○原交付以蔡美妹為發票人，支票號碼為0000000，面額20萬元之支票乙紙，用供清償，惟因上開支票於90年6月13日不獲付款（見本院卷第68頁），故甲○○於90年6月13日另開立票據號碼412399，同額之本票換回上開支票（見本院卷第67頁，即上證九第1頁）云云。但查，乙○○○對於附表編號13所示之借款，業已交付甲○○之事實，亦未提出任何證據以佐其說。設甲○○果有交付上開票據之事實，然其可能之原因甚多，業如上（３）所示，參以兩造間之金錢往來關係複雜等情以觀，尚不能以乙○○○執有甲○○簽發之票據，遽謂甲○○確有向乙○○○借款之事實。此外，乙○○○復未能就其確有交付金錢予甲○○之事實舉證以明，自難僅據其所述，採為對其有利之認定。至乙○○○徒以：甲○○與其若無此借款債權債務關係存在，豈會於支票不獲付款時，另開立本票供清償云云，亦屬推測之詞，不能以此解免其舉證之責，附此指明。
（５）乙○○○另主張附表編號14之借款債權，係甲○○於90年5月18日借款時，原係交付蔡美妹為發票人，發票日為90年5月30日，支票號碼為0000000，面額51萬4000元之支票，用供清償，惟因上開支票於90年5月30日不獲付款，故甲○○於90年5月30日另開立系爭票據號碼412397，同額之本票換回上開支票（見本院卷第42頁，即上證二）云云。惟查，乙○○○就此部分之舉證，與附表編號12、13部分相類。但經本院認為其舉證尚有不足，詳如上（３）（４）所述，於茲不贅。乙○○○既未提出其他證據以實其說，其此部分主張亦不可採，要屬彰彰明甚。
（６）乙○○○又主張：如附表編號15之借款債權，乃甲○○於90年5月10日另向乙○○○借款2萬元，並交付同日簽發90年7月15日到期日、本票號碼412394之同額本票，用供清償云云。但如上所述，乙○○○、黃光廷與甲○○有密切之金錢往來關係，惟交付票據之情形甚多，不能僅以乙○○○執有甲○○簽發之票據，即遽謂甲○○有向乙○○○借款之舉。此外，乙○○○復未能就其確有交付金錢予甲○○之事實舉證以實其說，是不能僅據其所述，即為對其有利之認定，至為明確。
（７）至乙○○○另以：甲○○雖曾於新竹地院94年度竹東簡字第30號給付合會金訴訟事件94年9月14日行言詞辯論程序時自承：「就被告94年6月17日所提答辯狀後附明細，只有編號七、九的兩張票有問題，其餘的支票是我向被告借款所開，錢也拿到。」（見本院卷第111頁，被上證十三），足證甲○○確實向乙○○○借得編號12至15之金錢云云。惟查新竹地院94年度竹東簡字第30號給付合會金訴訟事件，原告為甲○○，而被告為黃光廷，顯與乙○○○無涉，縱甲○○曾自承向黃光廷借款，甚或已有借款之實際交付，要與兩造間如附表所示編號12至15之借貸關係無涉。乙○○○以此被上證十三為證云云，亦不能採信。
（９）綜此，乙○○○不能證明如附表編號12至15所示之系爭抵押債權存在，其此部分主張亦非可採，至為明確。
５、甲○○匯款400萬元部分，並非清償系爭抵押債權。
（１）查甲○○雖曾於88年4月19日轉帳匯款400萬元至乙○○○在華銀開立帳戶內，惟甲○○既自承其於85年間，為前任職在其公司之劉玉梅、余鎮汶所交付予黃光廷之甲存支票背書，並提供系爭房地供設定抵押權以為擔保，爾後因劉玉梅與余鎮汶所簽發之甲存支票陸續遭存款不足而退票，又於86年10月24日遭拒絕往來，黃光廷遂要甲○○簽發面額共106萬3945元之支票及補貼利息，並提出其自86年起至90年間止與乙○○○及其家人間之資金往來票據記錄明細表為證（見原審卷第187頁至第204頁）。是甲○○與乙○○○、黃光廷既有甚多資金往來關係，則乙○○○辯稱：係甲○○為清償先前欠款，乃交付上開400萬元予乙○○○等語，應與常理無悖，堪予採信。
（２）再查，因上開匯款時日，距乙○○○執有系爭榮金公司支票（經甲○○及莊傅錫妹在其後背書）之時間相隔1年半有餘。衡諸一般經驗，應無先以匯款清償尚未發生之系爭抵押債權之可能。尤有甚者，系爭抵押權登記之日期為88年8月23日（見原審卷第10頁），甲○○豈有預先匯款予乙○○○，復願為之設定系爭抵押權之可能。由是益徵，甲○○匯款400萬元部分，顯非清償系爭抵押債權等情，應堪認定。
（二）甲○○請求乙○○○塗銷抵押權設定登記並無理由。
１、綜如上（一）所述，乙○○○主張甲○○及莊傅錫妹應向其連帶清償178萬元，及自89年11月17日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，應為系爭抵押權存續期間內發生之債權，而為系爭抵押權擔保之範圍，即堪予採信。
２、因此，乙○○○於系爭房地上所設定之系爭抵押權為本金最高限額300萬，而系爭抵押權擔保之存續期間內既有系爭債權178萬元及其利息存在，依抵押權之從屬性，顯見甲○○請求乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記，要屬無據，不能准許。
３、再者，甲○○未提出上開部分系爭抵押債權業已消滅之證據。是則，原審認定：乙○○○得請求甲○○之系爭抵押債權為：178萬元及自89年11月17日起至94年6月28日（原審言詞辯論終結之日前1日）止，按週年利率6％計算之利息為49萬3060元【計算式：（0000000x6%x4）+（0000000x6%÷12）x（7+12/30）=493060，元以下四捨五入】，合計227萬3060元（計算式：0000000+493060=0000000），尚屬無誤（原審第11頁之計算式，計算至94年6月29日，但計算式之「12/30」應為「13/30」之誤，即多算1日，本院為避免更動其主文，故改計算至94年6月28日，併此指明。）
４、然而，上開178萬元之系爭抵押債權部分，其利息之截止日乃為甲○○清償日。是故，於甲○○清償之前，尚不能確定該系爭抵押債權之金額究竟若干。是原審雖認定：乙○○○之系爭抵押債權為227萬3060元，故確認超過227萬3060元之抵押債權不存在。但關於94年6月29日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息部分，尚不能確認其為不存在。職是，原審關於確認乙○○○就登記為莊傅錫妹、甲○○所有之系爭房地所設定系爭抵押權，其中178萬元自94年6月29日起至清償日止，按週年利率6％計算之抵押債權不存在部分，尚有不當。
七、綜上所述，乙○○○主張甲○○及莊傅錫妹應向其連帶清償178萬元，及自89年11月17日起至清償日止按週年利率6％計算之利息，為系爭抵押權存續期間內發生之系爭抵押債權，而屬系爭抵押權擔保之範圍，即堪採信。因此，乙○○○自得請求甲○○給付該178萬元，及自89年11月17日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息。從而，甲○○請求確認乙○○○於系爭房地上所設定系爭抵押權，其中超過178萬元及自89年11月17日起至清償日止，按週年利率6％計算利息部分抵押債權不存在，尚屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，難予採信。又系爭抵押權擔保之存續期間內既有上開抵押債權存在，依抵押權之從屬性，足徵甲○○請求塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據，不能准許。原審就超過上開應准許部分（即關於確認乙○○○就系爭抵押權，其中178萬元自94年6月29日起至清償日止，按週年利率6％計算之抵押債權不存在部分），為乙○○○敗訴之判決，自有未洽。乙○○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為確認部分系爭抵押債權不存在，並駁回甲○○其餘請求之判決，核無違誤，兩造上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件乙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。