臺灣高等法院民事判決 94年度上字第744號上 訴 人 乙○○
弄24號訴訟代理人 林庚原律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李清泉律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年 4月28日臺灣板橋地方法院93年度訴字第 806號第一審判決提起上訴，本院於95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣 2,088,458元及遲延利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔40%，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造原係夫妻關係，已於92年11月11日離婚。上訴人因與訴
外人魏麗英通姦生子，三方遂於民國89年9月7日簽定和解協議書，約定上訴人應將其坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地應有部分 1/4，及其上1410號建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路 ○段○○○巷○弄○○號1樓房屋（以下簡稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人則放棄對上訴人及魏麗英通姦不法行為之刑事告訴及民事損害賠償。詎上訴人拒不履行前開協議，上訴人被迫提起請求移轉系爭房地之訴，並於92年 6月30日獲勝訴判決確定。上訴人於被上訴人提起系爭房地之所有權移轉登記訴訟後之91年1月15日及91年1月30日，分別設定第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）288萬元予富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）， 及第二順位最高限額抵押權200萬元予魏麗英。 嗣因上訴人不清償債務，而使系爭房地遭富邦銀行行使抵押權，並於92年9月18日拍定，由訴外人洪振華以450萬元取得所有權，致上訴人無法將系爭不動產移轉予被上訴人，上訴人自應以金錢賠償被上訴人之損害。（本院按：被上訴人起訴請求500 萬元及法定遲延利息，經原法院判命上訴人給付3,768,458 元及遲延利息，被上訴人對敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定）。
㈡協議書不因兩造離婚而無效：
系爭協議書係以被上訴人放棄對上訴人及魏麗英之刑事告訴權及民事侵權行為損害賠償請求權，而以上訴人將系爭房地移轉為被上訴人所有作為對價，協議書屬和解契約，與兩造婚姻關係事後有無存續，全然無涉。
㈢關於上訴人應賠償被上訴人之金額：
系爭房地於86年 9月14日向台北區中小企業銀行股份有限公司（後改制為台北國際商業銀行股份有限公司，下稱台北國際商銀）之貸款金額140萬元，至90年12月7日被上訴人遭上訴人毆打離家之日本金餘額為 683,309元，上訴人主張系爭房地向台北國際商銀增貸之168萬元，因該筆借款係於90年5月30日成立，並非協議成立時已存在者，該不利益自無由被上訴人負擔之理。前於89年6月16日向銀行貸借之168萬元，業於90年 5月30日清償完畢，不得將二者混為一談。至於富邦銀行之貸款與被上訴人無涉，不利益不能令被上訴人負擔等語。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭房地於兩造未簽訂協議書前，在86年 7月19日已設有本
金最高限額 300萬元之抵押權，權利人為台北區中小企業銀行，此為被上訴人所明知，後因貸款利息問題，於91年 1月15日轉貸至富邦銀行，並非協議書簽訂後之新貸款，後因兩造不斷訴訟，致上訴人無力繳納貸款，致系爭房地遭債權人實施抵押權拍賣，此係不可歸責於上訴人。系爭房地之所有權移轉登記判決，係於92年 6月30日確定，被上訴人本可持確定判決單獨為所有權移轉登記，被上訴人不為，延至92年9月18日始被法院拍定，由第三人取得所有權，與民法第226條第1項規定不符，自無准許被上訴人請求損害賠償之理。
㈡89年9月7日時三方簽訂協議書，係為維持家庭圓滿，以維護
婚姻關係為前提，並為保障被上訴人及子女之生活起見，始約定將上訴人全部財產包括本件系爭房地及上訴人全部薪資均交由被上訴人處理，此項以維護婚姻關係為前提之當事人真意，原審未予斟酌，嗣後雙方之婚姻關係既經判決離婚確定，婚姻關係已消滅，當初簽訂協議書之前提已不存在，協議書即無繼續有效之理。原判決竟將協議書有效與否與協議書有效不能履行之歸責問題混為一談，實屬矛盾。
㈢89年5月6日及90年5月30日之168萬元借款，屬借新還舊之同
一筆借款，業經台北國際商銀函覆法院，且兩造仍為夫妻時，公司及家務理財事宜均由被上訴人掌管，該等借款均為被上訴人所明知，90年5月30日在168萬元借據上之地址係由被上訴人親筆所寫，原判決未扣除該 168萬元，應屬違誤。上訴人與被上訴人纏訟多年，迄今無固定工作，需獨立扶養 3位子女，子女尚在求學階段，花費驚人，上訴人實無能力給付被上訴人鉅款，將使上訴人陷入絕境等語置辯。
㈣上訴聲明
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分請駁回被上訴人在第一審之起訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張上訴人於89年間與訴外人魏麗英通姦生子，三方遂於89年9月7日簽定和解協議書，上訴人同意將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人則放棄對上訴人與魏麗英通姦不法行為之刑事告訴權及民事侵權行為損害賠償請求權；兩造於89年9月7日簽訂系爭協議書時，系爭房地已向台北區中小企業銀行設定本金最高限額 300萬元抵押權等事實；有協議書、土地登記謄本、台北國際商業銀行單筆放款繳息狀況查詢單及台北國際商銀陳報狀（原審卷第57頁、第31至40頁、第76至78頁、本院卷第50至64頁）在卷足憑，且為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
四、兩造爭執之論述：兩造所爭執者為：㈠系爭協議書是否因兩造離婚而成為無效？㈡被上訴人應承擔系爭房地有抵押權存在所受之不利益，其金
額為若干？㈠系爭協議書為有效：
⒈本件無情事變更原則之適用：
上訴人主張三方於89年9月7日簽訂協議書之真意，係為求家庭圓滿，維護婚姻關係並為保障被上訴人及女子之生活起見，始約定將系爭房地及上訴人全部薪資交與被上訴人處理，而今兩造婚姻關係已消滅，當初簽訂協議書之情事已變更，三方簽訂該協議書之目的已完全不存在，應有民法新增訂第277條之2規定之適用云云。經查，綜觀協議書全文，系爭協議書係因上訴人與第三人魏麗英通姦生子，上訴人為求被上訴人不對其提出刑事告訴而簽立者，該協議書應屬和解契約之性質。而簽訂協議書後，被上訴人並未就上訴人與魏麗英通姦事實提出告訴，業據上訴人於原法院陳述：「從第1款到第3款都已經違背了」（原審卷第74頁）， 足知協議書第4款約定被上訴人不就通姦事件提出刑事及民事告訴（原法院支付命令卷），被上訴人並未違背。按和解契約之本質，係雙方就爭執內容互相讓步，自不能以上訴人單方違反和解契約，進而主張和解契約業已失效。上訴人雖主張該協議書係為保障婚姻圓滿及被上訴人與兩造子女之生活而書立者，但此項主張，無法由和解書之內容使本院信上訴人之主張為真實，上訴人亦未進而舉證以實其說，難認簽立協議書之真意係為維持被上訴人及兩造子女之生活而簽訂。上訴人主張兩造經判決離婚後，情事業已變更，協議書已無效云云，委無可取。
⒉本件有前案爭點效之適用：
按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院93年度台上字第 656號裁判參照）。被上訴人前曾依據系爭協議書第 1條約定，起訴請求上訴人移轉系爭房地之所有權予被上訴人，經台灣板橋地方法院以91年度訴字第 398號民事判決為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，向本院與最高法院提起上訴，經本院以91年度上字第 869號判決、最高法院以92年度台上字第1843號裁定，駁回上訴人之上訴，有前開民事判決及裁定在卷足憑（原審支付命令卷原證3、原證4）。系爭協議書第1 條是否有效，為前開民事訴訟事件之重要爭點，法院就系爭協議書第1 條是否有效，已為判斷，並為有效之認定。上訴人雖於本事件另行抗辯有情事變更原則之適用云云，然本院認不足以推翻原判斷，本院就系爭協議書第1條約定仍屬有效乙節，不得為相反之判斷。
⒊綜上所述，系爭協議書仍屬有效。至於上訴人主張移轉所
有權事件於92年 6月30日判決確定，被上訴人本可持確定判決單獨為所有權移轉登記，被上訴人不為，延至92年 9月18日始被法院拍定，由第三人取得所有權，被上訴人不得請求損害賠償云云。查，如上訴人於原法院提出之書狀，主張「原告亦知系爭不動產已設定抵押權，取得所有權移轉登記已無實益」等語（原審卷第29頁），足證被上訴人是否受有損害，取決於系爭房地扣除抵押權所擔保之債務後之實際價值。上訴人自認被上訴人縱然取得所有權亦無實益，與協議書之約定顯然不符（被上訴人既然放棄對上訴人及魏麗英之民、刑事訴追，怎可能未獲有對價關係？），被上訴人主張受有損害，且係可歸責於上訴人，請求上訴人賠償，自屬有據。
㈡被上訴人應承擔系爭不動產有抵押債權存在之不利益金額為2,363,309元：
⒈被上訴人曾依系爭協議書第 2條約定，起訴請求上訴人按
月給付薪資52,000元，經原法院以91年度家訴字第60號民事確定判決，認系爭協議書第 2條有關上訴人按月給付全額薪資之約定，真意為保障被上訴人及子女之生活費，性質即類似於家庭生活費用之給付，而家庭生活費用之負擔以婚姻關係存續為必要，是被上訴人自不得請求自90年12月7日離家時起至96年2月止之費用，並認上訴人抗辯每月薪資應扣除生活開支，包括房貸13,000元及水電費等費用，剩餘薪資再交付被上訴人作為家用支出，且於被上訴人離家前有給付每月薪資與被上訴人等情應屬合理，而駁回被上訴人之請求，該事件業於94年4月6日確定，有前開判決書及確定證明各1件附於原審卷第109頁以下足憑。上開民事判決所認定上訴人依系爭協議書應按月給付全額資薪52,000元，係於扣除房貸及水電等費用，剩額薪資再交付被上訴人作為家用支出之事實，乃上開民事事件之重要爭點，既無顯然違背法令之情形，被上訴人亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，參酌最高法院93年度台上字第656號民事判決要旨， 本院自不得為相反之認定。則上訴人自90年12月7日起既無庸依協議書第2條約定給付被上訴人全額薪資52,000元，自亦無庸以其薪資繳納台北區中小企業銀行之貸款，堪認系爭房地自90年12月 7日起因有抵押債權存在所受之不利益，應由被上訴人承擔。
⒉系爭房地於89年9月7日兩造簽訂系爭協議書前之86年 7月
19日，已設定本金最高限額 300萬元抵押權予台北區中小企業銀行股份有限公司，有土地及建物謄本附於本院卷第86頁以下可參。89年9月7日簽訂協議書時已貸款金額有140萬元與168萬元兩筆， 當日之貸款金額為2,465,916元，初貸金額168萬元部分之本金餘額仍為168萬元，初貸金額140萬元之本金餘額為785,916元，有台北國際商業銀行陳報狀附卷足憑（本院卷第58至64頁、原審卷第77頁）。
⒊系爭房地至90年12月 7日向台北國際商銀之貸款金額，就
初貸金額140萬元部分，本金餘額為683,309元（原審卷第78頁），至於初貸金額為 168萬元部分，依台北國際商銀之覆函所示，上訴人係於90年 5月30日以借新還舊之方式繼續貸款屬同一筆借款（本院卷第58、59頁）。被上訴人簽訂協議書時，系爭房地既已設定 300萬元之最高限額抵押權，而當時已借貸140萬元及168萬元兩筆借款，此為被上訴人所明知，則被上訴人取得系爭房地之實際利益應扣除該兩筆借款，該部分被上訴人尚難諉為不知。被上訴人雖主張90年5月30日增貸之168萬元並非協議成立時已存在者，該不利益不能令被上訴人負擔云云。查，簽訂協議書時已存在之168萬元借款，直至上訴人於91年1月18日向富邦銀行轉貸後方始清償，有台北國際商銀函覆之借款明細表附於本院卷第59頁可考， 兩筆168萬元借款既屬借新還舊之同一筆借款，被上訴人前揭抗辯，洵無可採。系爭房地設定抵押權而生之負擔，自90年12月 7日起應由被上訴人負擔，業如前述，斯時以系爭房地為擔保向台北國際商銀之貸借之140萬元借款餘額為683,309元 ，168萬元借款全未清償，合計系爭房地之抵押貸款為2,363,309元 ( 計算方式為：683,309+1,680,000=2,363,309)。系爭房地於92年9月18日拍定價格為450萬元，扣除土地增值稅48,233元後，尚有價值4,451,767元， 再扣除被上訴人應負擔之抵押貸款金額2,363,309元後，仍餘2,088,458元之價值，但由於上訴人未依協議書履行移轉不動產之所有權予被上訴人，致被上訴人未受分配，被上訴人自得向上訴人請求賠償上開金額之損害。
⒋綜上所述，兩造簽訂協議書，上訴人承諾將系爭房地移轉
登記為被上訴人所有，然因可歸責於上訴人連續於系爭房地上設定抵押權之行為，致被上訴人未能獲得依協議書可取得之該房地之利益，被上訴人主張受有損害，請求上訴人賠償，尚無不合。
五、從而，被上訴人依據民法第266條第1項之規定與協議書之法律關係，請求上訴人給付500萬元及法定遲延利息，於2,088,458 元及自支付命令聲請狀送達翌日之93年 4月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許之2,088,458元部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。