臺灣高等法院民事判決 94年度上字第8號上 訴 人 台北市立萬華國民中學法定代理人 吳秋麟訴訟代理人 薛雅之律師上 訴 人 前烽營造工程股份有限公司法定代理人 潘欽章被上訴人 台灣太陽鷹開發股份有限公司法定代理人 河野康之訴訟代理人 楊延壽律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國93年11月26日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3311號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人台北市立萬華國民中學負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款定有明文。又「共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」最高法院52年台上字第1930號判例參照。查被上訴人即原告係依強制執行法第120條規定，訴請確認原審被告前烽營造工程股份有限公司（下稱前烽公司）對上訴人即被告台北市立萬華國民中學（下稱萬華國中）有新臺幣（下同）165萬元之保固金債權存在，則本件訴訟標的對前烽公司、萬華國中即有合一確定之必要。是前烽公司就原審判決雖未提起上訴，依首揭說明，萬華國中上訴之效力自及於前烽公司，而應併列為上訴人。又上訴人前烽公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。均合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人前烽公司積欠伊165萬元，因前烽公司承攬上訴人萬華國中之校舍改建第一期工程（下稱系爭工程），而對萬華國中有工程債權，雖上訴人間工程合約明定保固保證金一經動用，其餘額不予發還，惟上訴人已於92年4月2日協議，除決議明定系爭工程瑕疵改善之項目外，並約定由前烽公司支付80萬元委託監造建築師支付修復款項，或由萬華國中核實經費，由工程保固保證金支付，如無其他待解決事項，萬華國中即依前烽公司所請退回保固保證金，可見該協議已變更工程合約之內容。是系爭工程第1年保固保證金2分之1，於扣除上開80萬元後，尚餘564萬4,006元，萬華國中自應發還前烽公司。伊乃於取得對前烽公司之執行名義後，聲請執行前烽公司對萬華國中之上開工程債權。經臺北地方法院（下稱原法院）以93年度執字第20539號執行命令，禁止前烽公司在165萬元範圍內，收取對萬華國中之工程款債權或為其他處分（下稱系爭執行命令），惟遭萬華國中聲明異議。爰依強制執行法第120條規定，請求確認上訴人間有165萬元之工程保固金債權存在，並依民法第242條規定，求為命萬華國中給付前烽公司165萬元及自民國93年9月8日起算之法定遲延利息，並由伊代位受領之判決等語
三、上訴人萬華國中則以：前烽公司向伊承攬系爭工程，依工程合約第24條第2項規定，系爭工程之瑕疵擔保期間為5年；又依工程合約第24條第3項規定，可知保固保證金一經動用，前烽公司即無權主張瑕疵擔保期限逾2年，第1年退還保固保證金2分之1。系爭工程雖於91年3月間完成驗收，惟伊陸續發現瑕疵，曾於91年7月23日發函催告前烽公司限期改善，且因前烽公司積欠訴外人崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）電梯工程款，崇友公司拒不提供電梯保養服務，致電梯設備未完成驗收。伊乃於92年3月5日具體列出系爭工程49項瑕疵，並於92年4月2日與前烽公司開會協調，前烽公司承諾於2週內交付瑕疵修繕經費80萬元，否則以保固保證金扣抵，但並未以該協議變更工程契約內容。惟前烽公司未依協議履行，自不得請求伊返還保固保證金2分之1。嗣伊於93年2月間，又發現系爭工程有石材剝落之瑕疵，經建築師會勘後，認定前烽公司未依規範方式施工，致石材剝落，依約應由前烽公司改正，惟經伊催告無效；且前烽公司故意不告知其工作之瑕疵，依民法第500條規定，系爭工程之瑕疵擔保期間應予延長，並未逾保固期間。況系爭工程保固期至96年3月屆滿，惟前烽公司不依約履行保固責任，伊須繼續動支保固保證金以修繕，則前烽公司請求伊返還保固保證金之條件尚未成就；且系爭工程保固期滿後，保固保證金是否尚有剩餘，不得而知。是上訴人之請求，尚屬無據等語為辯。原審除駁回被上訴人代位請求之部分外，其餘為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。
上訴人上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人與萬華國中不爭執之事實：㈠被上訴人持有前烽公司所簽發面額380萬元之本票，並據
以取得原法院91年度票字第20208號本票裁定及確定證明書，經向原法院聲請強制執行，惟執行無結果，原法院准予核發91年度執字第33965號債權憑證。嗣前烽公司已於93年1月16日清償215萬元，尚積欠被上訴人165萬元（見原審卷第5-9頁－強制執行聲請狀、債權憑證）。
㈡被上訴人持上開債權憑證，向原法院執行處聲請就前烽公
司對第三債務人萬華國中之工程款及保固金債權在165萬元範圍內予以執行，遭萬華國中聲明異議，被上訴人乃提起本件訴訟（見原審卷第10-12頁－原法院執行命令、通知、萬華國中函）。
㈢上訴人間於88年5月26日締有工程合約，約定保固保證金
發還方式。系爭工程已於91年3月18日經萬華國中驗收完畢，因萬華國中屢以系爭工程有瑕疵，通知前烽公司改善，上訴人間並於92年4月2日召開工程瑕疵擔保協調會，作成決議。
㈣萬華國中已動用保固保證金支付上開協調會議所載應改善項目。
五、被上訴人主張依上訴人間92年4月2日之工程瑕疵擔保協調會決議，上開會議決議㈡㈢㈣所載，前烽公司未於2週內委託監造單位支付修復經費完竣，同意改善項目核實經費由保固保證金支付，保固期間工程項目改善完竣，無以上㈡待解決事項，萬華國中即依前烽公司所請退回2分之1保固保證金，即已變更工程合約第24條規定等語，惟為萬華國中所否認。
經查：
㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第98條、第736條、第737條分別定有明文。次按「㈠和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。㈡和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契妁之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。」、「在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」最高法院19年上字第1964號判例、88年度台上字第1671號判決分別可資參照。
㈡依上訴人間所訂工程合約第24條第2項規定：「……如工
作物在瑕疵擔保期間不具備合約約定之品質，或發生位移……之瑕疵者，乙方（即前烽公司）應依甲方（即萬華國中）之通知，照合約圖樣在限期內無條件改正之，並負擔與改正相關之費用。乙方未能依合約約定改正瑕疵或逾期不改正或無法改正者，甲方得以保固保證金改正之，且用餘之保證金不予發還，如有不足仍得追償」；第3項並規定：「……保固保證金未經動用者，如工作物之瑕疵擔保期間為1年者，於期滿後且無待解決事項後發還。如瑕疵擔保期間為2年以上者或合約部分工程瑕疵擔保期間為2年以上者，第1年退還2分之1，其餘於期滿後且無待解決事項後發還。」（見原審卷第39頁）可知系爭工程瑕疵之改善費用均由前烽公司負擔，前烽公司不改善或負擔時，萬華國中得動用保固保證金改正，且用餘之保固保證金，原不予發還。
㈢查系爭工程於91年3月18日經萬華國中驗收完畢後，經萬
華國中以系爭工程有瑕疵，屢次通知前烽公司改善；嗣上訴人間於92年4月2日召開工程瑕疵擔保協調會，決議：「去年（即91年）4月到今年（即92年）3月為期1年保固。
㈠退保固保證金 按合約規定：若無待解決事項則退保證金。亦即待解決事項若都結案完成則退保證金。依規定第1年退2分之1。前烽需發文申請辦理。㈡工程瑕疵改善項目（含910805 及911017會勘記錄及工程瑕疵應改善項目確認及估價明細表）討論及附件一應改善項目明細表第3頁函報日期910305改為920305、910402改為920402）⒈磨石子坪缺失：改善。⒉電腦教室漏水：改善。⒊部分川堂鋁企口天花板掉落：改善。⒋910805會勘49項工程瑕疵應改善項目編號：49-2、49-3、49-8、49-9、49-11、49-14、49-20、49-21、49-22、49-24、49-26、49-27、49-30、49-31、49-32、49-33、49-35、4 9-44、49-46、49-49，共20項，列入改善。⒌地下室（合作社）空間物品凌亂雜置：除材料移交學校使用外，其餘依廢棄物授權學校處理。⒍門絞鍊螺絲過短：改善。⒎地下室含屋頂防火門鎖匙未交接：改善。⒏中庭廣場淺溝積水（排水溝陰井整修6處）：改善。⒐5樓水箱外門修繕、樓梯扶手白鐵焊修繕、地下室白鐵門修繕：改善。⒑門鎖故障修繕：改善。⒒樓梯扶手脫落修繕：改善。以上列入保固應修繕項目，承商（即前烽公司）同意：以80萬元（經建築師當場計價完成）委託監造建築師（即謝國仁）支付修復款項。㈢以上決議，請承商於兩周內委託監造單位支付修復經費完竣，若未依期限內完成，承商同意改善項目，核實經費由工程保固金支付。㈣保固期間工程項目改善完竣無以上待解決事項，本校（即萬華國中）即依承商所請退回保固保證金。」有工程合約、工程結算驗收證明書、萬華國中函、系爭工程瑕疵應改善項目、前烽公司函、會議紀錄等件附卷可稽（見原審卷第44、78-80、84、89頁）。顯見上訴人間於該次會議，已就系爭工程自91年4月到92年3月為期1年保固期間，有關保固保證金退還爭議乙事成立協議，約明就該次會議所列工程瑕疵改善項目，前烽公司於2週內，以80萬元委託監造建築師支付修復款項完竣；若未依期限內完成，前烽公司同意改善項目，核實經費由工程保固金支付，待解決事項若都結案完成，第1年退2分之1保固保證金。核屬已改變工程合約第24條第2、3項：「保固保證金一經萬華國中動用以改正工程瑕疵時，用餘之保固保證金不予發還」之有關退還保固保證金之限制規定，蓋依原合約規定，萬華國中就動用保固保證金後之餘款，本不須發還前烽公司，當無庸就動用保固保證金之數額請建築師當場核實計算，並決議「核實經費由保固保證金支付」。
㈣縱令萬華國中於上開協調會時，有疏漏上開發還保固保證
金之限制規定，而與前烽公司達成協調決議，惟該協調決議既有終止爭執，且經上訴人間互相讓步之性質，自屬和解契約。依前揭說明，上訴人均應受該協調決議之拘束，縱使萬華國中因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就協調決議成立前之工程合約第24條第2、3項規定再行主張。況上開發還保固保證金之限制規定，具有懲罰前烽公司之性質，惟工程合約第25條亦有懲罰性及損害賠償性質違約金之規定，倘再以保固保證金經動用以改正工程瑕疵後，用餘之款亦不予發還前烽公司，顯係再次懲罰前烽公司，對前烽公司似嫌過苛。是上開協調決議既已修補上開合約過苛之規定，而合於誠信原則，上訴人間自應受其拘束。
㈤上訴人間於成立上開協調決議後，前烽公司即與謝國仁建
築師於92年4月15日簽訂保管協議書，由前烽公司提供訴外人永世友工程有限公司所簽發面額80萬元本票，以供修復上開瑕疵擔保之用。雖前烽公司於92年5月19日向謝國仁出具切結書，借出上開80萬元本票，除將上開保管協議書作廢外，前烽公司並承諾若萬華國中需動用上開本票作為修繕使用時，其應於萬華國中通知日之次日補足，若其未能如期補足致萬華國中動用保固金處理修繕事宜時，其接受該程序後果，不再主張有關權益，並放棄先訴抗辯權。嗣萬華國中請求支付上開瑕疵改正費80萬元時，經謝國仁通知前烽公司繳交該款，惟前烽公司未予置理，謝國仁乃於92年8月29日檢附上開切結書函復萬華國中，萬華國中並已動用保固保證金80萬元支付上開協調會議所載工程應改善項目等情，有謝國仁建築師事務所函、切結書、本票等件附卷可稽（見原審卷第45-47頁）。可知前烽公司託付謝國仁建築師，作為改正項目修復費之面額80萬元本票，復予借出，且未補足之，致謝國仁建築師無法交付該80萬元予萬華國中，萬華國中乃動用保固保證金支付。因上開協調決議既已變更工程合約第24條第2、3項之規定，則就動用保固保證金後之效果，自不能再依原合約規定處理。尤其，上開切結書乃前烽公司及永世友工程有限公司共同出具與謝國仁建築師，並非出具與萬華國中；況前烽公司係以「借出」方式取走上開本票，縱令其未履行切結書之約定，亦屬其與謝國仁建築師間之問題，此與萬華國中本可依上開決議動用保固保證金支付改善項目之修復費無涉，且衡情一般人亦不願為貪圖80萬元之小利，而犧牲644萬4,006元之重大利益（即第1期保固保證金2分之1）。自難徒憑上開切結書，即遽謂萬華國中有權決定動用保固保證金之程序後果，前烽公司不得對萬華國中就保固保證金主張權利。
㈥又前烽公司曾於92年4月15日、92年10月30日函請萬華國
中退還第1年保固保證金2分之1，惟經萬華國中以尚有瑕疵缺失情形而拒絕，有前烽公司函2件在卷可稽（見原審卷第42 、50頁）。可知萬華國中當時係以系爭工程尚有其他瑕疵缺失待修繕，始拒絕發還保固保證金，並非以保固保證金已經動用而不予發還。
㈦綜上所述，上訴人間於92年4月2日協調會議所作成之決議
，已合意變更工程合約第24條第2、3項有關發還保固保證金之限制規定，且該決議具有和解契約之性質，上訴人均應受其拘束，任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，上訴人自不得事後翻異，堪認前烽公司人已取得該決議所約定之權利。萬華國中所辯上開決議未變更工程合約第24條規定云云，尚無足取。
六、末查前烽公司已於92年4月15日、92年10月30日函請萬華國中退還第1年保固保證金2分之1，而萬華國中亦已依上開協調決議，動用保固保證金中之80萬元以改正上開協調決議所載工程瑕疵改善項目，且迄未舉證證明所動用之80萬元，尚不敷支付上開工程瑕疵改善項目之事實，應認在91年4月至92年3月此1年保固期間之工程項目改善已完竣，且無待解決事項，是上開協調決議所定萬華國中退回第1年保固保證金2分之1之條件已成就，萬華國中應於第1年保固保證金1,288萬8,013元之2分之1即644萬4,006元中，扣除上開80萬元後，依上開協調決議退還用餘之保固保證金564萬4,006元予前烽公司。
七、至萬華國中所稱系爭工程陸續發生地下室滲水、石材剝落等瑕疵，業經謝國仁建築師查閱圖說工程合約，並派員現場會勘後發現，前烽公司未依規範方式施工，造成石材剝落，顯有疏失等語（見原審卷第48、49頁），惟查地下室滲水係發生於00年0月、8月間，而石材剝落等瑕疵亦係發生在上開決議以後等情，業據萬華國中自陳在卷（見本院卷第61、107頁），足證前揭瑕疵非屬上開決議應改善項目之範疇；況萬華國中復自陳不知上開新發生之瑕疵項目所需修繕費用（見同上頁），則在萬華國中無法證明此部分瑕疵之修繕費以前，徒以上訴人間於上開協調決議後，另發生工程瑕疵項目，即拒不履行上開協調決議，自乏所據。另，萬華國中所指前烽公司積欠崇友公司電梯工程款，崇友公司拒不提供電梯保養服務，致電梯設備未完成驗收乙節，固據提出崇友公司91年10月25日函、萬華國中91年11月1日、91年11月13日函及前烽公司91年11月7日函等件為證（見原審卷第81-84頁），惟查崇友公司拒不提供電梯保養服務乙事，係發生在上開協調決議以前，萬華國中既未於該次會議將之列為應改善項目，顯見非屬工程瑕疵；況萬華國中亦已核發工程結算證明書予前烽公司，上開電梯工程業經驗收，並通過安檢證明，亦取得使用執照（見原審卷第89、84頁），尚難以前烽公司與崇友公司間之電梯工程款未清償，崇友公司拒絕提供上開電梯設備之保養，即遽謂上開電梯設備未完成驗收，萬華國中亦不得據為拒絕發還用餘保固保證金之事由。況縱謂確有瑕疵是實，因萬華國中尚留有半數保固保證金即644萬4,006元可資主張權利，亦無受損之虞。此外，本院93年度上字第86
4 號判決及最高法院94年度台上字第1236號判決，均非判例，尚無拘束本院之效力，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張其對前烽公司有165萬元債權，上訴人間92年4月2日協調決議已變更原工程合約第24條第2、3項規定，而前烽公司於91年4月至92年3月間第1年保固期間之工程項目改善已完竣，且無待解決事項，萬華國中應依上開協調決議退還用餘之保固保證金564萬4,006元予前烽公司等語，為可採信。萬華國中所辯，為不足採。從而，被上訴人依強制執行法第120條規定，請求確認前烽公司對萬華國中有165萬元之保固保證金債權存在，為有理由，應予准許。是原審於此部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。