臺灣高等法院民事判決 94年度上字第807號上 訴 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴國獻律師被上訴人 戊○○
寅○○子○○丑○○癸○○卯○○辛○○丁○○乙○○丙○○庚○○壬○○己○○共 同訴訟代理人 周嬿容律師上列當事人間塗銷地上權設定登記事件，上訴人對於中華民國94年8月10日臺灣基隆地方法院93年度訴字第333號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明求為：㈠確認訴外人許紹銘所有門牌號碼為基隆市○○路○○號房屋（下稱系爭63號房屋）所坐落之基地即基隆市○○區○○段2小段3及3-1地號土地（下稱系爭3及3-1地號土地）上所登記之訴外人蔡來發之地上權（下稱系爭地上權）不存在。㈡被上訴人應將系爭地上權設定登記塗銷之判決（見原審卷第181頁）；嗣於本院審理中追加聲明求為被上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記之判決（見本院卷第118頁），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭地上權不存在。㈢被上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記。㈣被上訴人應將系爭地上權設定登記塗銷（見本院卷第118頁）。被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人蔡來發於民國（下同）35年間所建造門牌號碼為基隆市○○路○○號房屋（下稱系爭61號房屋），與訴外人許紹銘於37年間建造之系爭63號房屋相鄰，該二屋所坐落之土地即系爭3及3-1地號土地係屬國有，由伊所屬財政部國有財產局管理，而分別出租予訴外人蔡來發及許紹銘使用，訴外人蔡來發並於38年9月29日就其所使用之系爭3及3-1地號土地之一部辦理系爭地上權登記。
嗣伊應訴外人蔡來發之要求，依其上開房屋所需基地辦理土地分割，而於40年9月5日將系爭3地號土地分割為同所3、3-4及3-5地號土地，另將系爭3-1地號土地分割為同所3-1、3-3及3-6地號土地，訴外人蔡來發所有系爭61號房屋則變更登記為坐落於分割後之系爭3-3及3-4地號土地上，訴外人許紹銘所有系爭63號房屋則變更登記為坐落於分割後之系爭3及3-1地號土地上，然訴外人蔡來發之系爭地上權仍登載於分割後之系爭3及3-1地號土地上，造成訴外人蔡來發所有系爭61號房屋所坐落土地與系爭地上權登載之土地不一致。嗣訴外人蔡來發已於64年7月2日死亡，由被上訴人共同繼承，而系爭61號房屋則早在44年4月18日即已由訴外人蔡來發出售予訴外人林阿香，其後並輾轉移轉登記為訴外人呂基清、及鄭炳金所有，嗣於77年6月3日因滅失而辦畢塗銷登記。惟訴外人蔡來發就系爭3及3-1地號土地並無地上權存在，實因光復初期尚無建物登記簿之設置，地政機關乃以設定地上權方式將系爭61號房屋資料登記於土地登記簿上，且所登記之範圍僅限於該房屋所使用之基地面積，並非系爭3及3-1地號土地全部，是系爭地上權登記實屬錯誤。又訴外人蔡來發於上開土地分割後，就分割後之系爭3及3-1地號土地即不聞不問，且另向上訴人承租分割後之系爭3-3及3-4地號土地，而被上訴人於訴外人蔡來發死亡後，就系爭地上權亦未辦理繼承登記，顯已拋棄系爭地上權。又訴外人蔡來發及被上訴人僅繳納分割後之系爭3-3及3-4地號土地，就分割後之系爭3及3-1地號土地欠租已逾50年，伊亦得依據民法第836條規定，撤銷系爭地上權。另系爭61號房屋自44年4月18日起即非原訴外人蔡來發所有，嗣更於77年6月3日因滅失而塗銷登記，故系爭地上權亦應歸於消滅等情，爰求為確認系爭地上權不存在，及被上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權設定登記塗銷之判決。
被上訴人則以：訴外人蔡來發於38年間即於分割前之系爭3及3-1地號土地設定系爭地上權，並無上訴人所指登載錯誤情形。又系爭地上權所登記之權利範圍為分割前之系爭3及3-1地號土地全部，並非僅限於系爭61號房屋所坐落土地面積26.65坪（即88.09957平方公尺）部分，是系爭3及3-1地號土地雖於40年9月5日辦理分割，系爭地上權之效力仍及於分割後之土地全部。又系爭61號房屋雖已於77年6月間滅失，然依民法第841條規定，系爭地上權並不因此當然消滅。
又訴外人蔡來發及伊等從未向上訴人表示拋棄系爭地上權之意思；另上訴人亦未證明兩造間就系爭地上權有租金之約定，是上訴人以伊等欠租已逾50年為由，主張撤銷系爭地上權，於法均有未合，其所為本件請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、經查訴外人蔡來發所有系爭61號房屋與訴外人許紹銘所有系爭63號房屋相鄰，該二屋所坐落之土地即分割前之系爭3及3-1地號土地係屬國有，由上訴人所屬財政部國有財產局管理，並於38年9月29日辦畢系爭地上權登記予訴外人蔡來發。嗣於40年9月5日，系爭3地號土地分割為同所3、3-4及3-5地號土地，系爭3-1地號土地分割為同所3-1、3-3及3-6地號土地，而系爭61號房屋所坐落之土地則變更登記為分割後之系爭3-3及3-4地號土地上，系爭63號房屋所坐落之土地則變更登記為分割後之系爭3及3-1地號土地上，惟系爭地上權登記仍登載於分割後之系爭3及3-1地號土地。又訴外人蔡來發已於44年4月18日將系爭61號房屋出售予訴外人林阿香，並於同年月23日辦畢所有權移轉登記，嗣該房屋又輾轉移轉登記予訴外人呂基清、及鄭炳金所有，並於77年6月2日因滅失而於翌 (3)日辦畢塗銷登記。另訴外人蔡來發已於64年7月2日死亡，由其配偶蔡尾、長子蔡添丁、及次子蔡金財（於48年8月20日死亡）之子女即被上訴人乙○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○共同繼承，嗣蔡添丁又於71年7月3日死亡，由被上訴人戊○○、子○○、丑○○、癸○○、卯○○、辛○○、丁○○、寅○○共同繼承等情，有土地登記謄本、建築物改良登記簿、系爭61號房屋建物平面圖、建築物改良登記總簿、日據時期建物台帳、光復後第1次土地登記簿、繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審卷第10至17、20至31、124至126、186-1至204、209至213頁，本院卷第98、99頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、上訴人主張訴外人蔡來發與伊所屬財政部國有財產局間就系爭3及3-1地號土地並無訂立地上權設定契約，系爭地上權設定登記實屬地政機關登記錯誤云云。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠上訴人所提出之內政部70年9月16日台（70）內地字第35635
號函固記載：「按建物所有權應登記於建物登記簿。日據時期原有建物保存登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，既經查明當時係為保障建物所有權人之權宜措施，惟現在建物已另設簿登記，其於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應請省、市政府按個案情況詳細查明，依土地法第69條規定，本於職權核處」（見原審卷第155頁），然依該函所示，充其量僅足證明當時有部分地上權設定登記係基於地政事務所為保障建物所有權人所為之權宜措施，尚難謂當時所為之地上權設定登記全部均係基於上開相同事由而為登記。況依上訴人所提出之建築改良物登記總簿所示（見本院卷第69、70頁），系爭61號房屋係於35年間建造完成，而系爭63號房屋係於37年間建造完成，均在系爭地上權設定之38年5月2日之前，倘系爭地上權設定登記係因地政機關鑑於當時無建物登記簿之設置，為保障上開建物所有權人之權利，而逕將日據時期建物台帳所載建物登記事項轉載於土地登記簿上，則地政機關應將系爭61號房屋及63號房屋均登載於分割前之系爭3及3-1地號土地登記簿上，並分別為訴外人蔡來發及許紹銘為地上權設定登記，焉有僅為訴外人蔡來發為系爭地上權設定登記之理？此外，上訴人復不能舉證證明系爭地上權設定登記係基於地政機關之錯誤所致（見原審卷第133頁），是尚難僅憑上開函文即為有利於上訴人之認定。
㈡上訴人雖云蔡來發及許紹銘各就其房屋所使用之基地面積，
分別承租分割前之系爭3及3-1地號土地之一部，故訴外人蔡來發之系爭地上權設定範圍，應僅限於系爭61號房屋所坐落之土地範圍。惟亦為被上訴人所否認；且按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，其地上權之範圍，不以建築物本身占用之土地為限，其周圍之土地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928號判例參照）；又法律並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許（最高法院83年度台上字第2104號判決參照）。經查依上訴人所提出之光復後第一次土地登記簿所載，系爭地上權係於38年5月2日設定，於同年9月29日辦畢登記，地上權人為訴外人蔡來發，權利範圍為分割前之系爭3及3-1地號土地全部，存續期間為不定期限，並於備註欄記載：「鐵筋磚造四樓壹棟，建坪22坪55、貳層坪26坪650、參層坪26坪650、四層坪15坪375、停子腳4 坪100」（見原審卷第187頁），顯見訴外人蔡來發係就上開土地全部設定系爭地上權，而非僅就系爭61號房屋所占用土地部分設定系爭地上權。又訴外人蔡來發所有系爭61號房屋雖僅占用分割前之系爭3及3-1地號之部分土地，而將其他部分土地供訴外人許紹銘建造系爭63號房屋使用，然依上開說明，尚難據此即謂訴外人蔡來發之系爭地上權範圍僅限於系爭61號房屋所坐落土地部分，是上訴人所為此部分之主張，殊不足取。
六、上訴人雖又云訴外人蔡來發及被上訴人已拋棄系爭地上權。惟亦為被上訴人所否認；且查：
㈠按地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另
有習慣者，不在此限；前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之，民法第834條固定有明文。惟上訴人並未舉證證明訴外人蔡來發及被上訴人有向伊或所屬財政部國有財產局為拋棄系爭地上權之意思表示，是上訴人主張訴外人蔡來發及被上訴人已拋棄系爭地上權云云，亦不足取。
㈡上訴人雖云訴外人蔡來發於土地分割後，已就分割後之系爭
3-3及3-4地號土地，另與伊訂立土地租賃契約，而僅承租該部分土地，顯已拋棄存在於分割後之系爭3及3-1地號土地上之系爭地上權。惟亦為被上訴人所否認，而上訴人就此事實復不能舉證以實其說（見本院卷第86頁），是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
㈢次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前
已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。則依此規定，因繼承而取得不動產物權者，於未依法為繼承登記前，僅發生其處分權受限制之效力，就該物權之取得並不生影響。查訴外人蔡來發於64年7月2日死亡後，被上訴人先後基於繼承之法律關係共同取得系爭地上權，已如前述，雖彼等迄未辦理繼承登記，然依上開說明，僅係彼等就系爭地上權之處分權限受有限制，亦難據此即認彼等有拋棄系爭地上權之意思，是上訴人執此主張被上訴人已拋棄系爭地上權云云，亦不足取。
七、又按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文。查系爭61號房屋固已於44年4月18日即由訴外人蔡來發出售予訴外人林阿香，並於同年月23日辦畢所有權移轉登記，嗣又輾轉移轉登記為訴外人呂基清、及鄭炳金所有，惟系爭地上權並未隨同移轉登記予該房屋之受讓人，已如前述，是該房屋之受讓人並不因受讓該房屋所有權，即當然取得系爭地上權。又系爭61號房屋雖已於77年6月2日滅失，並於翌 (3)日辦畢塗銷登記，亦如前述，然依上開規定，系爭地上權並不因此即當然消滅，是上訴人執此主張系爭地上權已不存在云云，亦不足取。
八、末按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條第1項固定有明文，惟查：
㈠上訴人雖云系爭3及3-1地號土地自始即由訴外人蔡來發、及
許紹銘分別承租。並提出租金收摺及國有基地租賃契約書為證（見本院卷第71頁，見原審卷第208頁）。惟經核依上開租金收摺所示，訴外人許紹銘於35年間所繳交者係系爭63號房屋之租金，而非土地租金；至上開國有基地租賃契約書之記載，充其量亦僅足證明訴外人許紹銘有於81年1月1日起至85年12月31日止，向上訴人承租分割後之系爭3及3-1地號土地，均不足以據為證明訴外人蔡來發有向上訴人承租系爭3及3-1地號土地。此外，上訴人復不能舉證證明訴外人蔡來發或被上訴人確有向伊承租分割前或分割後之系爭3及3-1地號土地，及曾繳交土地租金（見原審卷第36頁，本院卷第86頁），且被上訴人又復抗辯伊等從未繳交租金（本院卷第175頁），是上訴人主張訴外人蔡來發及被上訴人於上開土地分割後，僅繳交分割後之系爭3-3及3-4地號土地之租金，而未繳交分割後之系爭3及3-1地號土地之租金云云，亦不足取。
㈡另按地上權非以地上權人交付地租為必要，當事人就地上權
固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定（最高法院67年台上字第3779號判例及84年度台上字第1168號、86年度台上字第295號判決參照）。上訴人既不能證明訴外人蔡來發有承租系爭3及3-1地號土地，及曾繳交土地租金，依上開說明，堪認訴外人蔡來發及被上訴人得無償使用該土地，是上訴人以訴外人蔡來發及被上訴人就分割後之系爭3及3-1地號土地欠租逾50年為由，主張依據民法第836條第1項規定，撤銷系爭地上權，應屬無據。
九、綜上所述，上訴人請求確認系爭地上權不存在；並在本院追加被上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後；再將系爭地上權設定登記塗銷，均屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。