臺灣高等法院民事判決 94年度上字第817號上 訴 人 台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 林添進律師被上訴人 國統工程有限公司
號法定代理人 丁○○
號被上訴人 成一工程有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 宇力工程有限公司法定代理人 丙○○前列三人共同訴訟代理人 黃鈺華律師前列三人共同複代理人 沈奕瑋律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度仲訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於95年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造間因「修漏單價發包工程」契約發生爭議，至中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）進行仲裁，並經該協會於民國93年8月9日就伊與被上訴人國統工程有限公司（下稱國統公司）、成一工程有限公司（下稱成一公司）間、及伊與被上訴人宇力工程有限公司（下稱宇力公司）間工程爭議，分別作成92年度仲聲仁字第123號仲裁判斷書、92年度仲聲仁字第128號仲裁判斷書。惟因伊與宇力公司間之工程契約，僅就工程項目計價爭議有仲裁協議，但系爭第128號仲裁判斷卻包含返還履約保證金部分，一併予以仲裁，顯已有違反仲裁法第38條第1款之規定。又上列二仲裁判斷，於被上訴人提起仲裁聲請前，伊法定代理人早已由「林芳松」變更為「乙○○」，而本院於選任主任仲裁人時，裁定亦未命伊法定代理人「乙○○」為承受訴訟，即逕行選任上列二仲裁判斷之主任仲裁人，則該二仲裁判斷之仲裁庭之組成，顯已違反法律規定。且伊法定代理人「乙○○」既未為承受訴訟，則伊於仲裁程序中顯未經合法代理。爰依仲裁法第40條第1項第1款、第3款及第4款事由提起本訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：1.中華民國仲裁協會92年度仲聲仁字第123號仲裁判斷書應予撤銷。2.中華民國仲裁協會92年度仲聲仁字第128號仲裁判斷書應予撤銷。㈢備位聲明：1.確認中華民國仲裁協會92年度仲聲仁字第123號仲裁判斷書對上訴人不生拘束力。2.確認中華民國仲裁協會92年度仲聲仁字第128號仲裁判斷書對上訴人不生拘束力。
二、被上訴人辯稱：被上訴人宇力公司因不同意上訴人於91年6月3日召開協調會單方做成結論，乃與上訴人終止工程契約，並發函通知上訴人給付工程款及履約保證金，經上訴人拒絕後，宇力公司即向仲裁協會聲請仲裁，故兩造間對於仲裁協議本即包含履約保證金在內。況若系爭仲裁協議並未包含履約保證金，然依仲裁程序中，上訴人並未表示異議，且為該部分之答辯，是依仲裁法第29條規定，上訴人不得再行異議。上訴人法定代理人於聲請仲裁前，即已變更為「乙○○」，故系爭仲裁判斷並無承受訴訟問題，且系爭仲裁判斷程序，自開始進行程序至終結，均是以上訴人法定代理人「乙○○」名義委任本件訴訟代理人到庭，雖國統公司、成一公司聲請狀上將法定代理人誤載為「林芳松」，亦不生系爭仲裁程序組織不合法事宜等語。並聲明：上訴駁回。
三、查兩造間因「修漏單價發包工程」契約發生爭議至仲裁協會進行仲裁，經仲裁協會於93年8月9日就上訴人與國統公司、成一公司間，及上訴人與宇力公司間之工程爭議，分別作成上開123號仲裁判斷書、128號仲裁判斷書等情，有仲裁判斷書附卷可憑（原審卷㈠，9至48頁），且為兩造所不爭執，且經原法院依職權調閱上列二仲裁判斷核閱無誤（原審卷㈡，174至177頁），堪信為真實。
四、上訴人主張：上訴人與宇力公司間之工程契約，僅就工程項目計價爭議有仲裁協議，但上開128號仲裁判斷書卻包含返還履約保證金部分，一併予以仲裁，顯已有違反仲裁法第38條第1款之規定。被上訴人宇力公司否認系爭第128號仲裁判斷有違反仲裁法第38條第1項第1款規定情事。經查：
㈠按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之
範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款分別定有明文。次按當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議，仲裁法第29條第1項定有明文。㈡上訴人與被上訴人等3人間因工程糾紛，上訴人於91年6月3
日召開「研商本處91年度修漏單價發包工程履約協商會議」，並作成「對工程契約中工作項目計價方式如有爭議，請乙方提付仲裁」之結論，有會議記錄在卷可證（原審卷㈠，49至51頁）。嗣被上訴人宇力公司不同意上開會議結論，於91年7月12日函告上訴人表示不同意該會議記錄，並即日起暫時停工辦理等情，且於91年8月20日函申請上訴人退還第二期履約保證金，上訴人以91年8月20日函告宇力公司拒絕申請退還履約保證金等情，有宇力公司函、上訴人函附卷足稽（原審卷㈠，82至84頁）。嗣上訴人於宇力公司提起上開128號仲裁判斷前，曾於92年10月24日函知宇力公司，請其就承包上訴人修漏單價發包工程履約爭議案，儘速辦理調解或提付仲裁乙節，有該函在卷可參（原審卷㈠，87頁）。再者，上開128號仲裁事件召開第1次詢問會時，主任仲裁人曾就宇力公司聲請上訴人返還第一銀行定存單（指履約保證金）、及給付短付工程款新台幣840, 975元暨加計法定遲延利息提起仲裁，詢問上訴人對於程序部分關於仲裁合意雙方有無意見時，上訴人之訴訟代理人表示「無意見」，並就被上訴人宇力公司聲請仲裁事項進入實體部分乙節，有第1次詢問會筆錄可憑（原審卷，88頁反面），且經原法院調閱上列判斷卷宗核閱屬實（原審卷㈡，176至177頁）。上訴人既就被上訴人所爭執之退還履約保證金問題請宇力公司提付仲裁，宇力公司因而將該問題提付仲裁，上訴人於仲裁程序中並未爭執該退還保證金問題係屬與仲裁協議標的之爭議無關問題，並就該問題於仲裁程序中進行攻擊防禦，有仲裁判斷書可證（原審卷㈠，101頁反面、102至103頁），且為兩造所不爭。因此，雖然上開協商會議記錄記載「對工程契約中工作項目計價方式如有爭議，請乙方提付仲裁」，但兩造之真意，係就工程契約中工作項目計價方式有關之爭議應提付仲裁，而本件履約保證金退還問題，係屬工程契約中工作項目計價方式有關之爭議，係屬仲裁協議所包含之範圍，應認上開仲裁判斷並未逾越仲裁協議之範圍或就與仲裁協議標的之爭議無關事項為仲裁判斷情事。再者，上訴人既已知悉宇力公司仲裁聲請事項包含該履約保證金在內，表示沒意見並進行實體答辯，依仲裁法第29條第1項規定，上訴人不得再行異議。因此，上訴人主張：伊於宇力公司僅就工程計價爭議，協議提起仲裁，而系爭第128號仲裁判斷卻將履約保證金一併仲裁，顯已違反仲裁法第38條第1款規定云云，並無可取。
五、上訴人復主張：上列二仲裁判斷於被上訴人提起仲裁聲請前，伊法定代理人早已由「林芳松」變更為「乙○○」，原法院於選任主任仲裁人時，裁定亦未命伊法定代理人「乙○○」為承受訴訟，即逕行選任上列二仲裁判斷之主任仲裁人，則該二仲裁判斷之仲裁庭之組成，顯已違反仲裁法第40條第1項第3款（未經合法代理）及第4款（仲裁庭組織違法）之規定等語。被上訴人否認有何違法情事。經查：
㈠按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述或當事人於仲裁程序
未經合法代理者，或仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第3款、第4款定有明文︰
㈡上訴人前法定代理人「林芳松」於91年9月27日，即變更為
現法定代理人「乙○○」乙情，有台灣省自來水公司函可按（原審卷㈠，194至196頁），則國統公司與成一公司於92年10月23日、宇力公司於92年11月3日分別提起系爭仲裁判斷聲請時（原審卷175頁、177頁之仲裁目錄表），上訴人法定代理人本即為「乙○○」，且「乙○○」亦本於上訴人法定代理人地位，委任「劉北元」律師擔任各該仲裁判斷之代理人，進行各該仲裁判斷程序乙節，有委任狀足憑（原審卷㈠，110至113頁），且為上訴人所自陳（原審卷㈠，154頁），復經原法院調閱上列仲裁卷宗核閱明確（原審卷，174至177頁）。故被上訴人雖於提起系爭仲裁判斷聲請狀內將上訴人法定代理人誤載為「林芳松」，但其法定代理人於聲請前即已變更為「乙○○」，本即不生承受訴訟問題（仲裁法第19條、民事訴訟法第170條規定參照）。且本件仲裁判斷程序自始即由合法之法定代理人「乙○○」委任劉北元律師為代理人進行仲裁程序，顯無仲裁程序未經合法代理之情形至明。是上訴人主張其於系爭第123號及第128號仲裁事件之仲裁程序未經合法代理，違反仲裁法第40條第1項第3款規定云云，並無可採。
㈢上訴人前法定代理人「林芳松」於被上訴人聲請系爭仲裁判
斷時即已變更為「乙○○」，並由乙○○本於上訴人法定代理人地位，委任訴訟代理人進行本件仲裁判斷之程序，故上開仲裁程序不生承受訴訟問題，已如前述。原法院依被上訴人聲請在上開123號及128號仲裁事件中，於93年3月31日選任台大法律系專任副教授「陳聰富」，擔任系爭仲裁判斷之主任仲裁人，並將上訴人法定代理人逕列為「乙○○」，有民事裁定書可證（原審卷㈠，59頁）。系爭仲裁判斷之主任仲裁人陳聰富既由原法院依法選任，並由其與同意選任之仲裁人江肇欽、王伯儉共同組成仲裁庭，並無違法事由。是上訴人主張系爭123號及128號仲裁事件之仲裁庭組織違法，違反仲裁法第40條第1項第4款規定云云，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭128號仲裁判斷書有違反仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定，系爭123號及128 號仲裁判斷書，有違反仲裁法第40條第1項第3款與第4款事由，均應予撤銷云云，並無可採。其先位之訴請求撤銷系爭123號及第128號仲裁判斷，不應准許。
七、次按仲裁人之判斷於當事人間與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又仲裁判斷如有同法第40條第1項所列各款事由時，當事人僅得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，且應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之（同法第41條第2項規定參照）。依上條文意旨，可知仲裁判斷一經作成，即與法院確定判決有同一效力，除有同法第40條第1項所列各款事由，可提起撤銷仲裁之訴外，自不容當事人以提起確認之訴方式，否認該仲裁判斷與確定判決有相同之確定力至明。故上訴人備位之訴請求確認系爭123號及128號仲裁判斷對其不生效力，亦不應准許。
八、從而上訴人先位之訴請求撤銷系爭123號及128號仲裁判斷，備位之訴請求確認系爭123號及128號仲裁判斷對上訴人不生拘束力，均為無理由，不應准許。是則原審駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。