臺灣高等法院民事判決 94年度上字第818號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 胡坤佑律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 周燦雄律師複代理人 蔡炳楠律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2310號第一審判決提起上訴，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人係億鑫資產管理顧問有限公司之職員，於民國90年3
月間至台北縣三重市伊所服務之祐民綜合醫院，推銷利基金融集團〔TOPWORTH INVESTMENTS（MACAU）LTD，下稱利基集團〕現貨外匯買賣之金融產品，兩造於90年9月28日分別簽訂Ｅ案客戶協議書（CLIENT'S AGREEMENT）及Ａ案客戶協議書，各開立E6101帳戶及A10996帳戶使用，約定Ｅ案於91年3月27日到期，Ａ案於90年11月1日到期，若期滿時Ａ帳戶內淨值未達美金（下同）3萬元保證金應由上訴人補足金額，伊於同年10月3日分別付Ｅ案保證金3萬元及Ａ案保證金2萬元入前開帳戶；嗣於90年11月1日Ａ案投資期限屆滿前，上訴人於90年10月24日要求伊展延投資期限至91年3月31日，上訴人另保證屆期返還2萬2千元，兩造遂於90年10月24日另簽訂協議書，上訴人保證於91年3月31日屆期時返還2萬2千元；上訴人又於90年11月9日再度要求伊將前開Ｅ案投資款3萬元併入Ａ案，另開立A10899帳戶（下稱系爭帳戶），兩造遂於90年11月9日簽訂協議書（下稱系爭協議書，原審卷33頁），上訴人保證於91年3月31日期限屆滿時返還5萬5千元。
㈡然而，系爭帳戶於上訴人操作下持續虧損，至91年3月7日止
，系爭帳戶淨值僅剩589.59元，為免斷頭，上訴人遂自籌4千元挹注，仍無起色，至同年月15日止，系爭帳戶淨值僅剩4,449.81元；因約定投資期限將屆，伊電詢上訴人，上訴人承諾將分批還款5萬5千元，並要求當面洽談相關事宜，兩造於91年3 月12日在台北市○○○路六福皇宮見面（原審誤為六福客棧），上訴人竟提出「取款及付款指令（亦即出金申請單）」（WITHDRAWAL REQUEST/PAYING INSTRUCTION）（原審卷61 頁，下稱系爭指令）空白單1張，要求伊簽字，伊誤以為上訴人將履行還款5萬5千元之承諾，遂在系爭指令上簽字，在帳號欄填寫「Ｅ」字，指示上訴人將款項匯入Ｅ案帳號內，除此之外，系爭指令上之其他內容均為空白，詎於同年3月29日，上訴人又電要求伊在客戶對帳單上（CLIENTSTATEMENT，下稱系爭對帳單，原審卷35頁)簽收，並謊稱：
此乃表示已收到部分還款云云，伊不疑有他，遂在系爭對帳單上簽名並回傳予上訴人，上訴人竟以系爭指令及系爭對帳單有伊之簽名，聲稱伊於期限未滿前片面解約，上訴人僅須將帳戶內淨值1, 223.96元（扣除手續費後剩餘1,185.22元）返還即可，上訴人無須負擔其他給付責任，且將款項匯入花旗銀行伊帳戶，經伊屢次催告上訴人給付其餘53,814.78元（計算如下：55,000－1,185.22＝53,814.78）未果，遂委託律師於91年4月9日發函催告上訴人於函到後5日內返還，上訴人仍置之不理等語，爰依據兩造簽訂之系爭協議書，求為命上訴人㈠給付53,814.78元及自催告期滿翌日即91年4月16日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈢被上訴人對上訴人抗辯之陳述
⒈按被上訴人乃執業醫師，既知於91年3月31日即可依約取
回5萬5千美金，斷無於91年3月22日簽署「系爭指令」要求結清帳戶，自陷違約，寧取一千餘美金，而捨五萬五千美金之理！故除非上訴人能就其所主張被上訴人自主決定結清帳戶，自陷違約之「變態事實」，舉證以實其說，否則，應認被上訴人之主張為可採，始符合通常經驗法則，而上訴人未經被上訴人授權，擅自填載上開指令中除被上訴人簽名外之其他文字，並變造入帳欄「Ｅ」之記載，亦可佐證上訴人所稱不實。至於系爭對帳單（原證九，原審卷35頁）其上被上訴人之簽字，充其量僅能證明被上訴人承認收受該部分款項之事實，而此款僅為上訴人應還款之一部分，上訴人就其差額仍有給付之義務，茲上訴人企圖以上開情詞，資為被上訴人中途違約，取回投資款項之藉口，有違一般之經驗法則，自難採信。
⒉按私文書應由舉證人證其真正，而私文書應提出其原本。
茲上訴人雖提出「系爭指令」主張被上訴人違約，但查被上訴人既否認其真正，則上訴人自應提出原本，以供驗證，乃竟藉故拒絕提出，顯見其心虛。
⒊上訴人辯稱「被上訴人於2002年3月22日邀約伊至六福皇
宮飯店一樓當面囑示其逐欄填妥經被上訴人詳細核對後，始在系爭指令上親筆簽名」云云 (本院卷10頁)，係屬捏造之詞，蓋當天 (即22日)係星期五，被上訴人既未休假，亦未請假 (詳原證18)，不可能邀約上訴人至六福皇宮飯店。而實際之情形，係上訴人於2002年3月12日 (原審原稱3月5日，於本審更正之)晚上邀約被上訴人前往六福皇宮飯店，並提出上開指令 (空白)要求被上訴人簽字，詎上訴人竟捏造上開事實，忖其居心，無非為配合其於指令上所填載之日期，而由此謊言，亦可佐證上訴人之蓄意使詐。
⒋又關於「協議書」 (詳原證5、6、7)之簽訂，實乃上訴人
與被上訴人兩造間之契約關係，與上訴人所服務之億鑫公司或利基集團，應無關係，在正派經營之期貨公司，應不鼓勵其營業員從事此項「擔保得利」的業務，而客戶在此項擔保得利之承諾下，對於營業員決定何時進場或何時退場，應無置喙之餘地，充其量，只能配合其進出之需要，而為必要之配合，如本件「系爭指令」，即是應上訴人之要求而簽名。被上訴人除另在帳號欄填寫「Ｅ」字外，其他內容均由上訴人填載，被上訴人事先並無所悉。故本件「系爭指令」之簽署，如係解約 (即自交易市場退出)之意思表示，則顯然係在上訴人決定退場之後，要求被上訴人配合之動作，並非被上訴人所作片面解約之決定，蓋被上訴人即將於保證期限屆滿之日 (即2002年3月31日)取得5萬5千美金，何必於3月22日決定解約，而只取回1千餘元美金？雖至愚，亦不致如此。
⒌上訴人又質疑被上訴人收到2002年3 月22日對帳單，得知
投資帳戶內之餘款美金1223.96元業經結清出金歸零時，何以未立即表示異議，反而於對帳單上簽名確認？核其用意，無非強調本件之解約，係出於被上訴人之自主決定。
惟查本件之解約 (即自交易市場退出)，係出於上訴人之決定，已如前陳，而被上訴人在上訴人信誓旦旦，表示一定履行保證承諾之情況下，依其指示簽認對帳單，承認已收到對帳單上所載之款項，自屬理所當然，詎上訴人竟執此一端，主張被上訴人違約而拒絕履行保證之承諾？實令人氣結，被上訴人事後思之，原來上訴人要求被上訴人於對帳單上簽字，另有目的 (查在以前所有對帳單上，均無由被上訴人簽認之例，唯獨本件對帳單要求被上訴人簽認)。( 詳原證十九)。
⒍另查，上訴人辯稱「系爭指令」之原本，已由上訴人任職
之億鑫公司於2002年3 月22日代為轉“寄”澳門利基集團憑辦出金付款一節，被上訴人深表懷疑，不知上訴人可否提出交寄之證明？又如確於3 月22日交寄，利基集團如何能於當天即憑此指令辦理出金付款？況被上訴人於上開指令上之簽字 (Liang Lin Fang)，亦與留存該公司之印鑑卡(Liang L. Fang)不符 (按此為無意)，利基集團又憑何認定印鑑相符而同意出金？由此，足證上訴人所辯「原本」不在億鑫公司之說，顯屬托詞情虛。
⒎又查上訴人所提「被證 4」之委任協議書，係客戶與利基
集團從事國際金融商品交易之基本文件，其上第三條C 項及第12條以後之「注意事項」，乃利基集團對於投資客戶之警語，被上訴人固知其風險，故一向排斥此風險型 (即Ａ型) 之投資，但在上訴人保本保利之情況下，勉強同意定額定期之風險型投資，惟上訴人既立保證，則一切風險均應由上訴人承擔，焉能以上開警語，資為卸責之口實。
⒏至於所稱「追加擔保金通知書」，乃利基集團通知客戶補
足交易保證金之文件，由於本件系爭之投資，係在上訴人「保本保利」之下進行，故協議書約款約定投資人不得自行交易，期限內不得強自干預操作者（按即上訴人）之操作內容及手法，否則，均視為違約 (詳原證7)，且因本件系爭之投資係屬「定額定期」，故在此定額 (即美金5萬元)之外，被上訴人不必再注入任何保證金，因此，對於利基集團「追加擔保金」之通知，上訴人自應負責處理，此由上訴人於91年3月8日自行注入4,000美金 (詳原證14)，可得而知；至於其後上訴人對於追加擔保金之通知不予理會，諒係預見大勢已去，不可能在到期之前賺到5萬5千元，且有繼續虧損之可能，故決定退場，對於上訴人此一決定，被上訴人依協議書約款，自不得強自干預，詎上訴人為脫卸責任，竟偽稱：「經與上訴人洽商，上訴人表明僅願補足『期滿時帳戶未滿美金5萬5千元之差額』，對於大於本金之超額損失，上訴人不予補償，被上訴人因而恐慌失措，堅持立即提前通知利基集團自投資帳戶A10899號出金取款」云云，殊不足取。
二、上訴人則以：㈠本件經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官
偵查後，認定係「由利基集團操盤，將客戶所開外幣保證金帳戶之餘款，下單於現貨市場中，進行套取匯差之交易」，足見被上訴人簽署系爭指令，並非伊詐欺所為；實則，被上訴人為增加獲利，將其A10996帳戶餘款459.8元及E6101帳戶餘款3萬元解約取出，合計30459.8元匯入A10899號系爭帳戶內，與伊簽訂之系爭協議書亦載明：如投資人於管理期限未滿時解約，則以當時帳戶淨值退回款項。嗣因現貨國際金融商品之價格漲跌及行情波動異常，致被上訴人投資發生鉅額虧損，乃堅持提領系爭帳戶之款項，並於91年3 月22日在六福皇宮當面指示伊，詳細核對再親筆簽署系爭指令，伊即傳真通知利基集團將餘款1,223.96元匯至被上訴人花旗銀行臺北分行之0000000000號帳戶內，利基集團旋於同年月26日將1,223.96元由澳門國際銀行匯至被上訴人在花旗銀行臺北分行之帳戶內；嗣被上訴人為查明系爭帳戶內餘款金額，曾要求伊向利基金融集團索取91年3 月22日截止之系爭對帳單，查明餘款數額正確，並已全數取出歸零後，被上訴人始簽名於上，傳真予伊。綜上，因被上訴人於期限屆至前提領系爭帳戶資金，故依照兩造所簽訂之系爭協議書約定，伊無須負擔補足保證金5萬5千元之責任；被上訴人雖曾於91年4月9日委託律師發函向伊索款，惟經伊說明系爭協議書之約定及其違約情事後，被上訴人已無異議，詎事隔2 年後，又以不實情節提起本件訴訟，自無理由。
㈡本件Ｅ案投資係屬封閉型之投資帳戶，簽約開戶後之投資期
間，依兩造簽署之Ｅ案協議書第2 條約定，客戶不能任意增減開戶金額，故被上訴人無法將系爭帳戶內之餘款1,223.96元併入其Ｅ案之投資帳戶內，被上訴人不可能在系爭指令入帳欄上記載「Ｅ」。
㈢被上訴人在國際市場投資買賣現貨國際金融商品多年，深知
價格大幅變動時，可能無法即時結算而虧損，甚至虧損可能高達2倍之本金，被上訴人簽訂之委任協議書第4條第Ｃ項及第12條以下之「注意事項」欄對於投資風險已載述甚詳「投資過程中，客戶需依 TIM（即利基集團）之指示，隨時追加擔保金。客戶若未依 TIM之指示，於指定期間內，追加擔保金，TIM 有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動……」，故應由被上訴人負責追加擔保金。因此，被上訴人乃要求伊於91年3月8 日代墊4千元之擔保金，於日後伊返還5萬5千元時扣除，嗣被上訴人於接獲利基集團91年3 月15日、18日發出之追加擔保金通知書，被上訴人考量，若追加補足擔保金後，虧損可能高達2 倍之本金，且伊表明僅願補足期滿時帳戶未滿5萬5千元之差額，亦不願再為被上訴人墊付保證金，致被上訴人懷疑伊是否有能力償還保證金額等情，被上訴人遂親自簽署系爭指令，堅持通知利基集團取出系爭帳戶內剩餘之投資款項，是依照系爭協議書之約定，伊自無庸補足5萬5千元。
㈣甲○○簽立WITHDRAWAL REQUEST /PAYING INSTRUCTION（系
爭指令，原審卷61頁），其目的是為期限未滿前（即期限內）之提領帳戶資金解約。理由有四：
⒈就時間點而言：依被上訴人起訴狀第3 頁所述，被上訴人係
於91年3月5日簽署「取款及付款指令」（即系爭指令），而於91年3月26日收到利基集團匯入美金1223.96元，又於91年
3 月29日收到客戶系爭對帳單，顯示已結清歸零，被上訴人均無異議而簽名；經查，上述行為與事實均發生於00年0 月00日期限未滿前（即期限內），足證被上訴人之目的確為期限內提領其帳戶資金，而應視為違約。
⒉就請求還款的對象而言：被上訴人於2002年3 月22日（惟被
上訴人主張係同年月5 日）所簽「取款及付款指令」，是通知利基集團提款解約，並非如其起訴狀第3 頁所謂通知上訴人履行還款承諾。
⒊就確認期限內提款而言：被上訴人在2002年3 月22日之對帳
單右下角簽名確認時，得知其已於期限內結清餘款歸零解約之事實，並未即向利基集團或上訴人表示係因錯誤或使詐所致，足證被上訴人之本意確為期限未滿前（即期限內）提取其帳戶資金結清解約。
⒋就期限內提款前例而言：被上訴人所提出之原證6 協議書亦
是「期限內提款解約」之前例（預定到期日2002年3 月31日，提款解約日2001年11月9日），投資金額美金2萬元，投資虧損後，將剩餘金額美金459.08 元提取結清（參被證1），計虧損美金19,540.92 元，因被上訴人係於期限內提領帳戶資金，視為違約，故上訴人無須補足其差額，被上訴人對此迄無異議，觀此前例，益可瞭然。
㈤末查，被上訴人於原審93年11月30日審理時，到場陳稱「協
議書有約定提前解約就按帳戶淨值退回，當時我沒想到有這個約定。我從來沒有主動表示要提領帳戶餘款」云云。綜就上述：行為時間點，請求還款對象、確認期限內提款及前例等四點理由，參互觀之；足可證明被上訴人於通知利基集團屆滿期限內提領帳戶資金結清解約之當時，係因其忘記協議書上有提前解約就按帳戶淨值退回之約定，並非上訴人「蓄意使詐」所致，但依協議書約定仍應視為違約。況被上訴人所提出原證6之協議書，亦係被上訴人主動表示要於屆期前提領帳戶資金，而上訴人因被上訴人違約故未補足其差額，迄無爭議，己詳如上述，是被上訴人諉卸構陷之詞，殊無足採等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，並宣告兩造供擔保准免假執行。上訴人不服，提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄，㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；被上訴人答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：⒈被上訴人甲○○與利基金融集團於民國90年9 月28日簽立
E-6101帳號客戶協議書，金額美金3萬元，到期日為91年3月27日。（原審卷7頁以下之原證1）。
⒉被上訴人甲○○與利基金融集團於民國90年9 月28日簽立
A-10996 帳號客戶協議書，金額美金2萬元，到期日為 90年11月1日。（原審卷19頁以下之原證2）。
⒊被上訴人甲○○與上訴人乙○○於民國90年9 月27日簽立
原證5協議書（原審卷31頁），被上訴人甲○○將上開 A-10996 帳號之金額委託上訴人乙○○全權管理操作，期間自90年10月1日起至90年11月1日止，嗣於90年10月24日展期至91年3月31日止，並簽立原證6協議書（原審卷32頁）。
⒋民國90年11月9 日A-10899帳號有美金30,459.08元，係於
同日由 A-10996、E-6101兩帳戶內提出全部金額，再存入A-10899帳號（原審卷57被證1、58頁被證2）。
⒌被上訴人甲○○與上訴人乙○○於民國90年11月9 日簽立
原證7 協議書（原審卷33頁），即日起被上訴人甲○○將所簽立之 A-10899帳號委託上訴人乙○○全權管理操作，期滿時如帳戶淨值未滿美金5萬5千元整，由上訴人乙○○補足。如被上訴人甲○○於管理期限未滿時解約，則以當時帳戶淨值退回款項。期限內提領帳戶資金，視為違約，違約成立時，上訴人乙○○無須負擔任何責任。
⒍被上訴人甲○○於原證9 之CLIENT STATEMENT（系爭對帳單）之右下角簽「甲○○」三字（原審卷35頁）。
⒎利基金融集團於民國91年3 月26日經由澳門國際銀行，將
美金1,223.96元匯入被上訴人甲○○在花旗銀行之帳戶內（原審卷62頁匯款申請書）。
五、兩造主要爭點之論述：甲○○簽立之WITHDRAWAL REQUEST / PAYING INSTRUCTION（系爭指令，原審卷61頁），其目的是否為期限未滿前之提款解約？㈠經查，被上訴人參與利基集團之Ｅ型及Ａ型投資方案，另分
別於90年9月27日、28日與上訴人簽訂Ｅ案及Ａ案協議書（原審卷17、18、31頁），並於同年10月3日分別交付Ｅ案保證金3萬元、Ａ案保證金2萬元，委託上訴人操作，而90年11月1日Ａ案投資期限屆滿前，兩造於90年10月24日簽訂協議書（原審卷32頁），展延投資期限至91年3月31日，上訴人並保證屆期返還2萬2千元之投資金額予被上訴人，嗣兩造於
90 年11月9日另簽訂系爭協議書（原審卷33頁），將被上訴人Ａ案投資餘款459.8元及Ｅ案投資餘款3萬元解約取出，合計3045 9.8元匯入另立Ａ-10899系爭帳戶內，上訴人再保證於91年3 月31日期限屆滿時，返還投資金額5萬5千元予被上訴人，並約定「如投資人於管理期限未滿時解約，則以當時帳戶淨值退回款項」、「違約成立時，則管理者無須負擔任何責任」之條款等事實，為兩造所不爭，復有付款指令1 份、客戶協議書2份、保證金收據3份及協議書5份在卷可按（見本院卷第7－18、19－28、29、30、31、32、33、57、58頁），堪信為真實。
㈡被上訴人主張：上訴人應依「系爭協議書」之約定，補足投
資金額5萬5千元返還予伊，詎上訴人僅將系爭帳戶淨值扣除手續費後之1,185.22美元匯入被上訴人花旗銀行臺北分行之帳戶，尚餘53,814.78元迄未清償等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈依系爭協議書約定：「期滿時如帳戶淨值未滿美金5萬5千元
整，由管理者〔指上訴人〕補足差額；如投資人於管理期滿時，獲利超過上述金額，則獲利部分之30％金額歸管理者所有，如投資人於管理期限未滿時解約，則以當時帳戶淨值退回款項（附帶以下四條條約），雙方不得異議，特立此書證明。……二：期限內包含提領帳戶資金……。四：違約成立時，則管理者無須負擔任何責任。」故若獲利超過保證金金額，對兩造而言均屬有利，惟若帳戶內金額處於虧損狀態時，對被上訴人而言，亦無須急於提領帳戶內資金，僅須靜待管理期限屆滿，至少即可請求上訴人補足5萬5千元；反之，以上訴人之角度言，不僅無法取得獲利之30％作為佣金，甚有自己補足保證金之風險。參諸系爭帳戶自91年1月22日起即持續虧損低於原有保證金30459.8元以下，嗣經上訴人於91年3月8日補入4千元後，至91年3月22日結清時，系爭帳戶內僅餘1,223.96元等事實，有系爭帳戶交易明細及匯款單在卷可按（見原審卷第163-169、205頁）。顯見系爭帳戶處於虧損狀態，參諸前開說明，被上訴人僅須靜待91年3 月31日期限屆滿，即可請求上訴人給付5萬5千元，是被上訴人應無提前解約取回保證金之動機。反之，上訴人於同年月8 日補入4千元後，系爭帳戶金額仍持續虧損，至91年3月22日僅餘1,223.96元，依上訴人將近6 個月操作情形始終處於虧損狀況觀之，上訴人衡情已難操作扳回5萬5千元以上，上訴人即有負責補足差額至5萬5千元之義務。於此情況下，提前解約對於上訴人有利，而對被上訴人則絕對不利，有無法請求上訴人補足差額之損失，在距期滿之3月31日僅剩9日被上訴人即可取得5萬5千元之情況下，若謂被上訴人自願取回系爭帳戶內僅餘之1千餘元現存保證金，提前解約，而甘願損失5萬
3 千7百餘美元，實極不合理，而與常理有悖。⒉上訴人雖辯稱：因被上訴人擔心期貨市場價格波動，依約若
系爭帳戶內金額虧損大於5萬5千元，伊不必負責，須由被上訴人自行吸收，故被上訴人於管理期限屆滿前解約，以取回系爭帳戶內之剩餘款項云云。然依據兩造於90年9 月28日簽訂之協議書第2 條約定：「甲方（即被上訴人）開戶金額為30,000元整……」，而第3 條載明：「為保障甲方權益，乙方（即上訴人）應於前項開戶金額限度內從事投資買賣，不得逾限，否則乙方應自負超額買賣之全責」（見原審卷第17頁），另90年9 月27日協議書亦載明：「……金額美金貳萬元整，委託管理者全權管理操作」（見原審卷第31頁），90年10月24日協議書及90年11月9日系爭協議書均同上約定（見原審卷第32、33頁），是被上訴人開帳戶金額即為上訴人得以管理操作之金額上限，上訴人辯稱：被上訴人之交易虧損可能超過55,000元云云，自無可取。至上訴人另以利基集團委任協議書所載：被上訴人應依利基集團指示隨時追加擔保金之約定為由，辯稱：被上訴人慮及若一再補充保證金，將有可能超過5萬5千元，而被上訴人為避免遭斷頭，乃要求伊代墊4千元，日後可於5萬5 千元中扣除云云，惟被上訴人否認有要求上訴人代墊，上訴人復未能舉證以實其說，況查兩造於2001年11月9日所訂之協議書（見原審卷第33頁）約定「投資人甲○○‧‧‧委託管理者乙○○全權管理操作。‧‧‧二：期限內包含提領帳戶現金、自行交易或自行對銀行解除授權等均視為違約‧‧‧三、期限內不得強自干預操作者之操作內容及方法，否則視為違約。」是在上開期限內，該A-10899系爭帳戶內之擔保金既均由上訴人管理及操作，被上訴人不得干預，衡情被上訴人只須靜待91年3月31日到來，即可取回5萬5千元，被上訴人自無於期限屆滿前另須補足保證金之問題存在，此由上訴人承認於91年3月8日其自行補足保證金4,000元一節（原審卷82 頁），益可證明，上訴人辯稱應由被上訴人補足保證金，洵非可採。
⒊至於對帳單僅提供客戶瞭解系爭帳戶內餘額之通知文書，上
訴人雖在「系爭對帳單」上簽名（原審卷35頁），但亦有未要求上訴人簽名之對帳單（見原審卷 109-111頁），尚難認上訴人於「系爭對帳單」上簽名，即為解約之意思表示。至於被上訴人何時於「系爭指令」上簽名（原審卷61頁），被上訴人於原審主張為91年3月5日，嗣於本院則更正改稱為同年月12日，而上訴人稱是同年月22日下午，被上訴人則提出其服務之佑民醫院所出具被上訴人於91年3 月22日在該醫院看診未請假之證明書為證（原審卷107 頁），而上訴人對該證明書表示並無意見，未予否認（本院卷106 頁背面）。是兩造對於被上訴人在何時於「系爭指令」上簽名，所陳述日期雖有不同，惟對於被上訴人僅在「系爭指令」上簽其英文姓名「Liang Lin Fang」三字，為兩造所不爭執。而其上日期「Mar. 22.2002」、帳號「A10899」、姓名「甲○○」、金額「1223.96」、帳戶「花旗銀行台北分行0000000000 」等字，或為上訴人所寫，或由上訴人囑其同事所寫，亦為上訴人所自承（本院卷54頁）。若係被上訴人與上訴人於91年
3 月22日見面，並於「系爭指令」上簽名，為何被上訴人不自行書寫其中文姓名、提款日期、投資帳號、及自己在花旗銀行台北分行之帳號，而須委由上訴人代為填寫之理。且提款日期乃極為重要，此攸關被上訴人是否為提前提款解約，上訴人竟未要求被上訴人親自書寫，而由其自己書寫，再於事後據此日期主張係被上訴人提前提款解約，其誰能信。
⒋至上訴人辯稱：依約帳戶內金額於管理期間內不得增減，不
可能將系爭帳戶金額匯入原Ｅ帳戶內，故被上訴人不可能在系爭指令上填寫Ｅ帳號云云。然查，被上訴人於90年11月 9日將原Ａ10996案投資餘款459.8元及Ｅ6101 案投資金額3萬元取出，合計3,0459.8元，另開立系爭Ａ-10899帳戶等事實，為兩造所不爭，則原Ｅ案帳戶已經結清歸零，自無於管理期間增減投資金額之問題，上訴人原意為另開立一新的Ｅ案，自非不能將前開款項匯入新Ｅ案帳戶。是被上訴人主張：伊在系爭指令及系爭對帳單上簽名，非基於提前解約之意思等語，應屬可採。
⒌另臺北地檢署92年度偵字第4180號起訴書中所認定「由利基
集團之操盤者依照國際幣值……之兌換走勢，將前開客戶所開外匯保證金帳戶之款項，下單於現貨市場中，進行套取匯差的交易」等節，乃本件被上訴人委由上訴人進行之交易型態，無關被上訴人簽署系爭指令之真意，雖上訴人據此辯稱：伊並無詐欺云云，惟查本件被上訴人並非依據詐欺之法律關係為請求，則是否詐欺，與本件爭點之判斷無涉。
六、綜上，被上訴人主張伊簽署系爭指令係為上訴人返還保證金之用而非提前解約，且為上訴人所明知，應屬可採。則被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人應補足帳戶內之餘額1,223.96元扣除手續費後所餘1,185.22元與5萬5千元間差額予被上訴人，自屬有據。再查，被上訴人於91年4月9日委託律師發函催告上訴人於函到後5日內返還前開款項，而該存證信函於同年月10日到達上訴人，有律師函及郵件收件回執在卷足憑（見本院卷第36、37頁），從而，被上訴人基於系爭協議書之約定，起訴請求上訴人給付被上訴人53,814.78元，及自催告期滿翌日即91年4月16日起至清償日止，按年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。