臺灣高等法院民事判決 94年度上字第86號上訴人 即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 張靜怡律師複 代理人 楊擴舉律師
劉哲嘉律師被上訴人即附帶上訴人 宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人 林聰賢訴訟代理人 林世超律師複 代理人 張珉瑄律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月八日臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第二○七號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年六月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付超過新台幣貳拾肆萬伍仟柒佰捌拾柒元及其利息部分、與該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
關於上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，第一、二審訴訟費用，由附帶被上訴人負擔百分之三十五，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）九十一年十二月九日訂立「宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場委託民間經營管理契約」（以下簡稱系爭契約），由被上訴人將宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場交給上訴人經營，契約期間自九十二年一月一日起至九十四年十二月三十一日止共三年，上訴人並交付被上訴人萬通商業銀行宜蘭分行發行，金額新台幣（下同）二百二十八萬元之定期儲蓄存款存單作為履約保證金，由上訴人自九十二年一月一日起接手經營。詎於九十二年四、五月間，因「嚴重急性呼吸道症候群（簡稱ＳＡＲＳ）」之天災之不可抗力事由，致民眾畏懼出入公共場所，就醫及探病人數銳減，上開停車場坐落羅東博愛醫院及聖母醫院附近，難以繼續經營，九十二年五月單月營收即虧損五十萬四千四百二十一元，上訴人向被上訴人請求降低權利金，但經被上訴人拒絕，上訴人經被上訴人同意後於九十二年七月四日終止系爭合約，系爭存單則經被上訴人於九十二年七月二十二日行使質權而兌現入帳。契約既經終止，上訴人請求被上訴人返還履約保證金二百二十八萬元，被上訴人卻拒絕返還，爰依據系爭契約第七條、第十一條、第十二條約定，並依不當得利之法律關係請求返還履約保證金二百二十八萬元及自九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：本件係由上訴人請求提前終止契約，被上訴人依系爭契約第二十四條約定，沒收上訴人繳交之履約保證金，被上訴人因上訴人提前終止系爭契約而受有損害，自得拒絕返還保證金，本件並無系爭契約第七條、第十一條、第十二條、情事變更原則之適用，亦無酌減違約金之必要等語抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人三十八萬元及自九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依聲請宣告假執行，及駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百九十萬元及自九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行，並請求駁回附帶上訴。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行，並提起附帶上訴，求為廢棄原審不利被上訴人之判決，並駁回上訴人於原審之訴暨假執行之聲請。
四、經查：兩造於九十一年十二月九日簽訂系爭契約，由被上訴人將宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場交給上訴人經營，契約期間自九十二年一月一日起至九十四年十二月三十一日止共三年，上訴人並交付被上訴人萬通商業銀行宜蘭分行發行，二百二十八萬之定期儲蓄存款存單作為履約保證金，由上訴人自九十二年一月一日起接手經營。詎於九十二年四、五月間，因ＳＡＲＳ疫情，上開停車場發生虧損，上訴人向被上訴人請求降低權利金，但經被上訴人拒絕，上訴人依系爭契約第二十四條約定，於一個月前之九十二年六月五日知會被上訴人，經被上訴人同意後於九十二年七月四日終止系爭合約，上訴人於九十二年七月四日終止系爭契約前，已繳交權利金合計四百六十五萬八千零六十五元。被上訴人於九十二年七月二十二日行使質權而將前開存單二百二十八萬元兌現入帳。上訴人終止系爭契約後，被上訴人與第三人永權實業有限公司（簡稱永權公司）另訂「宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場委託民間經營管理契約」等情，有系爭契約、存單、上訴人申請函、被上訴人同意函影本可證（見原審卷一第十二頁至第三十頁、第四三頁、第五一頁至第五四頁），並為兩造所不爭，堪信為真。
五、上訴人主張：依契約第七條、第十一條、第十二條及不當得利之法律關係請求返還履約保證金二百二十八萬元及自九十二年七月二十三日起至清償日止之法定利息云云。被上訴人則以：本件係由上訴人請求提前終止契約，被上訴人依系爭契約第二十四條約定，沒收上訴人繳交之履約保證金等情置辯。查：
㈠系爭契約第十一條約定：「甲方如因配合都市計畫變更或其
他重大事故發生，須終止契約收回本停車場經營管理權時，乙方應於接獲甲方通知之日起停止營業，交由甲方接管，權利金按其實際經營管理日數扣除，履約保證金無息返還，乙方不得異議。前項通知應預留十五日之預告期間；但情形急迫者，不在此限」，係賦予被上訴人因都市計畫變更或其他重大事故發生之事由而單方終止系爭契約之權利，並非上訴人得主張之請求權，上訴人依該約定請求返還履約保證金，顯屬無據。又系爭契約第十二條第一項約定：「本停車場（包括附屬設備）在經營管理權移轉後除因天災或其他不可抗力之事由，致發生毀損滅失外，其餘之損害概由乙方負回復原狀及賠償責任」，有系爭契約書可證。該條係就停車場及其附屬設備發生毀損滅失時，危險如何負擔所為之約定，與本件終止契約後履約保證金得否請求返還無涉，本件亦未發生停車場毀損、滅失之情形，亦無該條約定之適用。
㈡系爭契約第七條第二項約定：「前項履約保證金，於契約期
限屆滿後或終止契約經甲方（即被上訴人）查明乙方（即上訴人）無違約情事後無息發還」；第二十四條約定：「契約期間內乙方（即上訴人）如要終止契約時，應於一個月前知會甲方（即被上訴人），經甲方同意後，方得終止契約。乙方所繳交之履約保證金及已繳權利金不予發還」，第二十四條為第七條之特別約定，自應優先適用，上訴人依約定之程序終止系爭契約，已如前述，該約定之性質為損害賠償總額預定性之違約金，為兩造所不爭，依系爭契約第二十四條約定，被上訴人自得沒收上訴人繳交之履約保證金二百二十八萬元，尚非無據。
㈢按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。系爭契約第二十四條關於履約保證金之之性質為損害賠償總額預定性之違約金，為兩造所不爭。上訴人主張過高，惟為被上訴人所否認，當事人約定之違約金是否過高，應依當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減。依系爭契約第八條約定，上訴人應按期給付之權利金總額為二千七百三十六萬元，共分十二期繳納（每期三個月），每期繳納金額為二百二十八萬元，有系爭契約書可憑。上訴人從九十二年一月一日起履行契約至九十二年七月四日止，終止契約後，從九十二年七月五日起至九十四年十二月三十一日止未履行部分，被上訴人與第三人永權公司訂立之契約，期間為九十二年七月五日至九十五年七月四日，共分十二期（每期三個月），每期權利金二百零七萬五千七百元，有被上訴人與永權公司間之委託民間經營管理契約影本可證（見原審卷一第一六○頁至第一八八頁）。被上訴人每期之權利金損失為二十萬四千三百元（0000000-0000000=204300），九十二年七月五日起至九十四年十二月三十一日止，為二年五月又二十七日，被上訴人所受權利金之損失共二百零三萬四千二百十三元（000000÷3×926÷31=0000000，元以下四捨五入）。本院審酌：上訴人於九十二年七月四日終止系爭契約前，已繳交權利金合計四百六十五萬八千零六十五元；本件南門地下停車場所在位置緊鄰羅東聖母醫院及羅東博愛醫院，有地圖乙份可憑，平日亦以前述二間醫院之病患及家屬停車繳費作為主要收入來源，堪信為真。我國於九十二年三月十四日出現首例疑似ＳＡＲＳ感染病患，行政院衛生署疾病管理局以九十二年三月十七日衛署疾管監字第０九二０００三一六二號函正式行文全國醫療院所加強通報並採取防疫相關措施；行政院衛生署九十二年六月二十日署授疾字第０九二０００一二０五號函公告有關患者及家屬進入醫療院所，一律必須接受體溫檢查並戴妥自備之口罩，否則醫療院所醫師得拒絕診療，或得於室外或隔離空間施予診療；醫療院所於疾病流行期間，得限制民眾探病停留時間及進入醫療院所之家屬人數，該公告經行政院衛生署九十二年七月十四日署授疾字第０九二０００一二六二號公告自九十二年七月二十六日廢止等情，有行政院衛生署疾病管理局九十三年七月二十二日衛署疾管監字第０九三００一０九三九號函文及所附資料可按。ＳＡＲＳ疫情對上訴人停車場之收入發生影響，本院認違約金酌減為二百零三萬四千二百十三元，始為適當。從而，超過二百零三萬四千二百十三元即二十四萬五千七百八十七元（0000000-0000000=245787）部分，被上訴人屬無法律上原因而受有利益致上訴人受有損害，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還二十四萬五千七百八十七元及自被上訴人兌現入帳後翌日即九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息分之五計算之利息（民法第一百八十二條第二項），自屬有據。
六、被上訴人另以：㈠上訴人須未依約定期限通知被上訴人，或未得被上訴人同意而終止契約，始應給付違約金，如已依約通知並得被上訴人同意，則不須給付違約金；㈡系爭契約第二十四條與第十一條，通知終止契約之期間不同，要求上訴人之期間較長，違反誠信原則；㈢系爭契約第二十四條為差別待遇，違反政府採購法第六條第一項之規定而無效；㈣依民法第五百四十九條第一項、第二項但書規定，上訴人得隨時終止委任契約，上訴人係因ＳＡＲＳ疫情而終止系爭契約，自不負損害賠償責任；㈤本件有情事變更原則之適用；㈥本件係定型化契約，因違反衡平原則而無效云云。惟查：
㈠系爭契約第二十四條明文表示，一個月前通知及被上訴人同
意，係上訴人行使契約終止權之要件，不合要件，不生終止契約之效力；須上訴人合法終止契約，始生給付違約金問題。依限通知及被上訴人同意，係終止系爭契約之要件；而非免責要件，上訴人主張：如已依約通知並得被上訴人同意，則不須給付違約金云云，對契約條款之解釋，尚有誤解。
㈡按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百
四十八條第二項定有明文。系爭契約係繼續性契約，其第二十四條係被上訴人為防止上訴人提前終止契約而受損害，以沒收履約保證金作為損害賠償總額之預定，為契約當事人本於契約自治所擬定之條款。系爭契約第十一條與第二十四條約定之情況不同，已如前述，其預先通知之時間前者為十五日；後者為一個月，係依情況不同，而為分別之約定，並無違反誠信原則之處。又系爭契約第十一條約定已限定被上訴人行使終止權之事由，苟無該約定事由發生，被上訴人無從提前終止契約，其要件與第二十四條約定不須任何事由不同。上訴人主張：系爭合約第二十四條與第十一條約定比較，通知期間不同，違反誠信原則云云，亦不可採。
㈢按本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租
及勞務之委任或僱傭等。政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，政府採購法第二條、第三條定有明文。次按：公有路外停車場，得委託民間經營；其委託經營辦法，由直轄市或縣（市）政府定之，並報請上級主管機關備查，停車場法第二十九條規定甚明。被上訴人所有宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場係委託上訴人經營管理，依照前開停車場法及宜蘭縣羅東鎮公所公共造產停車場管理自治條例之規定對外招標等情，有宜蘭縣羅東鎮南門地下停車場委託經營投標須知乙份可參，其性質並非政府採購，自無政府採購法之適用。況本件停車場為被上訴人所有之公共財產，基於公眾停車需求所設置，其使用上本具有相當之公益性，被上訴人於符合一定要件下得提前終止契約之約定，亦屬合理，對照被上訴人與第三人永權公司簽定之同一停車場委託經營管理契約，兩者基本之權利義務，除金額外均相同，有第三人永權公司簽訂之契約書可按，權利金因市場之變化而異，其他部分，被上訴人亦未對不同廠商有差別待遇。上訴人主張系爭契約第二十四條違反政府採購法第六條第一項而無效云云，並不足採。
㈣系爭契約之性質屬委任與租賃之混合契約，與單純之委任契
約有別，依系爭契約之約定，被上訴人將南門地下停車場及設備交付予上訴人使用而收取相當於租金之權利金，與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委任事務並依約定請求委任人支付報酬不同，故上訴人主張：依民法第五百四十九條第一項規定得隨時終止系爭契約云云，已屬無據。系爭契約亦具有租賃之性質，依民法第四百五十條第一項、第四百五十二條之規定，除非當事人有特別約定，否則訂有期限之租賃契約原則上僅在期限屆滿時終止，系爭契約第二條已明定契約期限自九十二年一月一日起至九十四年十二月三十一日止共計三年，有系爭契約可證，除非依據法律規定或契約約定，否則上訴人不得任意終止契約。上訴人雖主張：本件因ＳＡＲＳ疫情不可歸責於上訴人之事由，而有終止契約之必要云云。惟按所謂不可歸責於上訴人之事由而有終止契約之必要，應限於該事由「直接」造成兩造間給付不能或無法為完全之給付，而無法達成原欲達成之契約目的者，始足當之。ＳＡＲＳ疫情雖對於民眾出入公共場所之意願有所影響，但並未直接造成兩造就系爭契約之履行上有給付不能或無法完全給付之情形，尚難參照民法第四百三十五條第二項規定，認為屬於不可歸責於上訴人之事由而有終止系爭契約之必要。故被上訴人仍得依系爭契約第二十四條約定，沒收履約保證金。
㈤按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其原有之效果」，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。ＳＡＲＳ疫情雖然蔓延，但宜蘭縣並非疫區，且期間僅四個多月；系爭停車場九十二年一月至九十三年十二月之營業額如原審判決附表三所示，九十二年五月營業額最低為四十五萬九千六百七十五元；九十二年七月營業額次低為五十三萬七千三百三十五元；九十二年十二月營業額第三低為五十八萬一千六百四十元，ＳＡＲＳ疫情之影響期間為九十二年三月至九十二年七月，已如前述，系爭停車場之收入雖因靠近醫院而受部分影響，但九十二年十二月，醫院已解除管制，營業收入仍不理想，故影響收入之因素非僅ＳＡＲＳ疫情一端，從社會客觀事實及法律秩序安定性立論，ＳＡＲＳ疫情之影響尚未達動搖本件締約基礎之程度，上訴人據此請求終止系爭契約，不符公平原則；又上訴人主張情事變更原則，僅得聲請酌減權利金，而本件係請求返還履約保證金，而非權利金；請求返還履約保證金，涉及違約金問題，違約金之酌減應適用民法第二百五十二條之規定，本院於酌減違約金時，業已考慮ＳＡＲＳ疫情之因素，上訴人依情事變更原則請求終止契約，亦屬無據。又上訴人主張被上訴人行使權利，不准上訴人酌減權利金，違反誠信原則，上訴人主張終止契約云云，惟查本件係請求返還履約保證金，與酌減權利金問題無關，請求酌減權利金係上訴人之權利；被上訴人亦有權拒絕，是否合理？依民法第二百二十七條之二第一項規定，應由法院裁判，不得因被上訴人拒絕，即謂被上訴人違反誠信原則；又對方行使權利違反誠信原則，其效果僅不得行使該權利而已，上訴人主張因被上訴人行使權利違反誠信原則而主張終止契約，亦於法無據。
㈥按定型化契約特性之一即供不特定之多數人訂立契約使用，
此觀民法第二百四十七條之一第一像前段規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」自明。系爭契約訂約之對象，相同時間僅限一人，無法供不特定之多數人同時訂立系爭停車場契約，故非定型化契約。況上訴人亦屬有資力之人，否則無力經營停車場；而市場上並非僅有本件停車場可供締約，亦非無其他行業可供經營，上訴人仍有選擇餘地；至於系爭契約第三十四條對於不可歸責上訴人之事由，是否應給付違約金？係屬契約解釋問題，是否終止契約，選擇權在上訴人，並未違反衡平原則。上訴人主張：系爭契約為定型化契約，其因違反衡平原則而無效云云，並不可採。
七、綜上所述，上訴人於契約終止後，依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付二十四萬五千七百八十七元及自被上訴人兌現入帳後翌日即九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。上開不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。又原審判決命被上訴人給付超過二十四萬五千七百八十七元本息部分，亦有未合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並駁回上訴人此部分之請求及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，附帶上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條第但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 林恩山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。