臺灣高等法院民事判決 94年度上字第871號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 高秉涵律師上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9 月20日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，本院於95年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人李英於民國89年間向上訴人借款新台幣（下同）250 萬元，並於90年5 月2 日提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○ 號地號之土地（下稱系爭土地）及其上建號214 建物（門牌號碼為台北縣新店市○○街○ 號，下稱系爭建物1）（系爭土地與系爭建物1以下合併稱系爭房地）為上訴人設定最高限額300 萬元之第4 順位抵押權，以為向上訴人借款之擔保。嗣李英死亡，因其繼承人即訴外人李徐罔鴦、李思儀未清償上開借款，上訴人向台灣台北地方法院聲請獲發94年度拍更㈡字第1 號裁定准就李英之繼承人李徐罔鴦、李思儀所繼承之系爭房地為拍賣。詎系爭房地登記第1 順位之抵押權人即被上訴人未經訴請法院判決確定，竟以台灣台北地方法院93年度拍字第525 號裁定向該法院聲請拍賣包含系爭房地在內之抵押物，由該法院以93年度執字第30162 號拍賣抵押物事件受理執行中，不僅違背法令，其聲請程序亦不適格，應駁回其聲請。又李英之繼承人李徐罔鴦、李思儀及訴外人李雅賢對被上訴人提起確認抵押權及抵押債權不存在之訴訟，經台灣台北地方法院93年度重訴字第
505 號判決，認被上訴人最高限額300 萬元抵押權所擔保之債權為273 萬元，在該抵押權清償之範圍內；至另一最高限額850 萬元抵押權所擔保之債權之金額則未予確認。雖被上訴人提出由李英及李雅賢簽名之同意書（下稱系爭同意書）為其擔保債權之證明，惟系爭同意書未經公證，又無法定須
2 人為見證人，亦未變更登記其存續期間為5 年，其內容屬流質契約，依民法第873 條第2 項規定為無效。且縱該850萬元之債權存在，亦僅係一般消費借貸，非該抵押權之借款，亦不得享有該抵押權清償之權利；況該抵押權既於107 年11月5 日始屆清償期，依法即不得於期前請求清償，而損害上訴人抵押權之權利。為此提起執行異議之訴，請求判決：①債務人李徐罔鴦、李思儀應給付上訴人250 萬元及自89年
4 月1 日起至清償日止，按年息12％計算之利息。②被上訴人以最高限額850 萬元抵押權聲請拍賣系爭房地，因未屆清償日期，應予駁回。③被上訴人提出由李英、李雅賢簽名之同意書應判決無效之判決。
二、被上訴人則以：訴外人李英及李雅賢於87年11月15日向被上訴人借款700 萬元，並以李英所有系爭土地及系爭建物1 暨坐落系爭土地上李雅賢所有之建號217 建物（門牌號碼為台北縣新店市○○街○ 號4 樓，下稱系爭建物2 ）、建號218建物（門牌號碼為台北縣新店市○○街○ 號5 樓，下稱系爭建物3），共同設定最高限額850萬元之抵押權予被上訴人。
嗣李英及李徐罔鴦於88年3 月15日再向被上訴人借款150 萬元，並以李徐罔鴦所有坐落系爭土地上之建號215 建物（門牌號碼台北縣新店市○○街○ 號2 樓，下稱系爭建物4 ）、建號216 建物（門牌號碼台北縣新店市○○街○ 號3 樓，下稱系爭房地5 ），共同設定最高限額300 萬元之抵押權予被上訴人。90年3 月14日李英及李雅賢復向被上訴人借款250萬元。合計上開借款及其他小額借款，上開抵押權擔保之債權達1,123 萬元，事後經確認債權額為1,023 萬元，因屆清償期未獲清償，經被上訴人向台灣台北地方法院聲請獲發93年度拍字第525 號拍賣抵押物裁定，並向該院聲請拍賣系爭土地、系爭建物1、2、3、4、5 等之抵押物，現由該院93年度執字第30162 號拍賣抵押物事件執行中。又台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號判決，就李徐罔鴦、李思儀、李雅賢訴請確認被上訴人就850 萬元、300 萬元兩筆最高限額抵押權及抵押債權不存在部分，已諭知300 萬元最高限額抵押權所擔保之債權逾273 萬元部分不存在，而駁回其餘之訴確定，則被上訴人就該設定300 萬元最高限額抵押權之系爭建物4、5，以273 萬元債權行使抵押權，就設定850 萬元最高限額抵押權之系爭土地及系爭建物1、2、3 等建物，以
850 萬元之債權行使抵押權，於法並無不合。至提出由李英及李雅賢簽名之系爭同意書係約定其等「應於5 年內還清借款」，與民法第873 條第2 項規定不同，上訴人主張系爭同意書之約定無效，顯有誤會。再者，被上訴人係第1 順位抵押權人，上訴人以被上訴人為被告，訴請判命李徐罔鴦、李思儀給付上訴人抵押債權250 萬元及約定利息，縱使上訴人勝訴，亦對債務人徐罔鴦、李思儀不生效力，並無確認利益等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：①原判決廢棄。②債務人李徐罔鴦、李思儀應給付上訴人250 萬元及自89年4 月1 日起至清償日止，按年息12％計算之利息。③被上訴人以最高限額850 萬元抵押權聲請拍賣系爭房地，因未屆清償日期，應予駁回。④被上訴人提出之同意書應判決無效。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房地原為訴外人李英所有，李英於89年間向上訴人借款250 萬元，於90年5 月2 日提供其所有系爭房地為上訴人設定最高限額300 萬元之抵押權（見本院卷第69頁）。
嗣李英於90年8 月9 日死亡，繼承人為李徐罔鴦、李思儀，未辦理繼承登記，被上訴依未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第6 點規定，代位李徐罔鴦、李思儀辦理系爭房地之繼承登記（見原審卷第61頁、本院卷第71、74頁），因李徐罔鴦、李思儀未清償被繼承人李英之250 萬元借款，上訴人乃聲請法院拍賣抵押物，先後經台灣台北地方法院以93年度拍字第537 號、本院93年度抗字第2521號、台灣台北地方法院93年度拍更㈠字第1 號（見原審卷第
7、9頁）、本院93年度抗字第3963號、台灣台北地方法院94年度拍更㈡字第1 號裁定（見原審卷第40、41頁），准予就李英之繼承人李徐罔鴦、李思儀所繼承之系爭房地為拍賣。
（二）被上訴人以①李英及李雅賢於87年11月10日以李英所有之系爭房地暨李雅賢所有坐落系爭土地上之系爭建物2、3，為向被上訴人借款之擔保，共同設定最高限額850 萬元之抵押權（見本院卷第70頁），嗣李英及李雅賢分別向被上訴人借款250 萬元及700 萬元；②李徐罔鴦於88年3 月10日以所有坐落系爭土地上之系爭建物4、5為李英向被上訴人借款之擔保，共同設定最高限額300 萬元之抵押權（見本院卷第71頁），嗣李英向被上訴人借款150 萬元，李英死亡後，由李徐罔鴦、李思儀繼承系爭房地及李英對被上訴人之借款債務，上開債權均已屆清償期仍未受清償等情為由，向台灣台北地方法院聲請於93年5 月26日獲發93年度拍字第525 號（見本院卷第49－51頁）就李徐罔鴦、李思儀、李雅賢所有上開抵押之系爭土地及系爭建物1、2、
3、4、5 准予拍賣之裁定。嗣被上訴人主張對李徐罔鴦、李思儀、李雅賢之借款債權合計為1123萬元，以上開台灣台北地方法院93年度拍字第525 號拍賣抵押物裁定為執行名義，於93年8 月16日向台灣台北地方法院聲請就系爭土地及系爭建物1、2、3、4、5 為強制執行，經該院以93年度執字第30162 號（見原審卷第85、86頁）受理執行中。
上訴人則以其對李徐罔鴦、李思儀有250 萬元債權未受清償，於93年10月18日具狀向該執行法院聲明參與分配。
（三）系爭房地由李英、李雅賢陸續設定登記之抵押權有4 ，抵押權人之順位依序為被上訴人、訴外人邱李月娥、訴外人郭清淵、上訴人（見本院卷第72－77頁），李徐罔鴦、李思儀、李雅賢以被上訴人、邱李月娥、郭清淵、上訴人等人為被告，提起確認抵押債權、抵押權不存在之訴，經台灣台北地方法院以93年度重訴字第505 號判決（見本院卷第85－94頁），就上訴人主張之抵押債權部分，確認於超過200 萬元及自89年4 月 1日起至清償日止，按年息12％計算利息之範圍不存在，上訴人不服，提起上訴，由本院以94年度上易字第357 號事件審理，嗣經上訴人撤回上訴而告確定（見本院卷第52頁）；就被上訴人主張之250 萬元抵押債權及抵押權，則確認其就李徐罔鴦所有上開215、216 建號之建物於超過273 萬元範圍之部分不存在。至就其聲明確認李徐罔鴦、李思儀所有系爭房地、李雅賢所有系爭建2、3被上訴人債權額850 萬元之抵押債權、抵押權不存在部分，則為駁回其訴。李徐罔鴦、李思儀、李雅賢及被上訴人就敗訴部分均未據聲明不服，而告確定。
（四）上開事實，有上訴人提出台灣台北地方法院93年度拍更㈠字第1號、94年度拍更㈡字第1號、本院93年抗字第2521號、93年度抗字第3963號等裁定、系爭土地登記謄本暨所有權狀、系爭建物1、2、3、4、5 所有權狀、上訴人借款予李英之存摺明細、李英出具之借據1 張及擔保本票2 張、94年3 月9 日、94年9 月5 日台灣台北地方法院93年度執字第30162 號拍賣通知各1 件等文件為證（見原審卷第7至15、28至42頁、第93頁、本院卷第30頁），並有被上訴人提出系爭土地及系爭建物1、2、3、4、5 之登記謄本、抵押權設定契約書暨他項權利證明書、台北縣新店地政事務所94年1 月31日函、台灣台北地方法院93年度重訴字第
505 號判決暨確定證明書、93年度拍字第525 號裁定暨確定證明書等文件在卷可稽（見原審卷第46至50、52至54、
57、58、61、62至68頁、本院卷第49至52頁），復有台灣台北地方法院93年度執字第30162 號執行卷宗影本附卷為憑，並經本院調閱台灣台北地方法院93度重訴字第505 號、本院94年度上易字第357 號卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本件應予審究之爭點厥為：
（一）上訴人以被上訴人為被告，聲明請求訴外人李徐罔鴦、李思儀應給付上訴人250 萬元及其約定遲延利息，有無理由？
（二）被上訴人於系爭最高限額850 萬元抵押權所擔保之債權是否存在？其金額為何？被上訴人提出由李英、李雅賢簽名之同意書是否無效？
（三）如系爭最高限額850 萬元抵押權擔保之債權存在，其清償期已否屆至？被上訴人行使抵押權，聲請執行拍賣抵押物，是否有據？上訴人請求駁回此部分執行之聲請，有無理由？
六、茲就兩造之爭點分述如下：
（一）上訴人以被上訴人為被告，聲明請求訴外人李徐罔鴦、李思儀應給付上訴人250 萬元及其約定遲延利息，有無理由？
１、按在給付之訴，應以主張有給付請求權者為原告，以主張有給付義務者為被告，其當事人始為適格，由此等正當當事人進行訴訟及辯論，始能解決所爭執之法律關係，而具有法律上之意義。
２、本件上訴人第1 項聲明請求債務人李徐罔鴦、李思儀應給付債權人即上訴人抵押債權250 萬元及其約定遲延利息，雖主張自己有給付請求權，惟其主張有給付義務者係訴外人李徐罔鴦及李思儀，並非被上訴人，上訴人以被上訴人為被告，其被告之當事人顯不適格，所訴非有理由。
（二）被上訴人於系爭最高限額850 萬元抵押權所擔保之債權是否存在，其金額為何，被上訴人提出由李英、李雅賢簽名之系爭同意書是否無效？
１、上訴人主張李英之繼承人李徐罔鴦、李思儀及訴外人李雅賢對被上訴人提起確認抵押權及抵押債權不存在之訴，經台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號判決，認被上訴人最高限額300 萬元抵押權所擔保之債權為273 萬元，在系爭房地抵押權清償之範圍，惟另一最高限額850 萬元抵押權所擔保之債權則未確認任何金額，雖被上訴人提出由李英及李雅賢簽名之系爭同意書為其擔保債權之證明，惟系爭同意書未經公證，又無法定須2 人為見證人，亦未變更登記其存續期間為5 年，其內容屬流質契約，依民法第873 條第2 項規定為無效。且縱該850 萬元之債權存在，亦僅係一般消費借貸，非該抵押權之借款，亦不得享有本案抵押權清償之權利云云。
２、經查，被上訴人主張李英、李雅賢2 人於87年11月15日向其借款，並將李英所有系爭房地，連同李雅賢所有同地號上之系爭建物2、3，共同設定最高限額850 萬元抵押權予被上訴人，存續期間自87年11月6 日至107 年11月5 日止；嗣李英與李徐罔鴦復於88年3 月15日向被上訴人借款，並將李徐罔鴦所有系爭建物4、5，共同設定最高限額300 萬元之抵押權予被上訴人，存續期間自88年3 月8 日至98年3 月7 日止等情，業據提出土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書暨他項權利證明書、借據及本票等文件為證（見原審卷第46至
50、52至60頁），堪信上開設定抵押權事實為真正。又被上訴人提出由李英、李雅賢簽名之系爭同意書載明：「本人李英自87年11月15日起，陸續向甲○○女士借款新台幣1,123萬元正，同意5年內清償，否則本人房屋（新店市○○街○號），任由甲○○全權處理。．．．本棟房屋1樓李英，二樓、三樓李徐罔鴦，四樓、五樓李雅賢全權委任甲○○處理。恐空口無憑，特立此據，立同意書人：李英、李雅賢」（見原審卷第51頁）等字句，而李雅賢於台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號事件審理時亦不否認其係在最後一筆借款即李英欲向被上訴人借款250 萬元，而被上訴人實際僅能借款150 萬元時簽具系爭同意書等情（見該案卷第164頁），亦堪認系爭同意書為真正。
３、被上訴人於台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號事件審理時自承經核對結果，總計僅借款1,023 萬元，業據其於該事件提出借款明細表、手札頁數對照表、匯款憑條、匯款申請書等文件為證（見該案卷第227 至255 頁），嗣台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號判決確認就李徐罔鴦所有系爭建物4、5設定最高限額300 萬元抵押權部分，於超過273萬元範圍之債權部分不存在；並駁回請求確認另一最高限額
850 萬元抵押權之債權不存在之訴確定，其判決理由亦認定被上訴人全部借款金額為1,023 萬元，是被上訴人於本件主張其借款債權為1,023 萬元，即屬可採。
４、從而，就上開最高限額300 萬元抵押權擔保之債權為273 萬元，既為台灣台北地方法院93年度重訴字第505 號判決確定，且為兩造所不爭執，而被上訴人總借款金額為1,023 萬元，亦如前述，則就另一最高限額850 萬元抵押權所擔保之債權應僅為750 萬元，被上訴人逾此主張之債權，殊不足採。
５、上訴人雖另主張系爭最高限額850 萬元之抵押權，均有未屆清償期而返還部分借款，即視為中途解約，原設定之抵押權即不存在，部分未清償之借款，視為普通借貸，不得享有抵押權優先清償權利云云。按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；又所謂最高限額抵押權，係指抵押權存續期間內不限次數，得借、得還，於最後決算時，在最高限額內之債權，有擔保效力而言。故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對其後發生之債權繼續存在。上開最高限額抵押權存續期間分別為87年11月6 日至107 年11月5 日，88年3月8 日至98年3 月7 日，已如前述，則縱期間曾有清償部分借款，其餘未清償部分，及陸續發生之借款債權，仍屬該最高限額抵押權所擔保之債權，甚為明確，上訴人主張被上訴人之抵押權已因部分清償而不存在云云，自非可採。
６、至上訴人雖主張系爭同意書未經公證，又無2 人為見證人，亦未變更登記其存續期間為5 年，其內容屬流質契約，依民法第873 條第2 項規定為無效云云。惟系爭同意書內容之約定，法律並無應經公證或須2 人以上證人始生效力之規定，上訴人主張，自屬無據。且流質契約依民法第873 條第2 項規定，係指約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人之情形，與系爭同意書所載「同意5 年內還清，否則抵押物任由抵押權人全權處理」等語，尚屬有間，難謂系爭同意書約定之內容違反民法第873 條第
2 項為無效。況被上訴人係依法聲請拍賣抵押物，並非執該系爭同意書主張系爭房地已為其所有，上訴人猶爭執系爭同意書約定內容是否有效，殊屬無益。
（三）系爭最高限額850 萬元抵押權擔保之債權，其清償期已否屆至，被上訴人行使抵押權，聲請執行拍賣抵押物，是否有據，上訴人請求駁回此部分執行之聲請，有無理由？
１、上訴人主張被上訴人上開最高限額850 萬元抵押權之存續期間自87年11月6 日起至107 年11月5 日止，其抵押權尚未屆清償期，依法即不得於期前請求清償，被上訴人以最高限額
850 萬元抵押權聲請拍賣系爭房地，其聲請應予駁回云云。被上訴人則抗辯李英等人自87年11月15日起陸續向其借款，言明應於5 年內清償，其清償期業已屆至等語。
２、按民法第873 條第1 項規定，抵押權人，於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，其所謂清償期，係指抵押權所擔保之本金債權之清償期，且所謂未受清償，不僅指全部未受清償而言，一部未受清償亦包含之（最高法院23年上字第3045號判例意旨參照）。被上訴人之抗辯，有系爭同意書為證，是其債權已屆清償期，自得聲請法院拍賣抵押物即系爭房地。
３、次按執行法院僅能就執行名義為形式審查，而無權審查執行名義之實體權利，若第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得依強制執行法第15條規定，於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，而不得請求執行法院駁回強制執行之聲請。本件被上訴人向台灣台北地方法院聲請拍賣系爭房地，該院以93年度拍字第525 號裁定認被上訴人之債權已屆清償期而未受清償，裁定准予拍賣系爭房地（見本院卷第49－51頁），被上訴人執此裁定（執行名義）向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行，執行法院對於為執行名義之前開裁定，僅為形式上之審查，認符合強制執行法第4 條第1 項第5 款規定而准予強制執行，於法核無違誤，是上訴人向本院請求判決「執行法院應駁回被上訴人強制執行之聲請」，即屬無據，其請求為無理由。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人起訴，請求債務人李徐罔鴦、李思儀應給付債權人即上訴人抵押債權250 萬元及自89年4月1 日起至清償日止，依借據約定按年息12％計算之利息，其當事人不適格，應予駁回。又上訴人以被上訴人最高限額
850 萬元抵押權擔保之債權未屆清償期，請求判決被上訴人於台灣台北地方法院93年度執字第30162 號拍賣抵押物之聲請應予駁回；及請求確認由李英、李雅賢簽名之系爭同意書無效，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
民事第四庭 審判長 法 官 張劍男
法 官 郭松濤法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。