臺灣高等法院民事判決 94年度上字第89號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 顏武男律師被 上訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司
（原名稱為台北銀行股份有限公司）法定代理人 林基源訴訟代理人 廖啟邦
陳麗書上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年12月20日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4321號第一審判決提起上訴，經本院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段二小段五五地號土地及其上建物即門牌號碼臺北市○○街○○號房屋，於民國九十一年十二月三十日設定最高限額新臺幣貳佰玖拾萬元抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰捌拾捌萬陸仟壹佰陸拾伍元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段 2小段55地號土地及其上建物即門牌號碼臺北市○○街○○號房屋（下稱系爭不動產），於民國（下同）91年12月30日設定最高限額新台幣（下同） 290萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人於原審起訴及提起第二審上訴時，就確認之訴部分，，固均聲明「確認被上訴人（或被告）對上訴人（或原告）所有抵押權 290萬元不存在」（見原審卷67頁及本院卷13頁），惟其所爭執者，實係該抵押權所擔保之債權是否已全數清償，是其真意顯係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經本院審判長闡明後，上訴人乃更正如前述聲明所示（見本院卷115、116頁），尚不構成訴之變更。又系爭抵押權所擔保者，固係被上訴人對於訴外人冠容貿易有限公司（下稱冠容公司）之債權，此觀諸該抵押權所登記之債務人為該公司即明（見原審卷 9、11頁），上訴人雖非債務人，惟其既為系爭不動產之所有權人，則以該不動產所擔保之抵押債權存在與否，攸關其所有系爭不動產遭行使抵押權拍賣之可能性，是上訴人自有即受該確認判決之法律上利益。合先敘明。
三、上訴人起訴主張：系爭不動產原為訴外人曾坤海所有，訴外人曾坤海為擔保訴外人冠容公司積欠被上訴人之債務，於91年12月30日將系爭不動產設定系爭最高限額 290萬元之第二順位抵押權予被上訴人。上訴人因買受而於93年 3月18日移轉登記取得系爭不動產之所有權，其後復將之出售於訴外人張永偉，經買賣雙方約定買賣價金應先清償系爭第二順位抵押債權。上訴人、買方張永偉之代理人程佳慧及冠容公司之法定代理人張文祥為辦理清償事宜，乃於93年 5月31日前往被上訴人所屬龍山分行，由程佳慧提出台灣銀行北投分行簽發、面額各為100萬元、100萬元及90萬元之支票三紙交付被上訴人所屬行員李明瑩，並告知系爭不動產業已出售，要求開立清償證明；惟因李明瑩表示支票需經提示，且該債務尚有21萬9,706元之匯差必需補足，上訴人遂於翌日即93年6月
1 日上午，再由其帳戶內轉支前揭差額全數清償完畢。系爭第二順位抵押權既經決算並全數清償，被上訴人自應塗銷系爭抵押權設定登記，惟被上訴人非但未開立清償證明，且因其行員之疏失，於93年6月1日下午竟又開發遠期信用狀予訴外人冠容公司等情，爰依民法第 767條之規定，求為命：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產於91年12月30日設定最高限額 290萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷之判決。
被上訴人則以：伊與訴外人冠容公司間之「進口融資及委任承兌契約」為循環授信、循環動用，訴外人冠容公司之法定代理人張文祥於93年5月31日、 同年6月1日前來伊所屬龍山分行，僅稱要償還該公司所積欠之國外遠期信用狀墊款債務，並未要求終止進口融資及委任承兌契約，及就系爭第二順位最高限額抵押權進行決算並開立清償證明，伊當時不知系爭不動產已由訴外人曾坤海移轉登記為上訴人所有，自無可能同意與上訴人就系爭抵押權進行決算；嗣訴外人冠容公司於93年6月1日下午，復向伊表示因業務需要，欲再申請開發國外遠期信用狀，旋並於同年月2日、4日申請開發二紙國外遠期信用狀，伊已於同年月16日墊款188萬6,165元，冠容公司迄今仍未清償上開墊款；又系爭第二順位最高限額抵押權既未經決算，伊仍得以該抵押權存續期間內所發生之債權，就系爭不動產實行權利，上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，自非有據等語，資為抗辯。
四、經查系爭不動產原為訴外人曾坤海所有，訴外人曾坤海為擔保訴外人冠容公司積欠被上訴人之債務，於91年12月30日將系爭不動產設定系爭最高限額 290萬元之第二順位抵押權予被上訴人，存續期間自91年12月25日起至 121年12月24日止；嗣上訴人於93年 3月18日因移轉登記而取得系爭不動產之所有權；又上訴人、冠容公司之法定代理人張文祥及訴外人程佳慧於93年 5月31日前往被上訴人所屬龍山分行，提出台灣銀行北投分行簽發、以上訴人為受款人、面額各為 100萬元、100萬元及90萬元之支票三紙，上訴人復於翌日即 6月1日上午，自其帳戶轉支 21萬9,706元，而將冠容公司當時積欠被上訴人之債務全數清償完畢；嗣訴外人冠容公司於93年6月1日下午，復向被上訴人表示欲再申請開發國外遠期信用狀，旋於同年月2日、4日申請開發國外遠期信用狀二紙，經被上訴人於同年月16日代冠容公司墊款188萬6,165元，上開墊款債務迄未經冠容公司清償之事實，有上訴人提出之土地及建物登記謄本、支票、存摺及被上訴人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、信用狀明細、開發信用狀申請書、臺灣臺北地方法院93年度訴字第3851號民事判決為證（見原審卷8至13、39至44頁及本院卷72至75、89至94、118至124頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約（最高法院66年臺上字第1097號判例參照）。又定有存續期間之最高限額抵押契約，除債權人拋棄為其擔保之權利，或經抵押權人與抵押人雙方合意終止，且終止時並無既存債權者外，抵押人即無請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院70年度台上字第2023號、85年度台上字第 421號判決參照）。茲查：
㈠系爭不動產前固係由原所有權人曾坤海提供，為擔保訴外
人冠容公司之債務，而設定抵押權予被上訴人，惟上訴人受讓取得系爭不動產之所有權後，依民法第 867條但書之規定，被上訴人之抵押權不因此而受影響，上訴人因而成為抵押人。
㈡系爭最高限額抵押契約定有存續期間，已如前述，則依前
揭說明，在約定存續期間屆滿前，不許上訴人單方任意終止，僅得由抵押權人與抵押人即兩造合意決算或終止。且須雙方合意決算或終止之時，並無既存債權，始得謂為抵押債權不存在，而認抵押人即上訴人享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
㈢上訴人與冠容公司之法定代理人張文祥、及訴外人程佳慧
固於93年 5月31日至被上訴人所屬龍山分行，提出台灣銀行北投分行簽發、以上訴人為受款人、面額合計 290萬元之支票三紙，並於翌日即6月1日上午，由上訴人自其帳戶轉支 21萬9,706元，而將冠容公司當時積欠被上訴人之債務全數清償，惟斯時系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，除非兩造合意決算以終止系爭最高限額抵押契約，否則縱然清償全數債務，仍不足以使該最高限額抵押權消滅。而冠容公司非不得以客票或他人帳戶內之款項清償債務，此並非被上訴人所得過問，故不得僅因其清償所用之支票或現金係來自於上訴人，遽認被上訴人已同意與上訴人決算或終止系爭最高限額抵押契約。又上訴人固主張其曾對被上訴人所屬龍山分行行員李明瑩表示「房子已賣，我們要清償 290萬元，辦完後開清償證明給我」云云，惟此充其量僅係提出決算或終止最高限額抵押契約之要約，上訴人仍應證明被上訴人就該決算或終止之要約已為承諾，始得認為系爭最高限額抵押契約已因兩造合意終止而向後失其效力。雖證人程佳慧在原審到場證述被上訴人行員於93年 5月31日應允於翌日開立清償證明云云（見原審卷22頁），惟此與證人即被上訴人所屬龍山分行行員李明瑩在原審到場證述：「他們從未提過要領取清償證明」等語不符（見原審卷23頁），已難置信。且開立清償證明係為辦理塗銷抵押權設定登記之用，本件最高限額抵押權人為被上訴人，則其所屬龍山分行在尚未確認債務人即冠容公司對於被上訴人所屬各分行均無負債之情況下，殊無可能逕予同意開立清償證明，而依證人即被上訴人所屬龍山分行經理江金玉在本院到場證述：「……查證方式如果（是）我們分行，以電腦查即可，如果查出在其他分行有保證或其他債務，我們會請其他分行以書面查覆……」等語（見本院卷67頁），足見依被上訴人之作業程序，李明瑩應無立即應允開立清償證明之可能。況若李明瑩確已應允於93年6月1日交付清償證明，則上訴人於93年6月1日前往被上訴人所屬龍山分行時，豈有可能未堅持取得清償證明，而於清償21萬9, 706元後逕行離去？至上訴人主張於93年
5 月31日已將其取得系爭不動產所有權之事告知李明瑩云云，微論已為證人李明瑩所否認（見原審卷24頁），縱然屬實，亦難逕認被上訴人必然同意與上訴人決算；而上訴人所舉出之證人陳文典亦僅證述：「我……在93年 7月12日陪同上訴人去龍山分行，見到李明瑩及經理江金玉，……我看她（指李明瑩）的表情好像覺得自己有疏忽，江金玉經理則表示會請示總行處理，圓滿解決。……口頭上雖沒有承認有瑕疵，但表情上看得來……」云云（見本院卷66頁），純屬其個人主觀感受，尚不足據為有利於上訴人之認定。是上訴人主張被上訴人已同意與上訴人決算或終止系爭最高限額抵押契約云云，殊不足取。
㈣系爭最高限額抵押契約既未經兩造合意終止，而其擔保債
權所由生之訴外人冠容公司與被上訴人間之「進口融資及委任承兌契約」亦未經合法終止，則債務人冠容公司於抵押權存續期間內，本於上開「進口融資及委任承兌契約」，再向被上訴人申請開發信用狀及墊款所生之債務，自為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。是系爭抵押債權於上開墊款即188萬6,165元之範圍內，仍屬存在，亦即僅就超過上開墊款金額之範圍為不存在。又被上訴人就上開墊款債務之發生，依法並無知會抵押人即上訴人之義務；且被上訴人就上開墊款，本得選擇向主債務人、保證人求償，逕依拍賣抵押物之程序受償，嗣後若受一部或全部清償者，系爭抵押債權於該清償之範圍內當然消滅，亦無一債二償之情事，是上訴人執此抗辯系爭抵押權所擔保之債權全數不存在云云，亦非可取。
㈤系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，該抵押契約亦
未經兩造合意終止，且有既存之188萬6,165元債權存在，揆諸前揭說明，抵押人之上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第 767條之規定，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產，於91年12月30日設定最高限額290萬元抵押權所擔保之債權，於超過新188萬6,165元之範圍不存在部分，自屬應予准許；至超過上開部分所為之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。