臺灣高等法院民事判決 94年度上字第890號上 訴 人 台灣歐力士股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 甲○○
乙○○上列當事人間撤銷抵押權設定行為等事件，上訴人對於中華民國94年8月30日臺灣板橋地方法院94年度訴字第645號第一審判決提起上訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人等就甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段0000-0000地號土地應有部分1/2○○○鎮○○段1309建號建物應有部分1/2所為最高限額新台幣250萬之抵押權設定行為應予撤銷。
被上訴人乙○○應塗銷前開抵押權登記（雲林縣北港鎮地政事務所收件年期：民國93年字號北地資字第063850號，登記日期：民國93年6月9日）。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人等就雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分1/2）及1309建號建物（應有部分1/2）所為最高限額新台幣250萬之抵押權設定行為應予撤銷。
三、被上訴人乙○○就第2項撤銷部分應塗銷抵押權之登記（雲林縣北港鎮地政事務所民國93年6月9日所為登記）。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、借貸關係成立於元豐實業社與乙○○間，被上訴人甲○○並非借貸契約之當事人，就該借貸關係亦未有所取得，是甲○○就上開不動產設定抵押予乙○○，係無償以自己所有之財產設定抵押權擔保他人債務。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件借貸關係存在於被上訴人乙○○與甲○○間。
二、本件抵押權設定行為固於消費借貸關係成立之後所為，然仍屬有償行為。
理 由
一、上訴人起訴主張：緣訴外人元豐鋼模實業有限公司（下稱元豐公司）於民國92年9月2日，以被上訴人甲○○（嗣甲○○於93年5月6日為元豐公司之法定代理人）為連帶債務人，與上訴人簽訂附條件買賣契約書，向上訴人購買快捷牌切削中心機乙台（下稱系爭機器），債權額為新臺幣（下同）322萬8000元。詎元豐公司於93年6月5日發生跳票事件，並將系爭機器私自變賣，元豐公司尚積欠上訴人貨款226萬8000元。被上訴人甲○○為避免其財產遭受債權人強制執行，竟於93年6月9日將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段0000-0000地號土地應有部分1/2及其上1309建號建物（即門牌號碼：雲林縣○○鎮○○路○○○號）應有部分1/2（下稱系爭不動產）為其胞姐即被上訴人乙○○設定最高限額250萬元抵押權（下稱系爭抵押權），並經登記（雲林縣北港鎮地政事務所收件年期：民國93年字號北地資字第063850號，登記日期：民國93年6月9日）。被上訴人甲○○名下已無任何財產可清償上訴人，被上訴人等所為系爭抵押權設定行為顯有害於上訴人債權之清償，爰依民法第244條第1項定，請求判決㈠、被上訴人等就雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號及1309建號之不動產所為最高限額新台幣250萬之抵押權設定行為應予撤銷。 ㈡、被上訴人乙○○應塗銷系爭抵押權登記。
被上訴人對甲○○於92年9月2日為元豐公司向上訴人購買系爭機器之連帶保證人及元豐公司簽發之支票於93年6月5日因存款不足遭退票，元豐公司尚欠上訴人機器貨款226萬8000元，系爭機器已遭他人搬走，甲○○於同年6月9日以系爭不動產為被上訴人乙○○設定上開內容之抵押權，並經雲林縣北港地政事務所於93年6月9日登記等情不爭執。但辯以：被上訴人甲○○為訴外人元豐實業社股東，元豐實業社（負責人江宜豐）因急需購買機器，乃由甲○○向乙○○借款230萬元，乙○○並於92年6月5日、同年6月9日及同年7月8日將款項匯予元豐實業社。甲○○於借款時向乙○○保證，若該公司營運不善，無法履行返還借款之承諾，甲○○願將其所有系爭不動產為乙○○設定最高限額抵押權。詎元豐公司簽發之93年5月17日面額80萬元及同年月26日面額150萬元2紙支票均於93年6月4日退票，甲○○遂以系爭不動產為乙○○設定抵押權，並簽發本票乙紙予乙○○等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、上訴人主張被上訴人甲○○於92.9.2為元豐公司向上訴人購買系爭機器之連帶保證人，元豐公司簽發之支票於93.6.5因存款不足遭退票，元豐公司尚積欠系爭機器貨款226萬8000元，系爭機器已逸失。甲○○於93.6.9以系爭不動產為被上訴人乙○○設定系爭抵押權並登記等情，業據提出附條件買賣契約書、票據明細查詢表、土地建物登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人主張被上訴人甲○○為避免其財產遭受債權人強制執行，竟於93年6月9日將其所有系爭不動產為其胞姐即被上訴人乙○○設定系爭最高限額250萬元之抵押權，被上訴人甲○○名下已無任何財產可清償上訴人，被上訴人等所為抵押權設定契約顯有害於上訴人債權之清償，爰依民法第244條第1項定，請求判決㈠、被上訴人等就系爭不動產所為最高限額新台幣250萬之抵押權設定行為應予撤銷。㈡、被上訴人乙○○應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。
㈡、被上訴人抗辯元豐實業社原負責人江宜豐與被上訴人甲○○同為股東，該公司因急需購買機器，乃透過甲○○向被上訴人乙○○借款230萬元等語，並提出誠泰商業銀行匯款單、台北國際商業銀行匯款單、及支票號碼QI0000000、QI0000000 之支票暨退票理由單各2紙等為證。經查元豐實業社原負責人為江宜豐，於93年5月4日始變更為甲○○，元豐公司原法定代理人為江宜豐，於93年5月6日始變更為甲○○等情，為被上訴人所自承，並有被上訴人提出之登記資料可稽（見本院卷第39頁、第47-48頁）。被上訴人乙○○係分別於92年6月5日、同6月9日及同年7月8日分別匯款予元豐實業社，有被上訴人提出之匯款單可稽（見原審卷第31頁），且依被上訴人所陳被上訴人乙○○匯款予元豐實業社後，由元豐公司簽發面額計230萬元支票2紙交由甲○○轉予乙○○，被上訴人甲○○未於該支票背書（見本院卷第40頁），則被上訴人抗辯係甲○○向乙○○借款230萬元云云，已與情理有違，尚難遽認與事實相符。況本件抵押權設定時間係93年6月9日，斯時，被上訴人甲○○雖簽發本票乙紙予乙○○，但乙○○並未另交付金錢予甲○○，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第40頁），則縱認被上訴人乙○○於92年6、7月間確借款230萬元予甲○○，並依甲○○指示匯予元豐實業社，但被上訴人甲○○為乙○○設定系爭抵押權時，並無對價關係，仍屬無償行為。
㈢、元豐公司購買之系爭機器業已逸失，而元豐公司及連帶保證人甲○○等尚積欠上訴人貨款226萬8000元，被上訴人未舉證證明甲○○除系爭不動產外，另有其他足供清償上訴人債權之財產，則上訴人主張被上訴人等設定系爭抵押權行為顯有害及其債權，應為可採。
㈣、從而，上訴人依民法第244條第1項規定，訴請被上訴人撤銷系爭抵押權設定行為，及被上訴人乙○○應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。