臺灣高等法院民事判決 94年度上字第905號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴人 甲○○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 蘇清文律師
張建邦律師上列當事人間因履行契約事件，上訴人對於中華民國94年9月15日台灣板橋地方法院93年度訴字第1882號第一審判決提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○分別向上訴人購買房地（下稱系爭房地），除扣除已繳之自備款後，尚有餘款待付，因而兩造於民國（下同）81年 1月27日簽立協議書，其中第5條約定：「乙方（即被上訴人）原待給付甲方（即上訴人），於金融機構核放貸款後，甲方同意甲○○○保留新台幣（下同）1,000,000元，丙○○、乙○○各保留500,000元，留待俟雙方會同地主起訴追索損害賠償訴訟確定後再行收取，乙方待付金額列明如左：⒈甲○○○：5,380,000元。⒉乙○○：4,300,000元。⒊丙○○：4,400,000元。」，是甲○○○再以銀行貸款繳付3,680,000元後，尚欠1,700,000元，然另依協議書第7條約定，再折抵車庫、後陽台、馬桶共200,000元後，則張金花尚待給付之餘款為1,500,000元（含保留款1,000,000元，另500,000元係未付之買賣價款）；又乙○○尚有餘款730,000元未付，然依協議書第6、7條扣除230,000元後，尚待給付之餘額為500,000 元（即保留款）；另丙○○尚有餘款770,000元未付，然依協議書第6、7條扣除270,000元後，尚待給付之餘額為500,000元（即保留款）。故上訴人本即得向甲○○○請求除保留款1,000,000元外之500,000元部分，又因被上訴人一直未能會同上訴人向地主起訴請求損害賠償，致時效消滅而不能再向地主行使，應認為給付之條件已成就, 因之甲○○○、乙○○、丙○○依協議書約定得保留給付之款項即有給付之義務，故一併聲明請求甲○○○應給付上訴人1,500,000元，乙○○、丙○○各應給付上訴人500,000元，及各自88年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡甲○○○應給付上訴人1,500,000元及自88年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢乙○○應給付上訴人500, 000元及自88年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣丙○○應給付上訴人500,000元及自88年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：協議書第5條約定被上訴人保留款之意旨，係因上訴人與原地主林坤德等人間之土地產權糾紛，纏訟多年而遲遲無法交付系爭房地予被上訴人，復以房屋又瑕疵累累，致被上訴人受有損害，又可歸責於上訴人，故兩造簽立協議書，約定被上訴人保留應付價款作為暫定之賠償，並以「雙方會同向原地主起訴追索損害賠償訴訟確定」為停止條件，待條件成就，被上訴人取得原地主給付賠償後，因被上訴人已雙重獲償，上訴人方得對被上訴人行使保留款收取權，至為灼然。然協議書簽訂至今，上訴人未會同被上訴人向地主起訴請求賠償，停止條件未成就，被上訴人亦無拒不配合等阻止條件成就之情事，乃上訴人主張被上訴人有給付保留款之義務，實於法無據。另外，系爭房地均有給付遲延之事由，且迄今上訴人亦尚有車庫、蓄水池等未為給付，則被上訴人得依買賣契約第11條第1項之約定請求給付違約金，並據以抵銷保留款，而本件違約金性質屬不完全給付之損害賠償，適用民法第125條15年之消滅時效規定，因系爭房地之基地於81年4月2日始判決移轉所有權予被上訴人，上訴人之遲延責任暨被上訴人損害程度至此始為確定，15年時效亦應從斯時起算，應至96年4月1日方完成。此外，甲○○○另以：上訴人並未舉證其對甲○○○有除保留款外之500,000元購屋價款債權存在。又一切銀行貸款手續均由上訴人辦理，合作金庫於81年4月27日撥款本件貸款5,000,000元，上訴人於同日即取得4,300,000元，有本件房屋買受人石順來之合作金庫存摺明細可證，則上訴人於銀行放款十餘年後突然主張貸款部分僅取得3,680,000元，甲○○○尚欠買賣價款500,000元，實有違常情。另上訴人亦已承認其所出賣之房屋內之車庫、後陽台、馬桶部分均有瑕疵，得折抵保留款，但折抵金額偏低，且未說明計算依據，甲○○○不同意折抵金額，又車庫乃房屋之重要部分，上訴人迄今未提供車庫，已構成給付不能或給付遲延之債務不履行，並非標的物瑕疵減少買賣價金問題，應依房屋買賣契約第11條第1項計罰違約金。又上訴人至遲應在78年2月7日前交屋，因而上訴人之價金尾款請求權之消滅時效亦自該日起算，其後上訴人因可歸責於己之事由遲至81年4月2日始交付房地，依民法第230條規定，被上訴人不負未給付價金尾款之遲延責任，即上訴人價金請求權時效不生中斷或延後起算之問題，故價金請求權時效至93年2月6日已完成，上訴人卻遲至93年11月10日起訴，縱上訴人有500,000元價金請求權，甲○○○亦為時效抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯，並共同於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於81年1月27日簽立協議書，協議書第5條約定「乙方
（即被上訴人）原待給付甲方（即上訴人），於金融機構核放貸款後，甲方同意甲○○○保留1,000,000元，丙○○、乙○○各保留500,000元，留待俟雙方會同地主起訴追索損害賠償訴訟確定後再行收取，乙方待付金額列明如左：甲○○○：5,380,000元。乙○○：4,300,000元。丙○○4,400,000元。」㈡甲○○○就保留款1,000,000元，乙○○、丙○○就保留款各500,000元均尚未給付。
㈢協議書第5條為附有條件之約定。
㈣兩造迄未會同向地主起訴請求損害賠償。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人甲○○○有無積欠上訴人50萬元購屋價款？㈡系爭協議書第5條兩造均主張係附有停止條件之約定，條件是否已成就？上訴人有權收取保留款？如上訴人有權向被上訴人收取保留款，被上訴人可否以上訴人逾期交屋，主張以違約金與該保留款相抵銷？茲分別說明如下：
㈠被上訴人甲○○○並無積欠上訴人50萬元之購屋價款：
⒈上訴人主張依系爭協議書第5條，被上訴人甲○○○應
繳金額538萬元扣除第6條5萬元、第7條15萬元共20萬元，應繳518萬元，銀行貸款368萬元，尚欠150萬元（包括保留款100萬元）。銀行核撥500萬元貸款後，上訴人實際僅取得368萬元，餘62萬元由被上訴人甲○○○自行收取云云，惟此為甲○○○所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第
27 7條定有明文。⒉依協議書第4條約定，向金融機關申辦貸款乃上訴人（
建商）受被上訴人（買方）委託代為處理之事務（此為房屋交易之常態）。另房屋所有權人為被上訴人甲○○○，申辦貸款者卻為石順來，若依上訴人所言，申辦貸款係由被上訴人甲○○○親自辦理，因房屋登記所有權人與申辦貸款名義人並非同一人，非由建商即上訴人代為申辦，銀行不可能核准本件貸款。依被上訴人甲○○○之夫石順來81年2月17日於合作金庫開立，專供本件房貸使用帳戶之提領記錄（原審卷第105頁被證8號），於81年4月17日係由上訴人（建商）代為申辦貸款，石順來夫婦在旁陪同，銀行核貸後撥款500萬元存入石順來帳戶中，同日石順來填妥取款憑條乙紙提領1筆430萬元（本院卷第80頁附件1），上訴人隨即將其中184萬元轉入上訴人自己帳戶（同前卷第81頁附件2），將另184萬元轉入戶名為「吳益男、林長勳」帳戶（同前卷82頁附件3），上開附件2、3之存款憑條為上訴人所填寫，業據上訴人本人於本院言詞辯論期日供述在卷，至於其餘62萬元提領現金之支出傳票，兩造均否認為其各自所填寫，上訴人否認收到此62萬元，並陳稱係被上訴人甲○○○領回自用云云，被上訴人甲○○○亦否認領回自用之情形。經查被上訴人甲○○○購屋價款755萬元，已繳自備款217萬元，銀行核貸後轉付430萬元，已如前述，及依協議書第5條約定之保留款100萬元後，僅餘價款8萬元未付，但因上訴人迄未興建車庫，被上訴人甲○○○依協議書第7條約定，在上訴人將車庫建造完成前，可保留15萬元毋庸給付，被上訴人甲○○○目前已無積欠50萬元購屋款。至上訴人主張依協議書第5條，甲○○○銀貸538萬元，扣除保留款100萬元，應付438萬元，再扣除20萬元（馬桶12,787元、房屋稅26,339元、後陽台混凝土10,000元，以整數5萬元計，再加車庫15萬元。）應付418萬元，惟此計算方法為甲○○○所否認，上訴人亦未能舉證，自不足採。
⒊查銀行核放貸款時點已在房地移轉所有權登記予被訴上
人甲○○○之後，被上訴人甲○○○依約應向銀行辦理貸款金額原為538萬元，實際貸款500萬元較約定為少，對上訴人之保障已有不足，在此情況下，受託處理貸款事宜之上訴人自無可能在被上訴人已開具430萬元取款憑條向銀行領取款項後，僅收取其中之368萬元，而任由高達62萬元之款項由被上訴人以提領現金方式取去之理，上訴人主張被上訴人甲○○○積欠50萬元買賣價金乙節，實有違常理。
⒋另衡酌系爭房地所有權早已移轉予被上訴人等三人，而
上訴人又自認乙○○、丙○○除保留款外之其餘價款均已付清，參之經驗法則，應認被上訴人甲○○○亦已付清其餘價款50萬元，況十餘年來上訴人從未向甲○○○催討價款等情，堪認被上訴人甲○○○主張已付清該筆價金，較為可採。上訴人所述非但有違常理，復未能積極舉證以實其說，顯然不足採信。
㈡本件系爭協議書第5條所附停止條件尚未成就，上訴人不得向被上訴人請求給付保留款：
⒈按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之
損害」民法第231條第1項訂有明文。因上訴人與原地主間因合建工程糾紛纏訟多年，遲至81年4月2日始判決移轉房地所有權予被上訴人等有土地登記簿謄本可按（原審卷第50頁），上訴人遲延交屋長達1,150日之多！造成被上訴人嚴重損害。81年1月間，當時上訴人尚未交屋，尚無法確定上訴人違約金之金額，故兩造於81年1月27日訂立協議書，其中第5條約定，被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○得分別保留原待給付予上訴人之價款100萬元、50萬元、50萬元，作為上訴人給付被上訴人暫訂之損害賠償，並以「雙方會同向地主起訴追索損害賠償訴訟確定」之將來客觀上不確定事實為停止條件。
⒉協議書第5條當事人真意實為：假設上訴人勝訴確定，
且獲得原地主之賠償金額足以填補被上訴人上開違約金之損害，因被上訴人已雙重獲償，故上訴人此時方得對被上訴人等行使保留款收取權。惟若賠償金額不足以填補被上訴人上開違約金之損害，被上訴人等仍得向上訴人請求其餘部分之違約金；若假設上訴人敗訴確定，因上訴人因與原地主間合建工程糾紛致遲延交付房地與被上訴人等，顯屬可歸責上訴人之遲延給付，上訴人對被上訴人等仍須負遲延交屋之損害賠償責任（民法第231條第1項），故除了以上開保留款作為上訴人給付被上訴人等之違約金一部外，就其餘不足部分，被上訴人仍得向上訴人請求。被上訴人並未因兩造簽訂協議書而放棄依買賣契約第11條對上訴人之違約金請求權，至為灼然。
⒊系爭協議書第5條之保留款約定係附有停止條件，為兩
造所不爭，依照「債之相對性」，上訴人與原地主合建關係糾紛，被上訴人等實無從過問，提起訴訟之主動權乃屬上訴人一方，惟自協議書簽訂迄今上訴人均未曾會同被上訴人向地主起訴請求損害賠償，停止條件並未成就，被上訴人亦無拒不配合等阻止條件成就之情事，有張北兩岸聯合法律事務所94.10.5函附卷可稽（見本院卷第84頁被上證3號），上訴人雖於94年10月2日催告被上訴人依協議書第5條履行，被上訴人則於94年10月5日函覆，指出其並無任何法律依據可會同上訴人向林坤德等人起訴請求損害賠償，．．．並函知如尚有會同必要，請上訴人示告方案，並訂定明確協商期日，被上訴人願前往上訴人處協商處理（上開二函見本院卷第17、18頁），惟此後上訴人即未再催告被上訴人共同起訴，則上訴人自願放棄（或拖延）其向地主訴請損害賠償之權利，縱令因而發生罹於時效消滅之事由，亦屬可歸責於上訴人。准此，於條件成就之前，被上訴人既尚無給付之義務，上訴人請求給付保留款（甲○○○100萬元、乙○○、丙○○各50萬元），自屬無由，不應准許。㈢退而言之，如上訴人得依協議書第5條請求給付保留款，
被上訴人得分別對上訴人請求逾期交屋之違約金，並據以抵銷：
按兩造房地產買賣契約書第11條之約定為：乙方（指上訴人）因不可抗力之事實外，其逾期交付「房」「地」，每逾一日按房地總價千分之1計算違約金與甲方（指被上訴人），有房地產買賣契約書附卷可稽（見原審卷第35-46頁），本件上訴人與原地主因合建工程糾紛，纏訟多年，遲至81年4月2日始判決移轉予被上訴人，有前述土地登記謄本附卷可考（見原審卷第48-55頁），上訴人遲延交付房地1,150日，依前述契約之約定，其違約金之金額超過被上訴人積欠之保留款100萬元、50萬元、50萬元，甚多，以其違約金相抵銷後，上訴人已無債權可向被上訴人為請求。至於上訴人以被上訴人違約金請求權時效已消滅云云，然查，系爭房地於81年4月2日始判決移轉所有權予被上訴人，已如前述，上訴人之遲延責任暨被上訴人之損害程度於斯時始為確定，15年時效期間應至96年4月1日始完成，且縱如上訴人所主張時效已消滅，惟依民法第337條之規定，仍得為抵銷，本件上訴人之保留款債權，經抵銷後，已不復存在。
五、綜上所述，本件上訴人依房地買賣契約書、協議書第5條之約定，求為判命被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○各給付150萬元（其中50萬元為買賣價金：100萬元為保留款）、50萬元、50萬元本息，為無理由，不應准許，原審判決上訴人敗訴，其理由部分雖有不當，而結論並無二致，仍應予以維持，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經斟酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。