臺灣高等法院民事判決 94年度上字第911號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師
吳孟勳律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國94年10月5日臺灣臺北地方法院93年度訴字第5355號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰陸拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人經營大地代書事務所，於民國（下同）82年3月間，稱其正辦理訴外人蔡文男所有坐落台北市○○區○○段5小段華齡街70號、72號1至4樓房地之買賣，蔡文男欲借款新台幣（下同）1500萬元，但其僅有500萬元，情商伊提出1000萬元，共同將1500萬元借予蔡文男、施文宗二人，並以上開房地設定抵押權為擔保，嗣上訴人以本票聲請強制執行上開不動產，兩造又情商第一順位抵押權人台北市銀行不行使抵押權，由兩造法院標購拍定，權利義務被上訴人2/3、上訴人1/3，取得權利移轉證書後，發現拍得八層房屋，但土地應有部分只有七份，另一份土地為蔡文男之子蔡榮長所有，並已與70號1樓房屋共同設定480萬元抵押權予台北市銀行。兩造乃為其代償而自台北市銀行受讓該債權及抵押權。嗣兩造於83年9月簽協議書分配房地，由伊分得70號1、2、3樓及72號1樓，上訴人分得72號2、3、4樓，70號4樓則由伊2/3上訴人1/3保持共有，並將70號4樓之土地先分歸70號1樓，使70號1樓房地完整，等拍得原屬70號1樓之土地後，再將之分歸70號4樓。兩造自銀行受讓70號1樓房地所擔保之債權及抵押權後，70號1樓房屋之抵押權已因混同而可塗銷。伊曾於84年間以存證信函催告上訴人辦理塗銷系爭70號1樓房屋之抵押權，並於85年間聲請台北市松山區調解委員會調解，均無結果，致伊於84年12月6日將70號1樓房地賣出時，因抵押權未塗銷而遭解約，嗣伊於92年將系爭70號1樓房地出售時，復受有160萬元之售價損失等情，爰依民法第231條、第216條規定，求為判決㈠上訴人應將被上訴人所有坐落於台北市○○區○○段五小段51482建號，即門牌號碼台北市○○區○○街○○號一樓之房屋，於民國84年
9 月6日向台北市士林地政事務所登記字號「士林字第263290 號」所設定權利人乙○○，最高限額新台幣480萬元，權利範圍1/3之抵押權登記予以塗銷。㈡上訴人應給付被上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人就上訴人訴之聲明第1項主張為認諾。就被上訴人第二項聲明部分則以：伊並未收到被上訴人所聲請調解委員會之開會通知，縱曾收受上開調解委員會之開會通知，亦不生催告之效力。被上訴人雖曾於84年間即寄發存證信函催告伊履行塗銷抵押權之義務，惟伊早於85年3月12日即函覆主張同時履行抗辯，要求被上訴人應先清償上訴人代墊之銀行貸款及利息，伊始塗銷系爭房屋抵押權登記以保障伊權益，伊不負遲延責任。又被上訴人明知系爭房屋抵押權尚未塗銷，卻仍於92年間將系爭房地出售，且未以口頭或書面通知伊配合塗銷系爭房屋之抵押權登記，其因此所致之解約損失，非可歸責伊。且其所稱售價損失160萬元部分，此乃被上訴人與買方合意所訂之價款，且為市場機制及不動產景氣運作之結果，與伊是否塗銷系爭抵押權無因果關係等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人應將坐落於台北市○○區○○段五小段51482建號，即門牌號碼台北市○○區○○街○○號一樓之房屋，於民國84年9月6日向台北市士林地政事務所登記字號「士林字第263290號」所設定權利人乙○○，最高限額新台幣480萬元，權利範圍1/3之抵押權登記予以塗銷。㈡上訴人應給付被上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並以供擔保為條件准免假執行之宣告。上訴人就原判決命其給付160萬元本息部分聲明不服，提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定。其上訴聲明為：㈠原判決除主文第一項部分外廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人經營大地代書事務所，於民國82年3月間，稱其正辦理訴外人蔡文男所有坐落台北市○○區○○段5小段華齡街70號、72號1至4樓房地之買賣，蔡文男欲借款新台幣（下同）1500萬元，但其僅有500萬元，情商被上訴人提出1000萬元，共同將1500萬元借予蔡文男、施文宗二人，並以上開房地設定抵押權為擔保，嗣上訴人以本票聲請強制執行上開不動產，兩造又情商第一順位抵押權人台北市銀行不行使抵押權，向兩造法院標購拍定，權利義務被上訴人2/3、上訴人1/3，取得權利移轉證書後，發現拍得八層房屋，但土地應有部分只有七份，即70號1樓僅拍得房屋而無基地。另一份土地應有部分即70號1樓之基地為蔡文男之子蔡榮長所有，並已與70號1樓房屋共同設定480萬元抵押權予台北市銀行。兩造乃代為清償，而於84年8月21日與台北市銀行訂立債權及抵押權讓與契約書，受讓該債權及抵押權。
２、兩造於84年8月6日簽協議書分配房地，由被上訴人分得70號1、2、3樓及72號1樓，上訴人分得72號2、3、4樓，70號4樓則由被上訴人2/3上訴人1/3保持共有，並將70號4樓房屋之土地先分歸70號1樓，使70號1樓房地產權完整，等拍得原屬70號1樓之土地後，再將之分歸70號4樓。
３、被上訴人曾先後於85年1月13日及85年9月12日先後以台北南海郵局第86號存證信函及律師函催告上訴人於文到三日內交付70號1樓房地抵押權設定契約書、他項權利證明書、台北銀行借據。
４、上訴人則於85年3月12日函覆被上訴人表示「84年10月由於依協議已分配房地，本人提出在台北銀行之貸款，帳目分開（本人不為連帶保證人），各自還款，以免相互牽累，然邱女士不肯合作，關於塗銷士字第26329抵押權也已委託全福代書陳小姐辦理，然何來保障本人權益？由於銀行彼時每塗銷一個抵押權（一樓除外）需還款新台幣372萬元，因此如出售51478、51479、54180建物時，本人需還款1116萬元，而本人84年8月實際借款850萬元，本人是時（84年10月份起）懇求邱女士依協議書還款，帳目分開各自還款，然邱女士沒有任何動作，本人也曾透過陳勝雄、宋利達兩位請邱女士還清部分貸款，以免邱女士貸款金額計算在51478、51479、54180之房地，為此陳、宋、全福陳、本人夫婦在邱女士答應還清差額貸款下，多次至銀行，然邱女士均未清償，同年12月本人還款372萬元，是時邱女士又未依約負擔2/3，85年1月9日本人還款本金486萬元、利息27,700元、違約金15,780元，至此邱女士積欠本人本金132萬元前述利息、違約金及本金132萬元至清償日止之利息．．請邱女士於發文後七天內完成金錢債務清償予本人。」。
５、訴外人全億科技股份有限公司曾於84年12月6日與訴外人林佳靜，就系爭70號1樓房地訂立買賣契約，價金1310萬元，嗣解除契約。嗣被上訴人於92年3月13日就系爭70號1樓房地與訴外人王啟信訂立買賣契約，價金為1150萬元。
６、上訴人曾以兩造合資向臺灣士林地方法院標購系爭70號及72號1至4樓房屋，並共同以系爭70號及72號1至4樓房屋向台北銀行和平分行貸款2550萬元，雙方並協議於出售房屋地時依上訴人1/3、被上訴人2/3之貸款比例還清銀行貸款，惟其出售上開72號2樓房地時，應銀行要求於85年1月9日償還銀行貸款486萬元，連同之前已償還之金額，共己返還982萬元，被上訴人未依約清償致其溢付貸款本金132萬元加計溢付違約金共計1,331,130元，訴請被上訴人返還，經臺灣士林地方法院85年度訴字第4274號、本院87年上字第173號及最高法院88台上字第1354號判決被上訴人應給付上訴人1,193,235元及自85年10月17日起之法定遲延利息確定在案。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人於92年3月13日出售台北市○○區○○街○○號1樓房地時，上訴人就該房屋上系爭抵押權之塗銷，是否已有遲延？
２、被上訴人於92年3月13日出售系爭房地之價金，與訴外人全億科技股份有限公司於84年12月6日出售系爭房屋與訴外人林佳靜之價差，是否因系爭抵押權未塗銷所導致？
五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）被上訴人於92年3月13日出售台北市○○區○○街○○號1樓房地時，上訴人就該房屋上系爭抵押權之塗銷，是否已有遲延？
１、被上訴人主張兩造共同出資向原法院標購系爭70號及72號1樓至4樓八戶房屋，其中70號1樓房屋原設定之抵押權，於兩造向抵押權人台北銀行代償並受讓該抵押權所擔保之債權及抵押權後，上開70號1樓房屋之抵押權已因混同而可塗銷之事實，固據其提出原法院不動產權利移轉證明書、土地及建物登記簿謄本、代償申請書、台北銀行債權及抵押權讓與契約書、借據影本等件為證（見原審卷第14至19頁），且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
２、被上訴人主張依兩造84年8月6日分配房屋之協議書第6條、第9條約定，上訴人應於84年10月15日被上訴人塗銷系爭抵押權登記云云，惟為上訴人所否認，而查兩造84年8月6日協議書第6條約定「70號4樓之土地，由乙○○、甲○○、吳洪豔珠先行分配於一樓，使其建物、土地完整」、第9條約定「立協議書人應備全辦理移轉登記文件，日後如有需要雙方應無條件補證得，不得藉詞拖延拒絕或要求任何求償行為。若藉故拖延造成損害時，應負損害賠償責任」，有該協議書影本在卷可稽（見本院卷第135頁），並未對被上訴人分配之系爭70號1樓房屋上之抵押權何時塗銷為約定，被上訴人主張依系爭協議書之約定，上訴人應於84年10月15日其將系爭房屋所有權移轉予全億公司時，塗銷系爭抵押權，應非可取。
３、又被上訴人主張其已於85年1月13日以存證信函及於85年9月12日以律師函限期催告上訴人交付塗銷抵押權之相關文件，上訴人拒未交付，應負遲延責任云云，查上訴人固曾於85年1月13日以台北南海郵局第86號存證信函通知上訴人於三日內交付因代清償而自台北市銀行取得之抵押權設定契約書、他項權利證明書、及借據，惟依其信函內容所載，其雖稱蔡榮長名○○○區○○段○○段169之2地號上抵押權塗銷事宜被退件後，上訴人遲未配合辦理，已造成其損害，惟其向上訴人請求交付上開文件，係為送交士林地方法院補正拍賣之聲請，有該存證信函影本在卷可稽（見原審卷第103至106頁）。被上訴人是否有以上開信函催告上訴人辦理塗銷系爭抵押權設定登記，已非無疑。且就此上訴人亦已於85年3月12日函覆被上訴人稱「本人、吳洪、邱女士共同由士林法院購得．．建物及同段169-2蔡文男名下土地，本人權利為1/3，甲○○（含吳洪女士）2/3．．並於84年向台北銀行和平分行貸款。．．84年8月建成協議，由本人分得51478至51480建號建物及其持分土地，．．抵押貸款於84.8.21撥款入本人帳號新台幣850萬元，同時還款台北銀行原先貸款，．同日新台幣1700萬元入邱女士帳目，．．本人提出在台北銀行之貸款，帳目分開（本人不為連帶保證人），各自還款以免相牽累，然邱女士不肯合作，關於塗銷士字26329抵押也已委託全福代書陳小姐辦理，然何來保障本人權益？由於彼時銀行每塗銷一個抵押權，需還款新台幣372萬元，因此如出售51478、51479、51480建物時，本人需還款新台幣1116萬元，而本人．．實際借款840萬元，本人是時（84年10月份起）懇求邱女士依協議書還款．．為此陳、宋、全福陳、本人夫婦在邱女士答應還清差額貸款下，多次至銀行，然邱女士均未清償，同年12月本人還款本金新台幣（下同）372萬元，是時邱女士又未依約負擔2/3，．．本人至此仍善意請邱女士於發文後七天內完成金錢債務清償予本人．
．」，有其經原法院公證處認證之催告函影本在卷足憑（見本院卷第31至35頁），是縱認被上訴人上開85年1月13日之信函係交付塗銷抵押權文件之催告，上訴人以上開信函提出被上訴人於七日內依協議比例負擔其已清償銀行貸款之數額，核亦係對於被上訴人交付文件之請求，為清償其應分擔額之同時履行之抗辯。上訴人既已為同時履行之抗辯，自不負遲延責任。
４、被上訴人雖主張上訴人所為同時履行抗辯與塗銷抵押權無對價關係云云，惟查兩造84年8月6日分配房屋之協議書第三條約定「其貸款金額雙方協議如左：70號無貸款、70號2樓330萬元、70號3樓330萬元、70號4樓330萬元、72號570萬元、72號2樓330萬元、72號3樓330萬元、72號4樓330萬元。」、第四條約定「第三條之協議貸款總金額為新台幣2550萬元，甲○○、吳洪豔珠共新台幣1700萬元，乙○○新台幣850萬元正，今雙方協議於每戶出賣時甲○○得償每戶貸款2/3，乙○○1/3。」、第五條約定「雙方協議70號、70號2樓、70號3樓分配於甲○○名下。72號2樓、72號3樓、72號4樓分配於乙○○名下。70號4樓保留原權利邱鳳（含吳洪豔珠）2/3乙○○1/3。」有該協議書影本在卷足憑（見原審卷第20頁）。足見除分配於被上訴人之70號1樓房屋外，兩造共同購買之其餘七戶房屋均有貸款之負擔，且上訴人分配之房屋上貸款之數額，高於其應分擔之數額。而上訴人嗣因出售72號2樓房屋，應銀行之要求於85年1月9日應銀行要求償還銀行貸款486萬元，連同於84年10月24日及12月18日償還之124萬元及372萬元，計已償還銀行982萬元之貸款本金，已超逾其依兩造協議書應分擔之850萬元貸款金額，為臺灣士林地方法院85年度訴字第4274號、本院87年上字第173號及最高法院88台上字第1354號判決確定之事實，有上開判決書影本在卷可稽（見原審卷第146至172頁）。兩造所購買之上開不動產價金及系爭70號1樓房屋上台北銀行所設定之抵押權所擔保之債務，既係兩造共同貸款清償，則上訴人以對被上訴人交付塗銷抵押權文件之請求，為被上訴人依協議比例清償其償還銀行貸款之數額之同時履行抗辯，難謂無對價關係，被上訴人主張上訴人所為同時履行抗辯與塗銷抵押權無對價關係云云，並無足取。
５、被上訴人雖又主張其嗣於85年9月12日曾以宇國聯合律師事務所函催告上訴人於三日內交付抵押權債權憑證，上訴人未依限提出，已屬遲延云云，惟查被上訴人85年9月12日律師函稱「自84年10月送件迄今，仍未能辦理塗銷，無法銷售，已使邱女士造成嚴重的損失。．．今邱女士與台端已代償上開蔡榮長名下之土地及蔡文男名下70號1樓建物之債務，．．惟台端所保管由台北銀行和平分行交付之抵押權債權憑證，即蔡文男、蔡榮長之借據兩張迄今未交付邱女士，致屆時恐無法辦理承受土地事宜，。．為此特委請本律師代為函告，請台端於文到3日內依約交付相關之借據予本律師，共同向法院辦理承受，使70號4樓之建物土地完整．．」（見原審卷第110至111頁），核係催告上訴人交付蔡文男、蔡榮長之借據，俾向法院辦理承受。而兩造協議書並未約定於何時塗銷系爭房屋之抵押權，而上訴人則辯稱兩造係口頭約定，於被上訴人依協議書第4條約定支付應負擔之銀行貸款，並取得銀行抵押權塗銷同意書後，始同意配合辦理塗銷抵押權，而上訴人配合塗銷抵押權與被上訴人清償應負之銀行貸款既有對價關係，且被上訴人就上訴人已償還而應由其應分擔之貸款，係於經原法院85年度訴字第4274號、本院87年度上字第173號判決被上訴人應給付上訴人1,193, 235元及自85年10月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並經最高法院
88 年度台上字第1354號判決駁回被上訴人之上訴確定，而於上訴人聲請強制執行後始於88年9月間清償，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第161頁），且為被上訴人所不爭，並有上揭各該判決書影本在卷可稽（見原審卷第146至171頁），被上訴人既係於88年9月間始為清償，則其於清償前之85 年9月12日所為催告，應不生催告之效力，上訴人並不因之而負遲延責任。
６、又被上訴人主張其於88年9月間清償後，上訴人應塗銷抵押權，否則即屬遲延云云。惟依兩造協議書第9條約定「立協議書人應備全辦理移轉登記等文件，日後如有需要雙方應無條件補證．．．」，則上訴人依約只需提供塗銷抵押權之相關文件予被上訴人，配合塗銷抵押，並無自行向地政事務所辦理塗銷之義務。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。本件無論依協議書，或上訴人所陳口頭約定於被上訴人支付應負擔之銀行貸款後，始塗銷抵押權，均係屬不確定期限之債務，被上訴人於清償應負擔之銀行貸款後，上訴人固應配合辦理抵押權塗銷，惟仍應經被上訴人催告，上訴人自受催告時起始負遲延責任。被上訴人於清償連帶負擔之銀行貸款後，既未據舉證曾催告上訴人交付辦理有關文件配合辦理塗銷抵押，則其主張上訴人應負遲延責任，即非可取。
（二）被上訴人於92年3月13日出售系爭房地之價金，與訴外人全億科技股份有限公司於84年12月6日出售系爭房屋與訴外人林佳靜之價差，是否因系爭抵押權未塗銷所導致？
１、查訴外人全億科技股份有限公司曾於84年12月6日與訴外人林佳靜就系爭房地訂立房地買賣契約，約定買賣價金為1,310萬元，嗣被上訴人於92年3月13日出售系爭房地予訴外人王啟信時，約定之買賣價金則為1,150萬元，二者價差160萬元，固有房地買賣契約書影本二份在卷可稽（見原審卷第22至27頁、第29至30頁），惟查造成房價變化之因素很多，舉凡屋齡、屋況、土地現值、市場機制、不動產景氣及社會經濟狀況等對於房屋之售價均有影響，故不動產之市場交易價格時有浮動，並非固定不變。且系爭房屋於84年及92年兩度出售時，其上均有系爭抵押權存在，被上訴人徒以兩次出售之價差，指為抵押權未塗銷造成之價差，已難信取。
２、又查系爭房屋出售於84年12月間出售時，被上訴人並非系爭房屋之登記所有權人，為被上訴人所自陳，而上訴人於84年間曾配合辦理系爭塗銷抵押權，惟因欠缺原抵押人蔡文男之印章，而無法塗銷，已據上訴人陳明在卷，並有台北市士林地政事務所84年10月12日補正通知書影本在卷可稽（見本院卷第42頁），系爭抵押權既因欠缺原抵押人之印章，而無法於84年間塗銷，應非可歸責於上訴人，則縱被上訴人主張其為系爭房屋真正所有權人，僅借名登記於全億科技股份有限公司名下屬實，其於84年間以1310萬元出售系爭房屋之買賣契約嗣經買方以系爭抵押權未能塗銷而解除契約，亦非可歸責於上訴人。而上訴人對於被上訴人配合塗銷抵押權之請求，已為同時履行之抗辯，而不負遲延責任，已如前述，則被上訴人主張上訴人應賠償84年及92年間兩次出售之價差，應無可取。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人於92年出售房屋之前未通知其配合辦理塗銷抵押權，其不負遲延責任，系爭房屋於84年及92年間兩次售出之價差，亦非系爭抵押權未塗銷所造成，自屬可信，被上訴人主張上訴人應負遲延責任並賠償二次出售之價差160萬元，為不足採。從而，被上訴人本於給付遲延之法律關係，請求上訴人給付160萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。