臺灣高等法院民事判決 94年度上字第924號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 乙 ○訴訟代理人 王能幸律師複 代 理人 謝志明律師上列當事人間請求履行和解契約等事件，上訴人對於中華民國94年9月29日臺灣臺北地方法院94年度訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國91年7 月間，以其欲購買位於台北市○○○○路「阿曼之旅」大廈房屋一戶（下稱「阿曼之旅」房屋）為由，向上訴人借款新台幣（以下同）700,00
0 元。嗣於92年11月間，被上訴人以「阿曼之旅」房屋距其工作地點太遠，欲將該屋出售，另購坐落臺北市○○○路○○○巷○○號14樓之1房屋（下稱「林森北路」房屋），惟「阿曼之旅」房屋出售前，復以因急於購買「林森北路」房屋為由，向上訴人借款1,733,491 元。又被上訴人當時聲稱「阿曼之旅」房屋賣掉後，先返還上訴人700,000 元，其餘因購買「林森北路」房屋部分之借款，則將於「林森北路」房屋上設定第二順位抵押權1,750,000 元予上訴人，嗣「阿曼之旅」房屋售出，被上訴人竟未清償分文，亦未將「林森北路」房屋設定抵押權予上訴人。上訴人遂對被上訴人提出刑事詐欺自訴，刑事訴訟進行中兩造於93年6 月25日達成和解，被上訴人同意返還上訴人700,000元，而1,733,491元借款債務部分，仍應設定抵押權予上訴人，並分10年攤還，惟被上訴人迄未履行，自應依上開和解條件履行。倘認和解不成立，依民法第474條規定，被上訴人亦應返還上開借款2,433,491元。又縱認兩造間無借貸關係存在，上訴人亦得依民法第176條第1項無因管理之規定，請求被上訴人償還已支出之必要或有益費用。再若無因管理之法律關係不存在，被上訴人亦因此受有利益，而致上訴人受有損害，依民法第179條不當得利之規定，被上訴人亦應返還該利益。另兩造發生前開糾紛時，被上訴人在台灣，偽稱其在中國大陸，要求上訴人匯款美金500元作為回臺旅費，致上訴人陷於錯誤，匯美金500元予被上訴人，以本件起訴狀繕本送達，為撤銷前開借貸之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還美金500元等語。為此，求為命㈠被上訴人應返還上訴人2,433,491 元及美金500元。其中700,000元及美金500元，自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段5小段314地號土地所有權100,000分之171，及其上房屋門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○○號14樓之1所有權，全部共同設定1,750,000元之第二順位抵押權予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就請求被上訴人返還2,433,491元及美金500元本息部分上訴。請求設定第二順位抵押權部分，則未聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人2,433,491元，及美金500元。其中700,000元及美金500元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於94年6 月25日在台灣台北地方法院93年度自字第116 號刑事詐欺案件審理中，僅分別表達願意和解之意及和解條件，就返還2433,491元及設定抵押權事項，兩造尚未達成意思表示之合致，難認兩造已成立和解契約，或被上訴人已同意返還 2,433,491元及設定抵押權予上訴人；縱兩造已成立和解契約，依民法第408條第1項之反面解釋，不得於贈與物權利移轉後，撤銷該贈與之意思表示，則縱使兩造間成立於上訴人撤銷該贈與之意思表示後，被上訴人須返還所贈金錢及設定抵押權之和解契約，亦因違反民法第408條第1項反面解釋而無效；又兩造為男女朋友關係，上訴人支付前開款項之原因關係為贈與，並非消費借貸關係，被上訴人自不負返還責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭「阿曼之旅」、「林森北路」房屋係以被上訴人名義所購買，而部分價金（含規費）分別為700,000元及1,733,491元，為上訴人所支付；又上訴人於93年3 月23日匯款美金500 元至被上訴人中國大陸中國銀行重慶南岸區支行（帳號：00000000-0000000000 號）帳戶內；另上訴人以被上訴人涉詐欺罪嫌，向台灣台北地方法院提出自訴，經該院93年度自字第116 號判決被上訴人無罪確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷97頁），並有面額700,000 元之支票存摺明細、土地及建物所有權狀影本、預定房地買賣合約書、91年7月24日統一發票、國泰世華商業銀行復興分行93年6 月2日國世復興字第0185號函、中國信託商業銀行匯出匯款申請書影本、94年5月12日中國信託商業銀行函附卷可參（見台灣台北地方法院93年度自字第116號刑事詐欺卷第5、6、12－14、19、64－71、86－147頁、原審卷18、51、82背面），堪信此部分為真實。
四、和解契約部分：㈠上訴人主張：兩造於94年6月25日原法院93年度自字第116號
刑事案件審理時已成立和解，被上訴人同意返還 2,433,491元及設定抵押權予上訴人云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：當日兩造僅分別表達和解之意願，就和解條件並未達成意思表示一致。
㈡按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。又和解契約為不要式契約及諾成契約，以當事人締約時意思表示合致，為成立要件。
㈢經查，原法院93年度自字第116號刑事案件於93年6月25日審
理時，承辦法官曾詢問兩造是否願意談和解，當時上訴人陳稱：「我希望被告（即被上訴人）把阿曼之旅的房子授權給我處理賣掉，林森北路的房子設定第二順位，設定的金額是一百三十萬元的抵押權給我」；被上訴人則陳述：「我願意和解，阿曼之旅的房子我有與建商簽訂夾層裝潢的合約，我大約已經付了三十幾萬元的錢，我希望林森北路的房子自訴人把設定抵押時間是十年」，之後法官即諭知改期，有上開刑事卷宗93年6 月25日準備程序筆錄影本附卷可稽（見原審卷66頁），並經本院調閱該卷屬實。是由前開筆錄記載可知，兩造陳述用語均為「希望」，而非「同意」，且上訴人敘述希望被上訴人將阿曼之旅房屋授權伊處理出售，而被上訴人就此未表明是否同意，僅提及該屋已與建商簽訂夾層裝潢合約，並已付款三十幾萬元；另林森北路房屋設定第二順位抵押權部分，被上訴人希望抵押權設定期間為10年，上訴人就此亦未表示同意，且抵押權所擔保之債權額究為若干，兩造之意思並未合致，更無上訴人所稱被上訴人同意返還700,000元，及其餘款項分10年攤還之陳述，足見兩造於94年6月25日刑事案件開庭時，僅係分別表達有和解之意願，至於和解之條件，尚未達成意思表示之合致，實難認兩造已成立和解契約，或被上訴人已同意返還2,433,491元本息及美金500元本息予上訴人。故上訴人依和解契約請求被上訴人應返還2,433,491元及美金500元。其中700,000元及美金500元，自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據。
㈣上訴人雖辯稱：兩造成立和解後，刑事庭之法官令在場人員
作證，並說道：「被告（即本件被上訴人）願意還錢，和解成立，你們都聽到了，你們作證」云云，然為被上訴人所否認，且觀之該日之準備程序筆錄，並無該部分之記載，且93年度自字第116號詐欺案件，已於93年11月4日送執行，故無當日開庭錄音帶或錄音光碟等情，有原法院95年3月6日北院錦刑德93自116 字第0950003355號函在卷可按（見本院卷65頁），是上訴人空言所辯，自不足採信。
㈤上訴人又辯稱：被上訴人於95年1月26日答辯狀第6條，明確
承認有當庭和解契約，即表示和解已成立云云。查，被上訴人於該日之答辯狀係記載「再查，上訴人據兩造間在到庭審理期間曾當庭表示願還錢而認定為已達成和解並依此提出履行和解契約之請求，但查和解得以撤銷之原因於民法第73
8 條已有明定『當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之點有錯誤而為和解者』得以撤銷。惟本件被上訴人之所以會當庭表示願意還錢實在是因被上訴人不諳法律以為⒈「贈與」成立後還需追還，⒉以為接受贈與之行為已構成詐欺之犯罪行為，所以才無意表明願意還錢。但嗣經刑事庭法官判決後才明白被上訴人之行為並未觸法，當勿須承擔刑責，更無須追還受贈利益，被上訴人對於當初爭點之錯誤認而表示之和解行為自然可以請求撤銷」等語（見本院卷45、46頁），依上開被上訴人之答辯狀所載，被上訴人雖承認當庭有表示願意還錢，但並未承認兩造間已成立和解契約，而兩造間尚未成立和解契約，已如前㈢所述，是上訴人以被上訴人自承兩造已成立和解契約置辯，亦不足採。
五、消費借貸關係部分：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。
準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
㈡上訴人主張兩造間就其支付之2,433,491 元成立消費借貸契
約，固以證人即購買「林森北路」房屋之仲介吳佳真、代書林淑芬於前開刑事案件審理中之證詞為證。惟查，證人吳佳真於前開刑事案件審理時係證稱：「（林森北路的房子介紹買賣的時候，兩造是否有談到銀行貸款以外，是否有要辦理第二順位抵押？有」、「（代書將土地所有權狀交給被告《即本件被上訴人》，被告再交給自訴人《即本件上訴人》你有無看到？）我有看到，代書在我們公司交給被告，我有在現場看到」、「（你在中間過程你是否有聽到自訴人要買房子送給被告？）自訴人說被告是大陸人要幫忙，因為我們賣房子只要把產權弄清楚，他們之間關係我不清楚」、「因為我們買賣房子都是家裡的人一起來，他們（即兩造）都是一起來，也都是一起走的」、「他們（即兩造）兩人一起來，錢都是直接付給賣方，我們沒有聽到很多，我不清楚被告是否有向自訴人借款」、「（這個仲介案是何人找你接洽的？）他們兩人（即兩造）本來是要租房子，後來我帶他們到我們公司講一講，他們就說有好的房子就可以買，他們本來要承租台北市○○○路○○○號8樓之15的房子」、「（這個房子的過程中，自訴人是否都有陪同被告去看房子？）每次繳錢都有，自訴人也都有陪同，因為被告對於法律比較不懂」、「我有聽到自訴人說要設定第二順位」等語（見93年度自字第116號卷226-229頁）；另證人林淑芬證稱：「（台北市○○○路的房子登記手續是否你辦的？）是」、「（當天你們是否約好要去辦第二順位抵押，後來因為你很忙所以沒有去？）是」、「（後來第二順位手續的辦理如何演變？）我有告訴自訴人如果要辦理第二順位，需要被告的印鑑證明，但是後來雙方都沒有提供辦理第二順位抵押權應備文件給我，所以沒有辦理」、「（為何房屋登記名義人是被告，為何你會向自訴人收取費用？）我不方便去問為何自訴人幫被告支付這筆費用，所以我沒有問，我只想我把案件辦好有人付款就好」、「（自訴人向你說要設定抵押時，被告是否有在場？）是」、「（被告在場是否有表示意見？）沒有」、「都是自訴人打電話給我說要辦理第二順位的事情，我也有告訴自訴人說要繳納那些文件給我辦理，但是他們後來都沒有交給我，所以才沒有辦理第二順位的抵押」等語在卷（見93年度自字第116號卷230、231頁） ，是證人吳佳真與林淑芬均證述並不清楚被上訴人是否有向上訴人借款；至其二人雖證稱有聽到上訴人要設定第二順位抵押權，然並未證明被上訴人亦同意設定第二順位抵押權，況縱認兩造有設定第二順位抵押權之合意，亦不能因此即認兩造間就上開金額有成立借貸關係。故其二人之證言無法為兩造間就2,433,491 元有成立借貸之證明。
㈢再上訴人就「阿曼之旅」及「林森北路」房屋支出之款項數
額高達數百萬元，依社會通情，若兩造間僅為單純之消費借貸關係，焉有未書立借據之可能。又倘如上訴人所述於借款700,000元後未及簽訂借據被上訴人隨即消失1年半時間，惟被上訴人購買林森北路房屋過程中，上訴人曾多次隨同被上訴人前往看屋、交屋，此業經吳佳真、林淑芬於93年度自字第116號刑事案件審理時結證屬實（見前開刑事卷宗第229、
230、232頁），則上訴人應有充裕時間要求被上訴人書立借據，又豈會在前次債務未返還情形下，不要求被上訴人簽立借據作為債權憑證，即再次借貸高達0000000 元之款項予被上訴人？是故，由上訴人迄今均無法提出有關借貸關係成立之相關借據等證明文件以觀，空言主張兩造間有借貸關係存在，即屬無據。
㈣至於上訴人匯款美金500 元予被上訴人部分，雖兩造就被上
訴人當時人在臺灣，卻告知上訴人其人在中國大陸之事實並不爭執，惟上訴人主張前開匯款係基於消費借貸關係，並未提出任何證據證明之，自不能因有匯款之事實，即認兩造間有消費借貸契約存在。
㈤綜上，匯款及給付款項之原因有多種，自不能以被上訴人受
有匯款及收受款項，即謂兩造間有借貸關係存在，上訴人未能證明兩造間有借款之合意，是上訴人本於借款返還請求權，請求被被上訴人返還借款，亦屬無據。
六、不當得利部分：㈠按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成
立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任；又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。
㈡本件上訴人依不當得利法則請求被上訴人返還其利益即支付
之房屋款2,433,491元及美金500元等本息，而被上訴人既否認其受領上開金錢係「無法律上之原因」，揆諸前揭說明，上訴人自應就被上訴人收受上開金錢係缺乏法律上之原因，負舉證責任。查，上訴人主張被上訴人既不否認收受其交付之上開金錢，而又否認兩造間有借貸關係存在，則其收受上開金錢即係「無法律上原因受有利益」云云。但查，交付金錢之原因甚多，不能因上訴人交付上開房屋款及匯款，即認被上訴人受領上開房屋款及匯款，必無其他法律上之原因，是單憑上開事證，實無法證明被上訴人係無法律上原因而受領系爭款項，故上訴人上開所稱，委無足採。
㈢綜上，上訴人所舉證據，既無法證明被上訴人受有房屋款及
匯款係無法律上原因，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，洵屬無據。
七、無因管理部分：按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；又管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第172條、第173條第1 項定有明文。是上訴人若係無因管理，其管理自應依被上訴人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且於開始管理時亦應即通知被上訴人，並應俟被上訴人之指示。本件上訴人未主張或舉證其有為被上訴人管理何事務及曾將「無因管理」之意思通知被上訴人，即難謂上訴人支付房屋款及匯款之行為符合無因管理之要件。從而，上訴人依無因管理之法律關係，請求被上訴人返還2,433,491 元本息及美金500元本息，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張本於和解契約、消費借貸、不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人給付2,433,491 元，及美金500元。其中700,000元及美金500 元，並自起訴狀繕本送達翌日，起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果無涉，爰無一一證述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。