臺灣高等法院民事判決 94年度上字第925號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 趙昌平律師
張毓桓律師陳河泉律師被 上訴人 乙○○
甲○○
參 加 人 丙○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9月26日臺灣桃園地方法院94年度訴字第126號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人謝金池為夫妻關係，自民國（下同）50年間即設籍於坐落桃園縣○○鄉○○○段第380-6 地號土地上門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉大竹村4鄰大竹圍48-2 號之平房。於73年間，謝金池與他人有債務糾紛，前開房地遭法院查封拍賣，伊聽從伊父李清祥之建議乃借用其弟李政信名義標得上開房地，並辦妥移轉登記，嗣於74年間因道路拓寬，前揭平房遂由上訴人之子謝鎮鴻籌劃，並由伊出資而以李政信為名義起造人，拆除上揭平房後，就地整建完成系爭桃園縣○○鄉○○路○段○號之三層未辦保存登記建物（下稱系爭房地），是系爭房地均屬伊所有。詎91年間，李政信竟違背受託任務，與被上訴人乙○○通謀虛偽意思表示，以贈與名義擅自將系爭土地移轉登記與被上訴人乙○○，及變更系爭房屋稅籍為被上訴人乙○○。嗣被上訴人製造假債權，由被上訴人乙○○簽發本票與被上訴人甲○○，再由被上訴人甲○○以給付票款為由，向原法院聲請本票准予強制執行裁定，據以聲請原法院民事執行處查封拍賣系爭房地，嗣於93年9月9日第三次拍賣程序中，由參加人以土地新台幣（下同）259萬8800元、建物213萬2000元，合計總價473萬800元拍定買受系爭房地，然伊方為系爭房地之實際所有權人，爰依強制執行法第15條規定，先位聲明：請求原法院就系爭房地之上開所為強制執行程序應予撤銷；若原法院認伊之上開請求為無理由，惟被上訴人間並無借貸62萬元之情事，該債權債務之成立虛偽不實，而共同侵害伊就系爭房地之所有權及移轉登記請求權，爰依民法第184條第1項前段、後段及第185條規定，備位聲明：請求被上訴人應連帶給付上訴人473萬800元及加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人乙○○則以：系爭房地為李政信於73年3 月27日經由原法院拍賣程序而拍定取得之財產，嗣因李政信之父李清祥恐其財產遭人霸佔而將其財產重為分配，伊因此取得系爭房地。後因伊向被上訴人甲○○借款62萬元未清償，遭被上訴人甲○○向原法院聲請強制執行查封拍賣伊所有之系爭房地，被上訴人間並無製造假債權等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則以：被上訴人乙○○向伊借款62萬元未清償，伊依法向原法院聲請強制執行查封拍賣被上訴人乙○○所有之系爭房地，被上訴人間並無製造假債權等語，資為抗辯。
三、參加人主張：㈠上訴人不可能有資力標得系爭房地，又李清祥為上訴人及被上訴人乙○○之父，其證言自較證人謝金池、謝鎮鴻之證詞可信。㈡上訴人所提同意書，其形式真正性實有疑義，再者，即令上訴人與李政信間就系爭房地所有權歸屬之約定如確實存在，李政信未曾出示該同意書與被上訴人，被上訴人於系爭執行案件聲請執行時自無從知悉該約定內容。㈢上訴人雖得於執行標的物經拍賣終結，而尚未將其賣得價金交付債權人之際，提起第三人異議之訴，惟依院字第2776號解釋及最高法院68年度台上字第3190號判例意旨，上訴人提起本件訴訟，顯然無據。㈣另依上訴人所提出系爭房屋之相關就地整建資料，名義起造人均記載為李政信，上訴人顯自認系爭房屋起造人為李政信而非其本身，揆諸最高法院62年度台上字第2996號判例意旨，受託人李政信在法律上為所有權人，其將系爭房屋所有權移轉予被上訴人乙○○之行為自屬有效，其處分行為縱有違反信託之內部約定，亦僅係上訴人與李政信間內部求償關係等語置辯。
四、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，先位之訴聲明： 原審92年度執字第34963號給付票款強制執行事件，就系爭房地所為之強制執行程序，應予撤銷；備位之訴聲明： 被上訴人應連帶給付上訴人473萬800元及自94年5月24日民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回。
五、查本件系爭房地經被上訴人甲○○指為其債務人即被上訴人乙○○所有，而於92年12月2 日以原法院92年度票字第5169號裁定及確定證明書， 聲請原法院以92年度執字第34963號給付票款強制執行事件查封拍賣，嗣於93年9月9日第三次拍賣時，由參加人丙○○以土地259萬8800元、建物213萬2000元之價格拍定買受系爭房地，原法院於93年9 月15日核發系爭房地權利移轉證明書予參加人丙○○後，上訴人始於94年1月25日提起本件之先位訴訟即第三人異議之訴； ㈡系爭土地及其上之舊建物原為上訴人之夫謝金池所有，嗣於73年間因謝金池負欠債務，遭第三人持執行名義聲請就上開標的為查封拍賣，拍定人李政信乃於73年3 月27日經由原法院拍賣程序以106萬200元之價格，取得系爭土地及其上之舊建物；又系爭房屋，係74年間因部分舊建物及其坐落之系爭土地為政府徵收，故經權利人（權利人屬於何人，容後述之）拆除全部舊建物，而由上訴人於75年間利用上開部分土地及舊建物遭徵收所得補償費，並以起造人李政信名義僱工興建完成之建物，嗣於91年5 月13日，系爭土地所有權移轉登記為被上訴人乙○○所有，系爭房屋之相關稅籍登記名義人亦變更為被上訴人乙○○等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、先位之訴部分：上訴人主張系爭土地係其借用李政信名義，自原法院民事執行處拍賣取得，而系爭建物亦係其出資重建而原始取得，今遭被上訴人甲○○持其與被上訴人乙○○間之原法院92年度票字第5169號裁定及確定證明書，聲請原法院民事執行處就其所有之系爭房地為強制執行，嗣後並為參加人拍定並取得關於系爭房地之權利移轉證書，爰依強制執行法第15條規定請求撤銷上開執行程序云云，經查：
㈠按強制執行法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的
物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言。對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴。對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結。故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序（司法院院字第2776號解釋㈠參照）；復按司法院院字第578號解釋， 係指強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，原所有權人於執行終結後，仍得另行提起回復所有權之訴，並非謂於執行程序終結後仍可提起第三人異議之訴（最高法院62年度台再字第100號判例參照）； 再按第三人主張就執行標的物，有足以排除強制執行之權利，提起異議之訴時，執行程序尚未終結，而在訴訟進行中執行程序已終結者，如該第三人未依民事訴訟法第256條第3款、第443條第1項之規定，以他項聲明代最初之聲明，自不能不將其訴駁回（最高法院26年渝上字第823號判例參照）。
㈡茲暫不論系爭房地所有權是否確為上訴人所有，縱如上訴人
所主張，系爭房地前經被上訴人甲○○指為其債務人即被上訴人乙○○所有，而於92年12月2日以原法院92年度票字第5169號裁定及確定證明書，聲請原法院以92年度執字第34963號給付票款強制執行事件查封拍賣，嗣於93年9月9日第三次拍賣時，由參加人丙○○以土地259萬8800元、建物213萬2000元之價格拍定買受系爭房地，原法院於93年9 月15日核發系爭房地權利移轉證明書予參加人丙○○等情屬實，揆諸上開說明，系爭房地既已為參加人拍定並獲原法院核發權利移轉證書，則上訴人除請求交付上開拍賣程序所賣得之價金外，要不得請求撤銷拍賣程序，然上訴人訴訟代理人經原法院於94年4 月19日行言詞辯論程序時當庭曉諭結果，仍執意主張撤銷上開拍賣程序，依法不應准許。是以上訴人誤引司法院第578號、第1370號解釋， 認其可提起先位訴訟第三人異議之訴，難謂有理由，應予駁回。
七、備位之訴部分：上訴人另主張系爭房地為其所有，竟遭被上訴人通謀成立虛偽本票債權，而由被上訴人甲○○持以取得本票裁定之執行名義，進而聲請就系爭房地為強制執行後，遭參加人拍定取得。被上訴人上開行為，顯係共同侵害上訴人就系爭房地之所有權及移轉登記請求權云云，但為被上訴人乙○○所否認，並以舊建物係其父李清祥用伊哥李政信名義標得，上訴人並無資力拍定系爭建物，上訴人與李政信間並無借名信託關係存在等語置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第277條前段規定 ：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」；又當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；另民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責。查本件上訴人主張被上訴人不法侵害其就系爭房屋之所有權及就系爭土地向李政信為移轉登記請求權等語，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，上訴人自應就其上開主張負舉證之責。
㈡上訴人主張系爭房屋為其前於73年間借李政信名義拍定取得
之舊建物重建方式而原始取得者等語，並舉證人即當時參與系爭房屋興建工程之游阿坤、呂永通、張錦隆先後證稱「我是負責房子的砌磚與粉刷。模板是別人負責的，錢是上訴人給我的。」（游阿坤）、「系爭房子的鋼筋是我去綁的，當時謝駿發（即上訴人之子）叫我去做的，錢也是他給我的。當時房子的起造人是誰我不清楚，單純只是人家叫我去做，我就去做，另我不認識李政信。謝駿發就是謝鎮鴻。」（呂永通）、「證明南竹路與富國路交叉的房子，他的鋁門窗是我做的。我去施作的時候，那個房子看起來像是新建的。時間約莫在20年前。當時是謝鎮鴻叫我去的，錢也是他給的。
我不認識李政信，也不知房子起造人是誰。」（張錦隆）等語為證（見原審卷第130-134、145-153、208-211頁）， 惟按建築執照、使用執照分別為行政上許可建築、許可使用新建完成建物之要件，該執照上「起造人」名義人為何，僅係於認定建物所有權歸屬時證據方法之一，系爭房地所有權之歸屬仍應以實際出資建造者為準，據證人即上訴人之父李清祥於臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11341 號偽造文書等案件審理中證稱：系爭房地原係伊以李政信名義向法院應買所得，因李政信是長子，多分配一點財產，事後該房屋所臨道路拓寬並領有拆遷補償金，伊即以該補償金興建房屋，並因謝金池之子謝鎮鴻沒有工作，故委由謝鎮鴻處理興建房屋事宜，之後再借給謝金池居住，後來伊將財產重新分配，才過戶給乙○○，而另分配數百萬元之存款給李政信等語，且有以李政信名義存款之蘆竹鄉農會存本取息儲蓄存款存單5紙附於該偵查卷可參（見本院卷第150-155頁），被上訴人乙○○上開所辯自堪採信。是證人游阿坤等三人上開證述，充其量亦僅係證明渠等當初均受上訴人妥託參與興建系爭房屋事宜，並領得承攬報酬。此究與上訴人是否為上開徵收補償費終局應受領權人之待證事實有間，尚難以此逕認上訴人即為系爭房屋之原始取得所有權人。
㈢上訴人主張系爭土地及其上舊建物，係其於73年3 月27日假
借李政信名義，經由原法院拍賣程序以106萬200元之價格拍定取得等情，固聲請傳喚證人謝鎮鴻、謝天送、謝金池、李政信，並提出名義為李政信之同意書影本、上訴人自55年間起即設籍於系爭房地之戶籍謄本等書證為證，惟：⒈按證人乃於他人間之訴訟，依法院之命，就其曾見聞之事實為陳述之第三人（最高法院76年度台上字第917號判決參照）， 而證人為待證事實之陳述，固不以當庭言詞陳述為限，而得當庭以其他可為法院理解之方法如手語、書寫等方式表達，但仍應以使法院可信證人所為之陳述，係於充分了解法院所詢意旨後所為之表達為前提，至證人於法庭外是否具備行為能力、或辨別事理之能力，要非所問。本件上訴人固聲請傳喚證人李政信到庭證述，惟證人李政信為一聾啞人士，且據上訴人訴訟代理人陳述其不具備以書寫、手語等其他溝通能力，而原法院於94年7月5日行言詞辯論程序時當庭訊問證人李政信年籍事項結果，證人李政信僅係搖頭不語，實無法確認證人李政信是否具備理解原法院所詢意旨，是以證人李政信顯然欠缺陳述能力，而無任本件待證事實之證人適格。⒉又證人謝鎮鴻、謝金池、謝天送分別為上訴人之子、上訴人之夫及上訴人夫之同胞兄弟，與上訴人間均有親屬關係，且證人謝金池，與被上訴人乙○○間前於87年間亦有刑事毀損案件之訟爭糾葛，並有上訴人提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官89年度偵字第36號起訴書影本乙紙可稽（見原審卷第27-28頁）， 衡諸一般經驗法則，渠等於原法院之證述不無附和、偏頗上訴人之虞，可否逕予採信已不無疑義。⒊本件上訴人於原審稱：「（問：妳先生有錢為何不去清償債務？）對方不肯跟我們談，執意要聲請執行。」等語（見原審卷第209頁），而證人謝鎮鴻於原審證稱 ：「．．．我父親因為這個執行案件總共欠了70幾萬元，我們投標金額是106萬200元，錢據我所知剛好清償債務與增值稅，原法院並未有發還剩餘的錢，債權人也沒有在向我父親追討。當時我父親還有很多支票債務，如果直接清償給該案的債務人，可能會有其他的債權人也會出來追討。．．．」等語 （見原審卷第133頁），二人就關於上訴人之夫謝金池當初為何未直接向該案執行債權人為清償一事，供述顯然不符；再者，不動產查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封，此為強制執行法第113條、第58條第1項所明定，債務人依上開法條辦理時，要無債權人置喙或拒絕同意之餘地，謝金池及上訴人既於上開執行拍賣程序進行前，即具備提出完全清償執行債權人執行債權現款之能力，竟不依上開法定程序辦理，反而借用李政信名義參與拍賣，非但有自陷該查封之不動產仍遭李政信以外之第三人應買取得之風險，且額外負擔該查封不動產因拍定移轉所生之稅捐支出，有違常情。⒋另關於上訴人主張73年借用李政信之名拍定取得系爭不動產之金錢來源，上訴人於原審稱：「當時我和我的小孩都有在上班，且我有去標會，另我先生也有拿一些錢回來。（問：73年參與拍賣時，除了標會，還有向別人借款？）有，向我先生的姐姐借款，借多少我忘了，不夠就跟他們借了幾次。」等語（見原審卷第209頁）；證人謝金池於原審卻證稱 ：「系爭房地確實是上訴人借李政信的名字去拍賣取得。拍賣的錢是我的兒女與上訴人工作賺的錢。另還有上訴人去標會取得的款項。」等語（見原審卷第208頁）， 上訴人與證人謝金池關於上開待證事實之陳述，顯然有所出入；至證人謝鎮鴻於原審證稱：「買房子的錢是我媽媽提供的，錢是標會和向別人借的。」等語（見原審卷第133頁），嗣改稱 ：「標會，我媽媽標的。另還有向我父親的姐姐借的。另有一部分，是父親從工地拿來的錢。．．．另外還有我們兄弟姊妹和我母親工作所得的錢。」等語（見原審卷第209頁）， 證人謝鎮鴻關於上開待證事實之陳述，先後供述亦不一致，是以證人謝鎮鴻、謝金池於原審之證述，顯有瑕疵，自無採信價值。⒌按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第356 條前段定有明文。上訴人所提出名義為李政信之同意書影本乙紙，其形式真正性業為被上訴人所否認，且該文書之名義人李政信於本件訴訟已無任證人之適格，亦如前述，則上訴人自應就上開文書之真正負擔提出其他證明之責，而上訴人就此雖復以證人謝金池、謝天送之證述為據，惟證人謝天送於原審證稱：「（原法院提示名義為李政信之同意書，並問：是否看過系爭同意書？簽署時你是否在場？）我有在場，我不識字，但他有說給我聽。（問：請證人陳述同意書內容？）這麼久我已經忘記了。（被上訴人乙○○請求訊問證人是否知道同意書是何人所寫？李政信當時有無在同意書上簽名？）當時簽同意書的情形我不清楚。當時李政信也不在場。」等語（見原審卷第132頁），而證人謝金池亦證稱 ：「在地政事務所辦完系爭房地登記之後才簽的，當時簽的時候，有上訴人、我、李政信在場。這是地政事務所的人員叫我們簽的，上訴人有跟李政信（說）簽這張同意書的意義。同意書確實是李政信自己簽的。（上訴人訴訟代理人請求訊問證人同意書上為何寫謝金池？）因為當時上訴人說他不識字，只是要個憑據，所以用我的名字也沒有關係。」等語（見原審卷第149-150頁）， 證人二人間就簽署系爭同意書時在場人士之供述，顯然相互矛盾，要難據為有利於上訴人認定。退步言之，縱就系爭同意書之形式真正性不予論究，惟依系爭同意書所載內容：「茲謝金池同意將所得標之標的物坐落於桃園縣○○鄉○○路○段○號土地連同房屋乙棟，並於73年4 月13日登記予李政信名下確實無誤。．．．立書人姓名李政信」等語（見原審卷第17頁），就系爭土地及其上舊建物有借名登記契約或信託契約關係者，亦為謝金池與李政信，要與上訴人無涉，而證人謝金池就此雖以因上訴人他不識字等語置辯，然依證人謝金池所述，系爭同意書既係由地政事務所人員代渠等擬定，其上並無要求上訴人或謝金池簽署之欄位，則上訴人識字與否，顯無礙於同意書之簽署完成，證人謝金池上開抗辯，亦難予採信。⒍上訴人另提出其自55年間起即設籍於系爭房地之戶籍謄本等書證為據，惟此充其量僅能證明上訴人自斯時起即居住於該地之證明，要與本件待證事實無涉。
㈣按就待證事實負擔舉證責任之當事人，若不能舉證證實自己
主張之事實為真實，則對造當事人就其抗辯之事實，縱令不能舉證，或其所舉證尚有疵瑕，亦不得以此逕認原待證事實即為真實；又侵權行為者，係以他人不法侵害自己之權利為要件，縱有不法侵害行為之存在，若當事人不能證明行為人所侵害者為屬自己之權利，仍應受駁回之裁判。本件被上訴人就原法院92年度票字第5169號裁定內所載之債權成立經過，固有相互矛盾之情，而堪疑為該債權係通謀虛偽成立，惟上訴人既未能證明其為系爭房地之權利人（即就系爭房地有所有權或移轉登記請求權存在），揆諸上開說明，在侵權行為之構成要件上即有欠缺，是以，上訴人主張其權利遭被上訴人侵害云云，自為無據。
八、綜上，上訴人依強制執行法第15條規定，先位聲明：請求原法院就系爭房地之上開所為強制執行程序應予撤銷；若原審認伊之上開請求為無理由，惟被上訴人間並無借貸62萬元之情事，該債權債務之成立虛偽不實，而共同侵害伊就系爭房地之所有權及移轉登記請求權，依民法第184條第1項前段、後段及第185條規定，並備位聲明 ：請求被上訴人應連帶給付上訴人473萬800元及加付法定遲延利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。