臺灣高等法院民事判決 94年度上字第921號上 訴 人 社團法人台灣萬佛會法 定 代理人 庚○○（法號釋迦宗聖）兼 被 上訴人共 同 李進成律師訴 訟 代理人 黃勝文律師上 1 人 陳怡珍律師複 代 理 人 乙○○上 訴 人 丁 ○
戊○○
己 ○丙○○甲○○前列 5人共同 陳恂如律師訴 訟 代理人 郭明松律師上列當事人間所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國94年8 月30日臺灣板橋地方法院93年度訴字第 904號第一審判決各自提起上訴，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
社團法人台灣萬佛會應將坐落台北縣土城市○○○段外媽祖田小段第0095號土地內如附圖Ａ所示之廊道面積 7平方公尺、Ｂ所示之走道面積22平方公尺、Ｃ所示之建物面積 166平方公尺、Ｄ所示之走道面積19平方公尺及Ｅ所示之階梯面積 1平方公尺拆除後，將該地號土地面積 407平方公尺交還丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○，並應給付丁○、戊○○、己○、甲○○新台幣20,754元及自民國93年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國93年8月11日起至拆屋還地日止，每年給付候錢、戊○○、己○、丙○○及甲○○新臺幣8,791元。
丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○其餘上訴駁回。
社團法人台灣萬佛會之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括反訴部分）由社團法人台灣萬佛會負擔90%，其餘由丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○負擔。
本判決第2 項於丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○以新臺幣65萬元為社團法人台灣萬佛會供擔保後，得假執行；但社團法人台灣萬佛會如於假執行程序實施前，以新臺幣1,953,600元為丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）社團法人萬佛會（以下簡稱萬佛會）部分：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠先位聲明
⒈被上訴人戊○○應將其所有坐落台北縣土城市○○○
段外媽祖田小段第95地號所有權應有部分6分之1，被上訴人己○應有部分3分之1及被上訴人丙○○、杜伊婷應有部分各4分之1，移轉登記予上訴人萬佛會。
⒉萬佛會願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明
⒈被上訴人丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○應容忍上訴人就其所有台北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地之全部，辦理時效取得地上權。
⒉萬佛會願供擔保，請准宣告假執行。
Ｂ、答辯聲明：㈠反訴之上訴駁回。
㈡如受不利判決，萬佛會願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠先位聲明部分：
⒈被上訴人丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○（以下簡
稱丁○等 5人）分別於93年3月9日及同年月18日擅自登記坐落臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地（下稱系爭土地）之所有權繼承登記，惟系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，並由訴外人候鶯於48年出售予訴外人王溪水，王溪水則於73年10月1 日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予庚○○。庚○○於74年1 月15日前往板橋地政事務所辦理產權移轉手續，始發現因地政事務所人員之疏漏，誤將系爭土地登記為訴外人候朝木、候烏塗及候石旺所有。庚○○於92年間要求上開3 人之繼承人即即丁○等5 人辦理過戶手續，其等均惡意置之不理，上訴人遂訴請候錢等5 人等應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人萬佛會。
⒉土地買賣契約書為真正：
⑴關於萬佛會與王溪水間之土地買賣契約書：
上開文書並非以電腦製作，而係以打字機打字而成，當時打字機使用已普遍；且「台灣萬佛會龍泉山寺」雖於90年間正式登記，惟上訴人對外使用此名義，行年已久，故對外以此名義訂約，尚無不合；證書上貼有年代久遠之古老印花，證書背面亦已泛黃，觀其外觀，實可想見其年代業已久遠；當事人訂定此契約書時，亦有當時祖田村村長王江全為見證人，在其上用印為憑，原法院亦已傳喚王江全到庭為證，不容被上訴人任意指摘其非真正。上訴人既已提出耕作權及地上物買賣契約證書之原本，並經法院及被上訴人當庭勘驗，即應推定上開文書為真正，被上訴人既未提出任何反證推翻，應認定上開文書為真正。
⑵侯鶯與王溪水所訂定之地上權利讓渡字係屬真正：
上開契約書乃候鶯與王溪水於48年間所訂定，至今年代過於久遠，實有高度佚失之風險；上訴人與王溪水間於73年間訂定耕作權及地上物買賣契約時，王溪水僅提供上開地上權利讓渡字之影本供上訴人留存，上訴人從未擁有該契約之原本，自無從提供原本到院；且因上開契約書係由侯鶯與王溪水訂定而成，上訴人既非此契約之當事人，即無從提出上開契約書之原本；上開契約書係以毛筆書寫而成，用字遣詞尚屬簡潔古典，均可想見其年代久遠，被上訴人空言否認其文書之真正，不足採信。
⑶侯鶯與王溪水所訂定之地上權利讓渡字係屬有效：
48年間系爭土地係由侯鶯及侯石旺共有，應有部分各 2分之 1（侯烏塗業已死亡），從48年至今，系爭土地之使用，由侯鶯讓與王溪水、王溪水再讓與上訴人，而侯石旺自始至終從未使用收益過系爭土地，事實上已容忍侯鶯使用、收益，未予干涉，歷有年所，依實務見解，共有人侯石旺多年從未反對，可認有默示之分管契約存在，該分管契約應為原共有人之繼承人所繼受。被上訴人丁○等5 人為侯鶯及侯石旺之繼承人，應受上開分管契約之拘束，侯鶯所為之管理行為，係屬有效，何況債權契約本不以有權處分為必要，是被上訴人抗辯讓渡契約書無效云云，洵屬無據。
⑷91年間上訴人之法定代理人陳欣儀及何秋霞、何美雪、
王江全等人，與丁○、戊○○等人商談，約定被上訴人願將系爭土地無條件辦理所有權移轉登記為上訴人所有，丁○當時之應有部分為1/2，加上戊○○之1/6，應有部分已過半數，依土地法第34條之 1規定，兩造間移轉登記之協議對上訴人全體共有人發生效力，請傳訊陳欣儀、何秋霞、何美雪等人到庭作證。
㈡備位聲明部分：
⒈萬佛會符合時效取得地上權之要件：
⑴萬佛會於90年 8月26日登記成立為社團法人，設立地址
即系爭土地之臺北縣土城市○○路○○○○號，庚○○自73年10月 1日向王溪水等人購買耕作權與地上物地上權後，即於其上興建道場迄今，其基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，庚○○於91年4月1日同意捐贈所有耕作權及地上物予萬佛會，萬佛會自當時起即為系爭土地之占有人，連同前手以行使地上權之意思而占有系爭土地之時間已逾20年。
⑵丁○等 5人於93年間登記為系爭土地之所有人，然自日
據時期起，其等被繼承人與媽祖田段土地之大地主新莊市慈佑宮間屢生訴訟。原法院80年簡字第 6號判決所爭執土地，實係同段94之 3地號土地，雖與系爭土地比鄰相接，且均由萬佛會占有使用中，惟萬佛會前手庚○○對 2筆土地乃基於不同事實占有使用，則萬佛會於上開訴訟主張基於行使永佃權之意思而占有，與本件係屬不同訴訟標的，無足以影響萬佛會於本件主張之真實性。
㈢反訴部分：
⒈丁○等五人並未明確知悉系爭土地之使用狀況，亦未了解
原始土地買賣狀況分為口頭約定或書面畫押，均屬耕作權與土地所有權合併讓與之成俗約定。萬佛會所屬龍泉山寺使用系爭土地已超過45年之久，系爭土地上建物早於62年間已為建管實施前之合法建物，丁○等5人訴請萬佛會拆屋還地，並無理由。
⒉丁○等 5人雖登記為系爭土地之所有權人，然其對於系爭
土地怠忽行使權利已逾近50年，此由其自36年登記為所有權人，竟至93年間方始辦理繼承登記，即可證明。丁○等
5 人基於長久睡眠之事實，已喪失受法律上保障之意義，且萬佛會已於本訴主張時效取得地上權，以及應容忍萬佛會為時效取得地上權之登記。縱將時效取得地上權乙節，先予擱置，然反訴被上訴人確已於73年間受讓系爭土地之耕作權，反訴被上訴人並非無權占有，反訴上訴人主張民法第767條之所有物返還請求權，並無理由。
乙、被上訴人（即上訴人）丁○、戊○○、己○、丙○○、甲○○等5人部分：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠先位聲明⒈原判決關於反訴部分廢棄。
⒉被上訴人萬佛會、庚○○應將坐落台北縣土城市○○
○段外媽祖田小段第0095號土地內如附圖Ａ所示之廊道面積 7平方公尺、Ｂ所示之走道面積22平方公尺、Ｃ所示之建物面積 166平方公尺、Ｄ所示之走道面積19平方公尺及Ｅ所示之階梯面積 1平方公尺拆除後，將該號土地面積 407平方公尺交還上訴人，並應連帶給付上訴人新台幣（下同）781,440元及自93年8月11日起至清償時止，按年息5%計算之利息，並自93年 8月11日起至拆屋還地日止，按每年 156,288元連帶計付損害金。
⒊上訴人願供擔保請宣告假執行。
㈡備位聲明⒈原判決關於反訴部分廢棄。
⒉庚○○應將坐落台北縣土城市○○○段外媽祖田小段
第0095號土地內如附圖Ａ所示之廊道面積 7平方公尺、Ｂ所示之走道面積22平方公尺、Ｃ所示之建物面積166平方公尺、Ｄ所示之走道面積 19平方公尺及Ｅ所示之階梯面積1平方公尺拆除後，將該號土地面積407平方公尺交還上訴人，並應給付上訴人 781,440元及自93年 8月11日起至清償時止，按年息5%計算之利息，並應自93年8月11日起至拆屋還地日止，按每年156
,288 元計付損害金。及萬佛會應自上開房屋及土地遷出。
Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地原為候朝
木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由戊○○繼承應有部分6分之1、己○繼承應有部分3分之1，其餘部分則贈與丙○○、甲○○每人各應有部分4分之1。候朝木於47年 3月13日死亡，其應有部分3分之1雖應由養女候鶯繼承，但萬佛會主張候鶯於48年將系爭土地之耕作權及地上物出售王溪水時，所有人仍是候烏塗、候石旺及候鶯 3人，應有部分各3分之1，候鶯縱有出售系爭土地之耕作權及地上物予王溪水，因未經其他共有人候烏塗、候石旺同意，仍屬無效。候鶯既無權轉讓土地使用權，則其後手之轉讓及贈與均對丁○等 5人不生任何拘束力，萬佛會自無權請求丁○等 5人移轉土地所有權。
㈡萬佛會依地上權利讓渡字及耕作權及地上物買賣契約證書等
證據，主張王溪水向候鶯購買系爭土地地上權，以及庚○○自王溪水、林卻、林信雄受讓系爭土地地上權及地上房屋，丁○等 5人否認萬佛會所提上開文書之真正。證人王江全於原法院證稱上開契約簽訂時，其並未在場，僅因龍泉山寺要建屋需要證明，遂請其蓋章，是王江全所知均屬傳聞，其證詞不足採。再者，萬佛會主張其所受讓權利為地上權及地上房屋，並非系爭土地所有權，自無權請求丁○等 5人移轉土地所有權。丁○等 5人亦否認萬佛會所謂在91年間達成無條件移轉系爭土地所有權之協議，丁○等 5人請求傳訊證人，係不必要。
㈢萬佛會並非以行使地上權之意思占有土地，並無因時效取得登記地上權之條件：
萬佛會主張庚○○向王溪水等3人購買本件建物敷地之地上權利，依其提出耕作權及地上權買賣契約證書記載「日後若有產權糾紛，甲方應出面解決，並協助乙方取得所有權」等語，足證庚○○自始即以取得土地所有權之意思而購買及占用系爭土地，則其已無因時效取得地上權之餘地。況庚○○購買原有建物地上權利後，即向板橋地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，並指責該地政事務所人員誤將系爭土地所有權登記為候朝木、候烏塗、候石旺所有，其亦要求候鶯及丁○協同辦理過戶手續而被拒，益見庚○○非以行使地上權之意思占有系爭土地。縱庚○○購買當初有以地上權之意思占有，惟其向地政機關申請辦理所有權移轉登記時，即變更為不以取得地上權之意思占有，自無時效取得地上權之條件。況萬佛會於91年4月1日接受庚○○之捐贈，依其所提捐贈同意書亦屬捐贈土地耕作權及地上建物而非地上權，其受贈後隨即要求戊○○與己○辦理所有權移轉登記，甚而其依保全程序聲請假處分時，仍謂因債務人未依約履行所有權移轉登記而聲請假處分，則萬佛會及庚○○均以所有權之意思占有，自無依時效取得地上權之依據。況龍泉山寺坐落於訴外人慈祐宮所有內媽祖小段第121-1、123-3、49-2、49-3、49-4、55-4、191-1、190-2及外媽祖田小段94-3、85-4、104-1、104-2暨本件95地號土地，庚○○於另案曾表示系爭土地所有權屬於候朝木，其僅擔任寺廟管理人而已。換言之，庚○○並非系爭土地占有人，充其量僅為占有輔助人，自無因占有時效取得地上權登記請求權之條件。而依庚○○之主張，王溪水從未占有過系爭土地，故萬佛會計算時效取得系爭土地之方法亦不正確。
㈣庚○○於74年間將系爭土地上原有農舍拆除而興建龍泉山寺
，嗣又成立萬佛會，並將龍泉山寺轉讓捐贈予萬佛會，且繼續占用系爭土地。是系爭土地上之房屋既由原始建築人即庚○○贈與萬佛會，丁○等5人依民法第767條規定請求萬佛會拆屋還地。萬佛會無權占有系爭土地，丁○等 5人自得請求返還占用土地之利益及負損害賠償責任。系爭土地公告地價每平方公尺為 4,800元 (本院按：依土地登記簿謄本所載係公告現值），萬佛會占用土地面積 407平方公尺，依土地法第110條第1項規定，按土地公告地價年息百分之 8計算之損害金為156,288元，則萬佛會應與庚○○連帶給付丁○等5人自提起本件反訴時起回溯5年之損害金共計781,440元，以及自反訴訴狀送達之翌日起至拆屋還地時止，按年計付156,288元。
丙、被上訴人庚○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：援引萬佛會之陳述。理 由
一、程序部分：㈠上訴人社團法人台灣萬佛會之法定代理人原為陳欣儀，嗣於
93年10月 9日變更為庚○○，有全國性及區級人民團體負責人當選證明書影本一份附卷可稽（本院卷第24頁），其聲明承受訴訟，尚無不合。
㈡按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第
259 條固有明文。但被告提起反訴，僅得對於原告為之，不得對於原告之法定代理人提起反訴（最高法院21年上字第950號判例參照），且庚○○亦非就訴訟標的必須合一確定之人。本件第一審本訴之原告為社團法人台灣萬佛會，乃第一審被告丁○等5人提起反訴時，竟將非本訴原告而係本訴原告法定代理人之庚○○列為反訴被告，於法本屬無據，應予駁回。第一審法院本應以起訴不合法裁定駁回丁○等5人此部分之起訴，惟原法院經實體審理後以判決駁回丁○等5人對庚○○之起訴，爰由本院以判決駁回丁○等5人對庚○○之上訴，則丁○等5人備位聲明對庚○○部分即無庸審酌。
㈢萬佛會之法定代理人自93年10月 9日起已變更為庚○○，未
據萬佛會向原法院陳報，原法院94年8 月30日所為之判決仍列陳欣儀為法定代理人，惟庚○○於聲明承受訴訟時已承認陳欣儀在原法院所為之訴訟行為，合於法律規定。
二、實體部分：㈠萬佛會起訴主張：
丁○等 5人分別於93年3月9日及同年月18日擅自就系爭土地為所有權繼承登記，惟系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，並由訴外人候鶯於48年出售予訴外人王溪水，王溪水則於73年10月 1日將系爭土地建物及敷地等使用權利讓售予庚○○，庚○○於74年 1月15日前往板橋地政事務所辦理產權移轉手續，始發現因地政事務所人員之疏漏，誤將系爭土地登記為訴外人候朝木、候烏塗及候石旺所有，庚○○於92年要求上開3人之繼承人即丁○等5人辦理過戶手續，惟其等均置之不理，萬佛會乃訴請丁○等5 人應將系爭土地所有權移轉登記予萬佛會。萬佛會於90年8 月26日登記成立為社團法人，設立地址即系爭土地之臺北縣土城市○○路○○○○號，而庚○○自73年10月1 日向王溪水等人購買耕作權與地上物地上權後，即於其上興建道場迄今，則其基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，故丁○等5 人應容忍萬佛會就系爭土地之全部，辦理時效取得地上權等語。
㈡丁○等5人則以：
系爭土地原為丁○等5 人先祖候朝木、候烏塗及候石旺所共有，嗣因繼承由戊○○繼承應有部分6分之1、己○繼承應有部分3分之1，其餘部分則贈與丙○○、甲○○每人各應有部分4分之1。訴外人候鶯無權轉讓土地使用權，則其後手之轉讓及贈與均對丁○等 5人不生任何拘束力，萬佛會無權請求丁○等5 人等移轉土地所有權。萬佛會主張庚○○向王溪水等3 人購買本件建物敷地之地上權利，依其提出耕作權及地上權買賣契約證書記載「日後若有產權糾紛，甲方應出面解決，並協助乙方取得所有權」等語，足證庚○○自始即以取得土地所有權之意思而購買及占用系爭土地，則其已無因時效取得地上權之餘地，況庚○○於另案中主張其對系爭土地具有永佃權及租賃權，其修建原有農舍於耕作之餘宏揚佛法，亦無逾越永佃權之範圍等語，足認庚○○占有系爭土地及地上農舍均係本於永佃權及租賃權，更無時效取得地上權可言，且庚○○並非系爭土地占有人，且充其量僅為占有輔助人，自無因占有時效取得地上權登記請求權之條件等語，資為抗辯。
㈢兩造不爭執之事實：
萬佛會主張丁○等 5人分別於93年3月9日及同年月18日就系爭土地以繼承為由辦理所有權登記之事實，業據其提出土地登記謄本為證。萬佛會另主張在系爭土地上，萬佛會使用如附圖Ａ所示之廊道面積 7平方公尺、Ｂ所示之走道面積22平方公尺、Ｃ所示之建物面積 166平方公尺、Ｄ所示之走道面積19平方公尺及Ｅ所示之階梯面積 1平方公尺等事實，為兩造所不爭執，且經原法院至現場履勘，有勘驗筆錄為證，並囑託臺北縣板橋地政事務所派員測量，製有複丈成果圖在卷可佐，均堪信屬實。
㈣兩造爭點之論述：
萬佛會主張系爭土地本無所有權，僅係耕作權及地上物權，，但為丁○等5 人所否認。故兩造爭執點厥為：系爭土地之所有權人究係何人？萬佛會占有系爭土地是否有正當權源？⒈系爭土地為丁○等5人所有：
⑴按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條
定有明文。系爭之臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段第95地號土地，於36年7月1日即登記為候朝木、候烏塗及候石旺 3人共有，有土地登記簿謄本及日據時期之手抄本在卷可稽（原審卷第19、 145頁），堪信為真實。
萬佛會空言主張系爭土地無所有權云云，與公文書之登載不符，自無可取。
⑵萬佛會主張訴外人候鶯於48年間將系爭土地出售予王溪
水，而王溪水、王信雄及林却3人於73年10月1日再將系爭土地出售予庚○○，並提出地上權利讓渡字及耕作權及地上買賣契約書為證（原審卷第10、14頁）。但查，萬佛會僅提出地上權利讓渡字影本，並未提出正本，已難信該地上權利讓渡字影本為真正。而該地上權利讓渡字影本中，候鶯及見證人侯福來、高阿順之印章均與姓名不符，是否由本人簽署亦非無疑。最重要者，系爭土地原共有人候朝木於47年3月13日死亡（原審卷第222頁），其應有部分3分之1雖應由養女候鶯繼承，候鶯縱有出售系爭土地之耕作權及地上物予王溪水，因未經其他共有人候烏塗、候石旺同意，依民法第819條第2項規定，該處分行為對其他共有人不生效力。則嗣後買受人王溪水再出售耕作權、地上權，對於其他共有人亦不生效。次查，依地上權利讓渡字影本記載，讓渡人為候鶯，受讓人為王溪水1 人；而耕作權及地上買賣契約書卻記載出賣人為王溪水、王信雄及林却3人，且該3人係向候朝木、候烏塗、候石旺、候鶯等人購買，二者矛盾。萬佛會提出之耕作權及地上買賣契約書訂定時間為73年10月1 日，該份契約書係以打字方式簽訂，當時電腦僅科學研究及學術單位使用，尚未普及，該契約之形式之真實已屬可疑。雖萬佛會主張該契約書係以中文打字機繕打而成者，但中英文打字機並無可能將字體區分為各種大小，所有字體應均為同一號字，而上揭契約證書中，至少使用3 種不同大小之字體，此種功能應非中文打字機所能達成，丁○等5 人否認耕作權及地上買賣契約書為真正，萬佛會復未能舉證以實其說，自難信屬實在。證人王江全於原法院證述簽訂契約時其並不在場，係傳聞自王溪水（原審卷第244 頁），則契約書之內容，證人王江全自無法證明係真正。是則萬佛會既無法證明候鶯有權出售系爭土地，亦無法證明耕作權及地上買賣契約書為真正，萬佛會執庚○○與王溪水、王信雄及林却簽訂之耕作權及地上買賣契約證書主張就系爭土地有所有權或地上權，均不可採。
⑶萬佛會雖提出地價稅繳款書，證明自73年起係由庚○○
繳納系爭土地之地價稅。然，依萬佛會提出之地價稅繳款書所載，納稅義務人為候朝木，庚○○僅係管理人（原審卷第15-18頁），此與土地法第172條規定「地價稅向所有權人徵收之」之規定相符，稅捐機關課稅之對象係所有權人候朝木，庚○○縱然曾經繳納，亦係基於使用人之身分繳納，自不因庚○○繳納地價稅即得主張對系爭土地有所有權。甚者，萬佛會主張庚○○在73年已與王溪水等3人簽訂契約，購買系爭土地之所有權或地上權，而79年之地價稅繳款書課稅對象仍為候石旺、管理人為王溪水（原審卷第135頁），並非庚○○，益證73年之耕作權及地上買賣契約證書其真實性可疑。
⑷萬佛會另主張91年間上訴人之法定代理人陳欣儀及何秋
霞、何美雪、王江全等人，與丁○、戊○○等人商談，約定丁○等人願將系爭土地無條件辦理所有權移轉登記為萬佛會乙節，為丁○等 5人所否認，萬佛會未舉證以實其說，已無可採。何況，兩造如已達成協議，何以未訂定書面契約以昭慎重，萬佛會此部分主張違反常情，其請求訊問之證人均為萬佛會之成員，自無傳訊之必要。又，丁○等5 人遲未辦理繼承登記或因未繳清遺產稅等原因，萬佛會執此主張丁○等5 人喪失法律之保障，自無理由。
⒉萬佛會係無權占有系爭土地：
⑴按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此有最高法院64年台上字第2552號判例可資參照。庚○○主張在73年購買耕作權後，即在系爭土地上興建屋宇作為弘揚佛法之道場迄今（原審卷第 289頁），系爭土地一直由庚○○及萬佛會在使用（原審卷第 165頁）。庚○○起訴時主張於74年1 月15日前往板橋地政事務所欲辦理產權移轉手續（原審卷第4 頁），迄本院言詞辯論終結前，仍主張萬佛會已取得系爭土地所有權，先位聲明請求丁○等5 人將系爭土地移轉登記予萬佛會，足見，無論庚○○或萬佛會，均係以土地所有權人之地位占有系爭土地無疑。按土地除所有權外之任何權利，均係由土地所有權分離出之次權利，若為土地所有權者，除法令或契約另有約者外，即應享有其他次權利，此為不動產物權之基本特性。故若主張自己對土地擁有所有權，則其就該土地之使用收益，均係本於土地所有權而來，而無另行主張其係基於地上權、耕作權、租賃權等等權利而為使用收益之餘地。故萬佛會或庚○○，既自稱自73年起即為系爭土地真正權利人，即無以行使地上權占有系爭土地之可能。
⑵按地上權之時效取得，依民法第772條準用769條，主張
因時效取得地上權，需和平繼續占有他人之不動產。萬佛會雖主張其已和平占有系爭土地逾20年，但為丁○等
5 人所否認，並稱兩造就系爭土地之歸屬多所爭執。且萬佛會之前手庚○○主張於73年10月1 日取得系爭土地，拆除原地上建物興建龍泉山寺，但萬佛會並未證明庚○○之前手王溪水係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，故就萬佛會及其前手庚○○占有系爭土地之時點以觀，萬佛會及其前手至早占有使用系爭土地之起始點為73年10月1日，而本件原審起訴之時間為93年4月16日，萬佛會並未占有系爭土地已20年，縱萬佛會及其前手庚○○係以行使地上權之意思占有系爭土地，亦未達到得請求登記為地上權之時間。
⑶萬佛會未能證明就系爭土地已取得所有權，自無權請求
丁○等 5人為所有權之移轉登記，其先位聲明為無理由。而萬佛會亦非基於行使地上權之意思和平占有系爭土地20年，亦無時效取得地上權可言，萬佛會之備位聲明，亦無理由，均應予駁回。又萬佛會既係無權占有系爭土地，丁○等5人本於民法第767條規定，請求占有人拆屋還地，洵屬正當。萬佛會主張系爭土地上之建物係庚○○所興建，其為未辦保存登記之建築物，庚○○於91年4月1日將如附圖所示之建築物捐贈予萬佛會，有捐贈同意書附於原審卷第94頁可考，萬佛會受捐贈而占有建物，已取得事實上之處分權，從而，丁○等 5人請求萬佛會拆屋還地，洵屬正當，應予准許。
⑷系爭土地係丁○等 5人所有，遭萬佛會無權占有，丁○
等 5人主張受有相當於租金之損害，請求賠償，依法有據。惟，萬佛會係於91年4月1日受庚○○贈與而占有系爭土地，故萬佛會僅就其占有之時間內負損害賠償責任，丁○等 5人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
按土地法第97條第 1項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第 148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明（最高法院81年度台上字第1766號裁判參照）。系爭土地之申報地價為每平方公尺360元（本院按：丁○等 5人所主張之4,800元係公告現值，見原審卷第7頁之土地登記簿謄本），依土地法第 105條準用同法第97條規定，爰審酌系爭土地坐落之位置、工商繁榮之程度、萬佛會利用系爭土地供人置放骨灰罈收有功德金等一切情狀，認丁○等5人請求相當於租金之損害以申報地價年息百分之6為當。系爭土地面積為 407平方公尺，每平方公尺之申報地價為360元，自萬佛會占有系爭土地至丁○等5人反訴起訴狀繕本送達之日（即93年8 月10日原法院開庭時當庭收受反訴起訴狀繕本，原審卷第108頁反面）止，共計2年4月又10日，依土地申報地價年息 6%計算，一年之損害為8,791元（元以下四捨五入，計算式；360×407×6%＝8,791/年，8,791÷12=733/月，733÷30=24/日），則2年4月又10日之損害賠償額為20,754元（計算式為：
8,791×2+733×4+24×10= 20,754）。庚○○將建物贈與予萬佛會後，萬佛會已取得事實上之處分權亦為事實上之占有人，丁○等5 人請求庚○○與萬佛會負連帶賠償責任，係無理由，則對庚○○之請求，及對萬佛會超過20,754元及法定遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。丁○等5 人另請求萬佛會自93年8月1日起至拆屋還地日止，每年按156,288 計算之損害金，於20,754元範圍內為有理由，超過部分為無理由，亦應駁回。丁○等
5 人請求萬佛會拆屋還地為有理由，其備位聲明請求萬佛會遷出系爭建物，即無審酌之必要。
㈤綜上所述，萬佛會之上訴為無理由，應予駁回。丁○等
5 人之上訴，為一部分有理由，一部分無理由。兩造分別就丁○等5 人提起之反訴部分，陳明願供擔保請求假執行及免予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人丁○等5 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合，丁○等 5人上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第 2項所示，至於兩造其餘上訴部分，為無理由，原審為兩造該部分敗訴之判決，於法並無不合，兩造分別上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈥兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院
審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
三、據上論結，本件丁○等 5人上訴為一部有理由，一部無理由，萬佛會之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。