臺灣高等法院民事判決 94年度上字第930號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
乙○○被上訴人 湯春梅即一億工程行訴訟代理人 陳淑芬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年10月5日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1433號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第55條定有明文。本件被上訴人行使代位權，以上訴人及原審共同被告富亙加營造股份有限公司（下稱富亙加公司）為共同被告，請求上訴人給付富亙加公司新台幣 (下同)164 萬8,411元本息，由被上訴人代位受領，核其訴訟標的對於上訴人及富亙加公司之各人，非必須合一確定，屬普通共同訴訟。故就原審所為上訴人及富亙加公司敗訴之判決，僅上訴人提起上訴，依前揭規定，上訴人之上訴效力尚不及於富亙加公司（最高法院80年度台上字第1731號、85年度台上字第1731號判決參照），不將富亙加公司併列為上訴人。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）88年2月10日對外招標「中二高C341標排水工程 (四)」（下稱系爭工程），由原審共同被告富亙加公司得標，嗣富亙加公司再以系爭工程與伊訂立工程委託管理合約（下稱系爭管理合約)，並向伊借款140萬元交予上訴人作為履約保證金。伊已依系爭管理合約履行完畢，惟富亙加公司尚欠伊164萬8,411萬元 (含契約款24萬8,411元及上開借款140萬元)迄未清償。查系爭工程早已完工，並經驗收完畢，經結算結果，上訴人尚欠富亙加公司工程款48萬2,403元（含未領計價工程款35萬6,232元及保留款12萬6,171元）及履約保證金140萬元，合計188萬2,403元迄未給付，經伊多次催告，富亙加公司仍怠於行使對上訴人之權利等情，爰依上訴人與富亙加公司間承攬關係及民法第242條之規定，求為命上訴人給付富亙加公司164萬8,411元，及自94年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由被上訴人代位受領之判決（被上訴人逾上開利息起算日之請求，業經原審為其敗訴判決確定；又原審共同被告富亙加公司並未對原判決聲明不服）。
上訴人則以：富亙加公司固於88年3月10日與伊簽訂採購合約（下稱系爭採購合約），承攬系爭工程，惟自開工後，其工程進度嚴重落後，履經催告未獲置理，已明顯違反系爭採購合約之約定，伊乃於89年4月6日依系爭採購合約一般條款第30條第3款之約定，以存證信函向富亙加公司表示終止系爭採購合約，嗣富亙加公司亦於同年5月12日簽立拋棄切結書（下稱系爭切結書），表明雙方已於89年4月25日，在伊所屬竹山施工所辦公室，就系爭工程之施工數量核算無誤，富亙加公司並拋棄其就系爭工程之所有權利（含履約保證金、未領計價工程款及保留款之權利），故富亙加公司對伊已無債權存在。又系爭工程原約定完工期限為90年3月15日，因富亙加公司施工進度嚴重落後，致系爭採購合約終止後，伊已另行發包予訴外人宮源營造工程股份有限公司（下稱宮源公司）繼續趕工施作，終於91年2月9日全部竣工，總計逾期完工332天，依系爭採購合約之約定，伊得對富亙加公司主張逾期罰款為2,675萬2,560元，經扣除富亙加公司於系爭採購合約終止時原可請求之款項193萬550元 (即履約保證金、未領計價工程款及保留款之總和，扣除超用材料款之餘額）後，富亙加公司尚欠伊逾期罰款2,482萬2,010元，是倘認富亙加公司簽立系爭切結書並無拋棄其就系爭工程之所有權利之意思，則經扣抵上開逾期罰款後，富亙加公司對伊亦已無債權存在。又縱認富亙加公司仍有權請求伊給付上開工程尾款及履約保證金，其請求權亦已罹於2年之消滅時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
四、經查上訴人與富亙加公司於88年3月10日簽訂系爭採購合約，由富亙加公司承攬系爭工程，富亙加公司並交付140萬元予上訴人作為履約保證金，另又以系爭工程與被上訴人簽訂系爭管理合約。嗣上訴人於89年4月6日以存證信函向富亙加公司表示終止系爭採購合約後，另與訴外人宮源公司訂立採購合約，由宮源公司繼續施作，於91年2月9日全部完工，並於93年5月26日完成驗收等情，有系爭採購合約書、採購合約一般條款、採購案件投標須知、採購案件計價及領款印鑑、履約保證金收據、系爭管理合約、存證信函、合約補充說明、採購合約開工報告單及採購合約保固切結書可稽（見原審卷第6、7、31至34、71至84、105至108頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實。
五、惟按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。若債務人對於第三人已無權利之存在，債權人自無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第175號、50年台上字第408號及65年台上字第381號判例參照）。本件被上訴人雖主張上訴人尚欠富亙加公司工程款及履約保證金，合計164萬8,411元未付云云，並提出系爭工程協力廠商未付款明細表為證（見原審卷第8頁）。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。且查：
㈠依系爭採購合約一般條款第30條第3款約定：「如乙方（即
富亙加公司）有下列違約行為，經甲方（即上訴人）催告限期改善而未於期限內照辦時…甲方得終止合約，並要求連帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦：a.乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者…」；又同條第4款約定：「…依本條規定解除或終止(合約)時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方應得工款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金」（見原審卷第77、78頁）。
㈡系爭工程於88年3月11日開工，約定完工期限為90年3月15日
，有系爭採購合約及合約補充說明可稽（見原審卷第31、105頁）。又上訴人抗辯富亙加公司自開工後，其工程進度嚴重落後，伊已先後於88年7月23日、同年11月26日、同年
12 月8日、同年月30日、89年1月11日、同年月15日、同年2月17日、同年3月4日及同年月28日催告富亙加公司限期改善，惟依系爭工程預定施工進度推算表所示，迄至89年4月7日止，富亙加公司之預定施工進度應為53%，然其實際施工進度僅為11.7%，亦據其提出通知函、預定施工進度推算表及工程結算計量表為證（見原審卷第36至43頁，本院卷第45、
77 至96頁），是上訴人抗辯富亙加公司就系爭工程之施工進度嚴重落後，顯無法於期限內完工，經多次催告限期改善並未改善，應屬可取。且上訴人另於89年4月6日致富亙加公司之存證信函亦已表明：「貴公司承建本所二高後續計畫南投路段第C341標竹山段路工工程『合約編號：83ACAI0200排水工程 (四)』開工迄今，人員出工及施工均極不正常，至今仍未按施工進度表進行，工程進度已嚴重落後，且又延誤土方施工，及影響整體工進，顯然已無法履行合約，本所謹依採購合約一般條款第30條第3款規定，終止本分包工程合約，並依同條第4款規定辦理…本工程開工迄今工程進度嚴重落後，自88年7月23日至89年3月28日，本所陸續發函共計9次，催促貴公司改善，但貴公司均未有任何之具體改善措施，已嚴重違反合約，顯可預見無法於工程期限內完成本工程，依一般條款第30條第3款規定終止合約，並依同條第4款規定辦理，不得異議」（見原審卷第32至34頁）；而富亙加公司於89年4月8日收受上開存證信函（見本院卷第98頁）後，隨即於同年5月12日簽訂系爭切結書內載明：「因中華工程股份有限公司於民國89年4月6日以存證信函與本公司解除合約，關於本工程之施工數量已於民國89年4月25日於中華工程公司中台工務所竹山施工所辦公室經雙方核對無誤，茲拋棄本分包工程『排水工程（四）合約編號：83ACAIO200），恐口無憑，特立此據」（見原審卷第35頁），益徵富亙加公司對於上訴人以其不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工，經多次催告限期改善而未於期限內照辦為由，依系爭採購合約一般條款第30條第3款所定事由終止系爭採購合約，並未表示異議。
㈢再依系爭採購合約補充說明第10條第6款約定：「本工程未
能於合約規定期限內完工，每逾一日按合約總價千分之三計罰，承商不得異議」（見原審卷第108頁），及上開系爭採購合約一般條款第30條第4款之約定，上訴人於終止系爭採購合約後，本得向富亙加公司請求給付逾期罰款及賠償損害；惟上訴人抗辯伊於終止系爭採購合約後，為避免日後發生爭議，乃要求富亙加公司簽立系爭切結書，拋棄其就系爭工程已施作部分之權利（包括未領計價工程款、保留款及履約保證金之權利），伊即同意不再對富亙加公司有所請求；而富亙加公司之法定代理人丙○○亦於本院言詞辯論期日到場陳明伊因無法繼續施工，而簽立系爭切結書，就已施作部分工程與上訴人進行結算，且對上訴人所為上開抗辯並未予以爭執（見本院卷第118頁），復經參諸被上訴人亦自認上訴人迄未向富亙加公司請求給付逾期罰款及工程遲延之損害賠償（見原審卷第114頁），是上訴人所為此部分之抗辯，亦屬可取。
㈣雖證人即富亙加公司之施工現場負責人許漢廷在原審到場證
稱：「（系爭）切結書是我簽的，這份切結書是指被告富亙加公司向被告中華工程股份有限公司承包工程…由原告一億工程行負責施作…因財務問題無法繼續施作，由被告中華工程公司賴先生協調，工程做到當時所做的進度為止，結算所做的數量以後，後面的工程就由被告中華工程公司自行發包，協商時，被告中華工程公司有提出數量表及結算書，以前所施作的數量算屬被告富亙加公司所施作的數量，錢會算給被告富亙加公司，押標金會退還給被告富亙加公司，後面未施作的部分與原告一億工程行、被告富亙加公司沒有關係，所以才會簽這份拋棄切結書來拋棄未施作的部分…拋棄切結書並不是拋棄被告富亙加公司可以請求已施工的金錢部分，而是拋棄被告富亙加公司尚未施工的部分」云云（見原審卷第98頁反面）。惟查系爭採購合約既經上訴人依約終止，富亙加公司就尚未施作部分工程，本即不能繼續施作，而無從再予拋棄；況倘上訴人就富亙加公司已施作部分工程，尚須依約於系爭工程全部完工後，再給付其未領計價工程款，並返還履約保證金，則上訴人既已於上開終止合約之存證信函載明將依系爭採購合約一般條款第30條第4款約定辦理，焉有於辦理結算時，另行要求富亙加公司簽立系爭切結書之理？足見證人許漢廷所為之上開證詞，顯與常情有違，尚難據為有利於被上訴人之認定。
㈤雖被上訴人云倘富亙加公司書立系爭切結書係為拋棄已施作
部分之權利，應無再與上訴人辦理結算之必要，顯見富亙加公司並無拋棄權利之意思。惟查上訴人於終止系爭採購合約後，為使系爭工程得以完工，乃就尚未施作部分工程另行發包予訴外人宮源公司繼續施作，有採購合約開工報告單及採購合約保固切結書可證（見原審卷第106、107頁），且為被上訴人所不爭執。則依常情，上訴人於終止系爭採購合約後，為確定富亙加公司之實際施工狀況，俾辦理另行發包手續，本即有與富亙加公司進行結算之必要；況上訴人既係以富亙加公司同意拋棄其就系爭工程已施作部分所得主張之權利（含未領計價工程款、保留款及履約保證金等權利）為條件，同意不追究富亙加公司之逾期責任，亦有必要經由結算以確定其所拋棄之權利範圍。是被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
㈥綜上所述，富亙加公司既已簽立系爭切結書，拋棄其就系爭
工程之未領計價工程款、保留款及履約保證金等權利，則富亙加公司對於上訴人即已無任何債權存在，縱認被上訴人對於富亙加公司有其所主張之164萬8,411元債權存在，依前揭說明，被上訴人亦無從代位富亙加公司對上訴人行使權利。
六、從而，被上訴人依據上訴人與富亙加公司間承攬關係及民法第242條之規定，請求上訴人給付富亙加公司164萬8,411元，及自94年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由伊代位受領部分，為無理由，不應准許。原審上開此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。