臺灣高等法院民事判決 94年度上字第975號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭介生律師
林政憲律師葉鞠萱律師劉怡秀律師吳 麒律師上 列1人複 代理人 陳哲明律師被 上訴人 甲○ 住台北市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓
丙○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○號2樓甲○興 住台北縣板橋市○○街○○巷○號1樓上 列3人訴訟代理人 莊勝榮律師
黃秀蘭律師上 列1人複 代理人 陳超凡律師上 列3人訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師
參 加 人 丁○○ 住台北市○○區○○路○○○號訴訟代理人 莊勝榮律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣士林地方法院87年度訴字第105號第一審判決提起上訴，本院於96年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第401條第1項定有明文。即確定判決既判力之主觀範圍，限於民事訴訟法第401條所規定之當事人、訴訟繫屬後為當事人之繼受人，為當事人或其繼受人占有請求標的物者或由他人實施訴訟之本人等，除此，確定判決對於第三人並無民事訴訟法第401條羈束力。上訴人抗辯本件相同之事實，業經原法院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號判決確認上訴人之管理權存在確定，應受既判力拘束，及上訴人以祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（下稱本祭祀公業）管理人身分承受本祭祀公業有關之訴訟，即本院79年抗更一字第8號、80年抗更字第2號、77年再字第63號、79年再更一字第3號、最高法院79年台上字第849號、80年台上字第2597號，此等裁判均就上訴人對本祭祀公業具有管理權人之身分為判斷，基於爭點效理論，應受其拘束云云。惟查：上訴人所指最高法院80年台上字第2597號、原法院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號訴訟事件，其對造之當事人分別係訴外人國立台灣大學、楊慶𪺂、楊仁甫、周禮川、周宮保，並未包含本件被上訴人，有上開判決影本存卷足參（見原審卷二第371至373頁、原審卷一第26至37頁），至於其餘裁判上訴人陳述係其他派下員所提確認管理權不存在之事件（見本院卷三第203至205頁、原審卷一第37頁），亦無證據足認本件被上訴人係其繼受人等既判力主觀範圍效力所及之人，上開確定判決對於被上訴人自無羈束力，更無爭點效理論適用之餘地。本件被上訴人起訴並無違反同一事件重複起訴之問題。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。民事訴訟法第262條第1項前段、第263條第1項前段、第2項分別定有明文。被上訴人甲○起訴後，於原審言詞辯論終結前之87年5月28日撤回起訴（見原審卷一第60頁），嗣於原審訴訟程序中，復於90年9月3日追加甲○為原告（見原審卷四第174頁），其並已繳納裁判費在案，上訴人雖不同意此原告之追加，然而，被上訴人甲○原撤回起訴係因兩造爭執其派下權之問題，於另案訴訟中，嗣因該事件已終結，確認被上訴人甲○派下權存在，兩造就此已無爭執，乃復為追加，且被上訴人甲○與其他共同被上訴人之主張均同一，並未提出其他證據方法，本院認此部分之追加，無礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款規定，其追加自屬合法。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項亦有明文。參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條第1項（舊法）所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。最高法院23年上字第3618號判例可資參照。本件參加人丁○○主張其為本祭祀公業之派下員，對於本訴有法律上利害關係等情，業據其提出上訴人所造報向台北市大安區公所申請備查之派下全員名冊（見原審卷二第174頁以下）、原法院87年度存字第103號提存通知書（見原審卷三第69頁）等為證。上訴人雖抗辯參加人已於84年12月22日與上訴人和解，並撤回當時所提起管理人資格不存在等之訴訟，依約雙方互不再為訴訟上之請求，參加人不得再行主張權利，其參加訴訟於法不合云云，並提出該和解書影本為證（見原審卷五第145至146頁）。惟參加人參加訴訟，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益，並非直接為自己請求何項裁判，揆諸前揭判例說明，並非既判力所及，是以輔助參加訴訟與起訴請求者不同，尚無所謂違反和解約定之情。再者，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，管理人管理權之存否，亦非派下員、管理人或其他利害關係人得自由約定或處分之法律關係，否則即喪失祭祀公業存在本質上之意義。而就上訴人本件管理權存在與否之爭議，顯影響祭祀公業本身及全體派下財產兼身分之利益，參加人為維護自身及其他派下權益，自具有法律上利害關係，其為輔助被上訴人，聲請參加訴訟，亦屬合法，應予准許。
四、另按和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第380條第1項固有明文。惟此所謂和解是指訴訟上和解而言。
上訴人復抗辯被上訴人甲○已和解不得再行起訴，其起訴不合法云云，並提出82年8月17日簽訂之契約書影本為憑（見原審卷五第143頁），惟該份契約書之當事人係訴外人蔡吉義與被上訴人甲○，並非上訴人，就契約本身被上訴人甲○與上訴人雙方間並無直接效力，況且，該契約書亦非訴訟上之和解或調解，對於被上訴人甲○起訴之合法性，自無影響。
五、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。在消極確認之訴，原告須因被告不當之主張，致其法律上之地位，有不安之危險，而其不安之危險有以確認判決除去之必要者，即得提起之。又當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之。本件被上訴人主張其為本祭祀公業派下員，上訴人未合法取得管理權竟以本祭祀公業管理人身分自居，業已影響本祭祀公業暨全體派下員之權益，就上訴人管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，而有損害本祭祀公業暨所有派下員全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益，被上訴人主張自屬可採。上訴人雖抗辯被上訴人甲○興、丙○○自認推選書為真正，並簽立切結書將派下權歸就上訴人，已喪失派下員資格，其當事人不適格；被上訴人於台北市大安區公所公告期間並無異議，應無確認利益，被上訴人提起本件訴訟未經派下員全體過半數同意云云。惟查：
㈠當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之
結果定之，業如前述。被上訴人主張其為本祭祀公業派下員，上訴人並非本祭祀公業合法之管理人等情，惟為上訴人所否認，依前揭說明，被上訴人即具備當事人適格。
㈡上訴人抗辯被上訴人甲○興、丙○○於80年5月1日簽立切結
書將權利歸就上訴人，已喪失派下員資格，欠缺當事人適格云云，並提出切結書為證（見原審卷五第76至77頁）。惟查：被上訴人及參加人為本祭祀公業之派下員，上訴人並不爭執。有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷一第339頁）。上訴人於本院言詞辯論期日亦陳述「切結書是制式的，派下員有參與者都有簽立，當時有8百多人都有簽」等語（見本院卷三第269頁背面）。再者；上訴人於84年7月向台北市大安區公所陳報之本祭祀公業派下全員名冊，亦將已簽立切結書之派下（含被上訴人）列入名冊內，有該名冊附卷可稽（見本院卷三第263至266頁）。可見上訴人亦承認簽立切結書之人（含被上訴人）具派下員資格，否則，上訴人又怎會將已簽立切結書之派下員列入本祭祀公業派下全員名冊內向主管機關陳報？復查：依切結書記載：「…二、本人授權管理人乙○○清理維護或處分本祭祀公業所有之財產，一切派下權利義務『歸就』於乙○○一人全權辦理，應付土地稅金及派下員權利金總額每人新台幣33萬元均由管理人乙○○負責付清。三、本件所有派下權除祭祀祖先外，所有本祭祀公業土地、財產之管理維護或處分均授權乙○○一人行使，絕無異議。四、管理人應迅速取回祭祀公業土地被徵收之提存款，俟領取後每一派下員之權利金追加發放新台幣20萬元。五、管理人乙○○應負責興建周氏祠堂，以奉祀祖先，綿延享祀人萬代香煙，降福子孫，…。六、派下員對於祭祀公業名下土地因前管理人擅自設定地上權，或低價出租於第三人，致使土地價值功能喪失，現今處理交涉倍加困難，為使新任管理人乙○○順利完成此重大工作，本人除實得前開派下權利金外，一切因維護產權所支出之行政或訴訟費用均由乙○○負責，本人對於盈虧不予過問。…」。依上開文句綜合觀察，派下員所簽立切結書上書寫「歸就」二字之真意與法律上「歸就」意義並非相同。上訴人執此抗辯被上訴人非本祭祀公業派下員，委無可取。
㈢上訴人抗辯被上訴人甲○興、丙○○於78年11月26日推選上
訴人為本祭祀公業管理人，並提出推選書、切結書為證（見原審卷一第40至41、236頁）。惟被上訴人於原審主張推選書逾期無效；上訴人迄今未興建祠堂，甚至將祠堂預定地盜賣殆盡，已撤銷切結書之意思表示，並爭執上訴人之管理人身分，有民事準備書續狀、民事辯論意旨狀附卷可稽（見原審卷一第69至70頁、原審卷三第205至222頁），顯對上訴人之管理權有爭執。被上訴人提起本訴自有確認利益。又祭祀公業向民政主管機關所為申報，經主管機關公告，派下員未為異議，民政主管機關核發祭祀公業派下全員名冊，僅為提供地政機關登記時之參考資料，無確定私權之私法上效果（內政部67年1月27日台內民字第772008號函，見原審卷三第222之1頁）。兩造間既就本祭祀公業乙○○之管理權有爭執，被上訴人因而提起本件訴訟，亦無所謂權利濫用或違反誠信之可言。
㈣按民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者，係
指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第828條第2項之適用，而被上訴人未得其他派下同意而提起本件確認管理權之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺。最高法院54年台上字第2035號判例可資參照。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟應經派下員全體過半數之同意云云，自屬無據。
㈤綜上，被上訴人提起本訴消極確認管理權不存在之訴，有確
認利益，亦無當事人不適格之情事。至書記官制作正本時間過久，亦僅涉及是否行政疏失問題，核與民事訴訟法第451條第一審之訴訟程序有重大之瑕疵之規定有異，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、
周榮文、三界公之派下員，上訴人未經合法程序由派下全體推選，竟自稱已被推選為管理人，向台北市大安區公所就上開祭祀公業繼承變動派下員名冊申請公告備查，足生損害於祭祀公業及派下。上訴人並就上開祭祀公業所有土地申辦管理人變更登記，更以管理人名義，領取部分徵收補償之提存款，而部分土地尚未經上訴人申請辦理管理人登記，亦隨時有遭變更登記，由其使用、收益、處分，進而損害祭祀公業派下全體私權之虞，致被上訴人法律上地位顯陷於不安之狀態，因此被上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三
界公均屬同一祭祀公業，上訴人向台北市大安區公所就上開所有名義之祭祀公業，皆以其任管理人申請備查，經台北市大安區公所發現其中「三界公」部分因欠缺管理人推選書，故不予備查，其餘部分則准予備查，惟上開名義之祭祀公業既均屬同一祭祀公業，且上訴人所為管理人備查之申請，係就前揭五個名義之祭祀公業為之，則「三界公」部分欠缺管理人推選書，顯然上訴人申請書應全部不能准許。
㈢被上訴人是否於78年11月26日簽署推選書，同意推選上訴人
為管理人猶有爭議，縱認推選書為真正，該推選書之效力亦僅存在於該次開會當日，逾期則無效力，且推選書係就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文所為，與本件聲明非同一。而上訴人提出由被上訴人丙○○、甲○興署名之切結書二張，與推選書被上訴人署名之字跡大相逕庭，印文模糊不清，是否偽造，猶待查證。縱認切結書為真正，上訴人迄今未依切結書之內容興建祠堂，甚至將祠堂預定地盜賣殆盡，被上訴人已撤銷其意思表示。
㈣依祭祀公業土地清理要點第16條規定：「祭祀公業管理人之
變動，應由新管理人檢具⑴派下全員證明書⑵規約（無者免）⑶選任之證明文件，向民政機關申請備查…。」。惟上訴人並未舉證其合法取得管理權之依據，自無管理權。
㈤78年11月26日派下員大會違法：⒈該次所謂派下員大會召開
之前，未曾依祭祀公業土地清理要點之規定，報請民政機關之許可，且該公業土地並未清理，派下名冊亦未公告，此由台北市大安區公所79年7月10日（79）北民安字第19133號函內容可明，足見該次派下員大會及推選均屬無效，該日之推選書亦屬無效，上訴人以無效之推選書在事隔多年後，向台北市大安區公所申請，而於85年1月20日經准予備查，亦不生備查效力。⒉且依台北市大安區公所78年9月1日函（即（78）北市安民字第26661號）稱：乙○○、周宮保所送推選書係在管理人未死亡前，乙○○受派下員約五百人，周宮保受派下員約60人各自推薦為申報人…，本案派下員名冊並未確定，各申報人申報不同之派下員人數云云，足稽78年9 月間本件祭祀公業之派下員人數究竟為多少，無法確定，上訴人或周官保亦不清楚，78年11月26日之派下員大會並未通知所有派下員開會，程序亦顯然重大違法。⒊84年7月21日上訴人造冊之派下員名冊共937人，並經台北市大安區公所公告，惟此無確定私權之效力，究竟派下員真正人數仍無從得知，上訴人所指通知人數顯然違法。
㈥至於上訴人所指78年11月26日之推選書縱為真正，亦僅當日
有效，之後非必即同意推選上訴人，自不得於多年後仍用以申請備查。且依內政部72年6月18日台內民字第162045號函釋意旨，個別簽署之書面推選，須經全體派下3分之2以上同意始為當選。而迄86年9月1日為止，據上訴人之書面函覆可知，敘明本祭祀公業派下員已增至936人，而78年11月26日召開大會當天，上訴人僅有491份推選書，未逾全體派下員3分之2，自難謂上訴人已當選為管理人。
㈦上訴人並非本祭祀公業之派下，其於84年間向大安區公所提
出之本祭祀公業繼承變動派下員名冊申請備查，所送繳之原始派下員名冊、系統表暨38年1月19日經台灣台北地方法院民庭證明書送達之昭和18年和字第1號和解調書影本，疑雲重重，蓋日據時代民事訴訟制度並無所謂和解調書，亦無編列為和字之和解調書，上訴人檢附之和解調書顯係偽造，其所據以編造之派下員名冊，應不足採。
㈧縱認上訴人於78年11月26日當選為本祭祀公業管理人，根據
其在84年7月21日向大安區公所提出之申請書所附之規約書第6條，上訴人亦因不具本公業派下員身分，根本不符該規約管理人資格，且其3年任期已於81年11月25日屆滿，自不得再以祭祀公業管理人自居，詎上訴人竟串通他案對造，以一造辯論判決取得之個案判決書，並向大安區公所申報其為本祭祀公業管理人，陸續盜賣土地，並向法院請求領取巨額提存金，自非合法。
㈨於原審聲明：確認上訴人就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文
公、周元榮公、周榮文、三界公之管理權不存在。原審就三界公部分為被上訴人敗訴判決，餘為被上訴人勝訴判決，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，於本院聲明：上訴駁回。
二、參加人為輔助被上訴人主張：㈠上訴人於78年11月26日召開派下大會前，未依祭祀公業土地
清理要點規定，辦理申報及公告徵求異議程序，派下員身分、人數未能確定之情況下私自召開派下大會，該次大會既未經合法程序召開，實際出席人數亦未達派下全員半數，自無選任管理人權限。上訴人於台灣台北地方法院83年度訴字第213號民事事件中亦自認派下名冊未經公告徵求異議，人數不確定，無從稽核公同共有人全體人數等情。又該次大會經核實際與會人數亦不足全體派下之半數（937/2=469），未出席之派下員亦未出具特別委任書委任出席派下代為選任管理人，該次大會無選任管理人之權限，此後亦未再召開派下大會選任管理人，上訴人未經合法選任為管理人無疑。
㈡上訴人提出之推選書864份（其稱826份，逐一校對應為864
份），日期均為78年11月26日當日，惟依其78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊可知，78年當時其知悉之派下員數僅492名，何來864份之推選書。且經比對，864份推選書中，僅433名派下員為78年時上訴人所知悉之派下員，則當時可能受通知出席之派下員至多僅有433員（可能含代簽、偽簽），其餘431名於當時尚未經追認為派下員，無可能於當時選任或出具推選書認上訴人為管理人。又本祭祀公業並無未能召開派下員大會選任管理人之情，自無以書面方式選任管理人餘地，且派下大會選任及書面選任管理人，係性質互斥無法並存之管理人推選程序，上訴人如主張其係合法之管理人，當負舉證之責等語。
三、上訴人則以：㈠三界公與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周
榮文並非同一祭祀公業，上訴人並不以三界公之管理人自居，亦不爭執對於三界公並無管理權，且台北市大安區公所並未准許上訴人為祭祀公業三界公管理人之備查，故此部分並無確認之法律上利益。又被上訴人及參加人已分別與上訴人簽訂契約書、切結書及和解書均承認上訴人管理權存在，有被上訴人自認真正之各該文書附卷為憑，足證法律關係並無不明確，被上訴人自應受契約書、切結書及和解書之拘束，其擅自提起本訴違背民法148條規定屬權利行使之濫用，且台北市大安區公所公告期間被上訴人並無異議，被上訴人復於80年5月11日立切結書承諾上訴人為唯一管理人，被上訴人起訴並無受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人依法被推選為本祭祀公業之合法管理人，已經台灣士
林地方法院81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號民事確定判決予以認定。此外，並參見台灣士林地方法院檢察署81年偵字第5432號不起訴處分書，另本院79年度抗一字第8號民事裁定、80年度抗更二字第2號民事裁定、最高法院80年度台上字第2597號民事裁定，及本院77年度再字第63號、79年度抗更字第1813號裁定、79年度再更一字第3號判決、最高法院79年度台上字第849號判決均認定上訴人為合法承受訴訟，上訴人為合法管理人無誤。
㈢上訴人係經78年11月26日派下員大會推選為管理人。且經上
訴人彙集派下員共計826人之推選書，向台北市大安區公所申請管理人備查，業經該所審核認可，並經台北市政府87年5月6日府訴字第8703369001號訴願決定書駁回訴願，足見本件管理人推選備查合法。而上訴人經派下推選後，台北市大安區公所依祭祀公業土地清理要點之規定公告徵求異議，公告期間並無人異議，按台灣省政府47年府民一字第100279號令，應認為有效，且被上訴人知悉大安區公所公告期間毫無異議，足證其明知推選正當，故無異議。
㈣又祭祀公業訂定規約、選舉、推選管理人，均以過半數派下
員之同意為之，內政部70年5月22日台內民字第22424號函甚詳。準此，不論依78年11月26日召開派下員大會推選為管理人，或依大安區公所85年1月20日函同意本祭祀公業派下員826人推選上訴人為管理人備查，完全符合前揭法令以派下2分之1選任管理人之規定。
㈤再查，祭祀公業周元榮公、榮文公於昭和18年在台北地院單
獨部成立和解，確定其派下員441員，有昭和18年和字第1號和解調書為證，迄昭和20年，甲○來等7人經由此441員派下員中之227員推選為管理人，甲○來等7人合法當選執行職務，迄陸續死亡，祭祀公業無人管理，而上訴人為召開派下會議，於78年11月17日起連續刊登認祖歸宗登記之啟事，並據和解調書所載441員審核登記，迄78年11月26日完成登記並出席會議者共492人，該492人乃為原441員派下中之231員派下之後代，已逾原441員派下之2分之1，與昭和20年之選任情形相同，因之上訴人經選任為合法管理人無疑。退萬步言，「管理人產生方法有三種方法，一、依公業內部規章之規定，二、由派下員大會選舉，以過半數當選者，三、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選。」，內政部71年5月29日71台內民字第81175函及83年12月24日台（83）台內民字第8308332號函釋甚明。參酌證人郭家駿於88年7月1日結證：「我們是根據推選書，有3分之2的同意，不管時間，只要人數夠，我們就公告…」等語，可證本件推選書已逾3分之2，上訴人亦屬合法選任之管理人。
㈥上訴人曾於78年9月1日檢具相關文件報請台北市大安區公所
公告並核發派下員名冊，惟台北市大安區公所以本件祭祀公業除上訴人外，另有被上訴人及周江生等共3人重複申報，因牽涉甚廣，關係當事人權益甚鉅，該所乃函請台北市政府民政局釋示，俟釋覆後即依規定審慎處理，有該所79年5月6日北市安民字第32953號函可稽，嗣該所又於80年1月24日函覆上訴人稱：本所函准台北市政府民政80年1月15日北市民三字第19174號函略以：「本案暨經貴所查明該公業三申請人，其中二人皆因確認該公業派下員之訴尚在法院審理中，同意貴所所擬具處理意見，俟法院訴訟判決確定再行依規定受理」等語，顯見上訴人並非故意不按祭祀公業土地清理要點之規定召開派下大會，且行政機關只做形式上審查，非一概逕依上開要點規定論斷是非。關於派下員人數，隨時可能因民政機關公告期間對公告異議或經法院訴訟而有增減，非一成不變，上訴人既已於召開派下員大會前之78年11月17日起連續在報紙刊登公告3天，籲請尚未申報之人儘速辦理歸宗登記，開會當天已申報之派下員達601人，非無客觀可據之派下員數可為計算之依據，而當日派下員大會係經491 人簽到並舉手選舉上訴人為管理人，及在推選書上簽章，選任自合法。又縱如被上訴人所述有資料可查之派下員已有831人（上訴人主張僅601人），上訴人當天既已取得491名派下員推選，已超過當時派下員2分之1，亦已合法。
㈦於原審聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人部分敗訴之判
決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：１原判決廢棄。２被上訴人第一審之訴駁回。
四、經查，㈠上訴人以其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三界公之管理人身分，於84年7月21日向台北市大安區公所申請准予核備，經台北市大安區公所以85年1月20日（85）北市安民字第2411號函就上訴人為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文管理人部分，准予核備在案（見原審卷一第115頁）。另三界公部分，台北市大安區公所以85年6月8日以（85）北市安民字第17417號函覆上訴人，因欠缺管理人推選書，不予備查（見原審士簡字卷第8頁）。㈡上訴人於台北市大安區公所就其為三界公管理人部分不予備查後，並未以其為祭祀公業三界公之管理人身分自居，亦未主張對三界公有管理權。㈢於78年11月26日以前，祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文並無祭祀公業內部規章存在。㈣於84年7月21日上訴人簽立切結書予台北市大安區公所主張祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三界公為同一祭祀公業（見原審卷一第269頁）。㈤祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文為同一祭祀公業。有關三界公部分於本件訴訟兩造沒有爭執等情，為兩造所不爭執，並有上述函件、切結書及台北市大安區公所88年5月26日北市安民字第8841686100號函附卷可稽（見原審卷二第28頁），堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人並未合法取得本祭祀公業管理權，上訴人則以前揭情詞置辯。則本件應審究者厥為上訴人是否合法取得本祭祀公業管理權？㈠按命令與憲法或法律牴觸者無效。憲法第172條定有明文。
次按法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。中央法規標準法第11條、第7條亦分別定明文。祭祀公業土地清理要點係主管機關依據職權所訂定之命令，在未經公告廢止前，依法有效。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又消極確認之訴，應由被告負立證責任，…如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。最高法院19年上字第385號判例、司法院院字第2269號解釋可資參照。本件被上訴人起訴請求確認上訴人就本祭祀公業之管理權不存在，係屬消極確認之訴，揆諸前述說明，應由上訴人就其取得管理權之事實負舉證之責任。
㈢上訴人雖主張其為本祭祀公業之合法管理人，除經原法院81
年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號判決認定外，並參見台灣士林地方法院檢察署81年度偵字第5432號不起訴處分書，本院77年度再字第63號、79年度抗更字第1813號、79年度抗更㈠字第8號、80年度抗更字第2號裁定、最高法院79年度台上字第849號、80年度台上字第2597號、本院79年度再更㈠字第3號判決，認定上訴人合法承受訴訟等情，惟查該等訴訟之當事人與本件被上訴人不同，業經上訴人陳述如前（見本院卷三第203至205頁、原審卷一第37頁），法律關係亦非相同，而本件兩造及與該等事件之當事人所提出之攻擊防禦方法亦有差異（本件尚涉及上訴人84年間申報推選書推選上訴人為管理人之效力），其他訴訟事件法院所為之判斷，於本件之認定自無拘束力，仍應由本院就兩造之攻擊防禦方法，為獨立之判斷。
㈣又按民法第56條第1項規定，總會之召集程序或決議方法違
反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。祭祀公業派下員大會之決議，自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地。上訴人抗辯被上訴人未於派下員大會表示異議，亦未於大會後3個月內請求撤銷，派下員大會決議非無效云云。惟查：祭祀公業並非法人，本無民法第56條第1項適用已如前述，自不得以此反推縱違反法令僅得撤銷而非決議無效，上訴人抗辯，殊無可採。
㈤現行法上，關於祭祀公業之相關法規，係以內政部公布之祭
祀公業土地清理要點為主要之規範。因祭祀公業多屬世代久遠，派下財產、派下成員等之清理、搜尋及組織均非容易，故有依循上開清理要點予以規範之必要。除此，祭祀公業之財產，性質上乃全體派下員公同共有，權利義務之行使則應以民法第828條規定為主要之依據。而祭祀公業派下大會，乃祭祀公業之最高意思機關，以派下全體組織之，各派下皆有權參與開會，提出議案與表決議案之權利。而關於祭祀公業土地清理程序，依上述要點，應先申報請求公告派下員名冊徵求異議後，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員名冊後，再以派下員名冊為據，依法選任管理人後依規定申報備查。又依內政部71年6月24日71台內民字第96250號規定在民國70年4月3日「祭祀公業土地清理要點」發布前已辦妥派下證明等手續，其內部亦無糾紛，全體同意繼續存立者，可准予免辦重行公告程序。有該函文附卷可稽（見本院卷一第102頁），反之，則應重行辦理公告程序。
依台北市大安區公所78年9月11日（78）北市安民字第26661函所載：「主旨：祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公派下員申報案，因有乙○○、周宮保等二人重複申報，究應如何處理發生疑義，因本案牽涉甚廣，又關係當事人權益甚鉅，…說明：一、依周宮保君78.9.4暨乙○○78.9.6申請書辦理。
二、…惟據乙○○君、周宮保君所述現管理人甲○來等皆已死亡，在管理人未死亡前乙○○君受派下員約五百人，周宮保君受派下員約六十人各自推舉為申報人…。」（見原審卷二第81至83頁）及上訴人前述上開訴訟可知，本祭祀公業內部已有糾紛，揆諸上揭說明，應重行辦理公告派下全員名冊程序。
㈥依內政部71年5月29日71台內民字第81175函之規定，祭祀公
業管理人之產生，固有下列三種方法：Ⅰ、依公業內部規章之規定，Ⅱ、由派下員大會選舉，以過半數當選者，Ⅲ、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下3分之2以上同意為當選。依上開規定，本祭祀公業應先申報請求公告派下員名冊徵求異議，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員全員名冊，再以派下員全員名冊為據，依法選任管理人後，依規定申報備查。如未經公告派下全員名冊等程序即選舉管理人，因無法確定派下員全員，如未通知合法派下員參與，將剝奪合法派下員之權利，其選舉管理人程序，自屬有重大瑕疵，難認其合法有效。
㈦祭祀公業向民政主管機關所為申報，經主管機關公告，派下
員未為異議，民政主管機關核發祭祀公業派下全員名冊，僅為提供地政機關登記時之參考資料，無確定私權之私法上效果（內政部67年1月27日台內民字第772008號函，見原審卷三第222之1頁）。是主管機關就當事人申報祭祀公業管理人給予同意備查，亦無確認私權之效力，當事人間如有爭執，亦應循民事訴訟程序解決。上訴人抗辯其向主管機關申請為本祭祀公業管理人，經台北市大安區公所同意備查，被上訴人不得再予爭執其為本祭祀公業合法管理人，自屬無據。
㈧上訴人主張其取得本祭祀公業管理權之依據，係參酌內政部
71年5月29日71台內民字第81175函規定之方法，先為78年11月26日召開之派下員大會選任，次為派下員之推選書推舉，茲論述如下：
１就78年11月26日派下員大會選任部分：
上訴人抗辯其取得管理權係經78年11月26日派下員大會選任等語，被上訴人則主張該次派下大會之派下員人數及通知程序等均有重大瑕疵等語置辯，經查：
①修正前祭祀公業土地清理要點第13點「祭祀公業應設置管理
人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關 (單位)之許可，得召開派下員大會。」，依前述要點規定，本件上訴人召集78年11月26日派下員大會前，並未先經申報公告派下員全員名冊之程序，且上訴人召集前述派下員大會前，亦未報經民政機關之許可等事實，業經台北市大安區公所79年7月10日（79）北市民安字第19133號函述甚詳（見原審卷三第276頁以下），並為上訴人所不爭執，顯然上訴人之召集權限及召集程序均有重大瑕疵。
②上訴人雖抗辯78年9月1日曾檢具相關文件報請台北市大安區
公所公告並核發派下員全員名冊，惟經該所回覆暫無法受理云云，然而，依上訴人自陳本件係因有包含上訴人與其他人共3人重複申報乃滋生爭議，該所乃以79年5月6日北市安民字第32953號函覆請台北市政府民政局釋示，則上訴人係在主管機關請示上級，尚未函覆無法辦理前，即已自行召集，自不得謂主管機關無法受理始自行召集。況且，依台北市大安區公所78年9月11日（78）北市安民字第26661號請示台北市政府民政局之函文（見原審卷二第81頁以下），並副知上訴人之點觀之，可知上訴人係在明知申報公告派下員名冊發生申請人重複及有爭議之情形下，仍率爾自行召集派下員大會，其召集程序之正當性尤屬可議。
③再者，關於召集通知參與78年11月26日派下大會之成員對象
之問題，該次大會召集前，並未先經申報公告派下員全員名冊之程序，已如前述，則所謂派下員大會應通知之對象成員自屬可疑。上訴人或主張依和解調書所記載之派下員441人通知，或主張以登報公告方式認祖歸宗之派下員共601人（見原審卷三第199至203頁89年12月6日言詞辯論筆錄、原審卷四第214至217頁91年3月21日言詞辯論筆錄），當日出席492人云云。惟查，依上訴人78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊（經原法院78年認字第3589號認證，見原審卷二第50頁以下）可知，當時其知悉之派下員數亦僅492名，衡情，在78年11月26日之時，亦無其所謂以登報方式認祖宗之派下共601人之可能，證人戊○○於本院證稱：「當天派下員先到報到處報到，負責人員會告知我其編號，我再核對我的名冊，…知道是寄發601封開會通知出去，…當初我們要寄發開會通知那份6百多人名冊…」等情（見本院卷三第83至84頁），渠等所述601人部分顯屬可疑，而不足採。至其以所謂昭和18年和解調書所載之441人為基礎者，姑不論和解調書是否真正，則以昭和18年（民國33年）迄78年間，已歷時40餘年，自無僅有441人之可能，以之為通知基礎者，更屬可議。再者，依前述台北市大安區公所78年9月1日（78）北市安民字第26661號說明第二項之所載「…惟據乙○○君、周宮保君所述…在管理人未死亡前乙○○受派下員約500人，周宮保受派下員約60人各自推選為申報人，…本案派下員名冊並未確定，各申報人申報不同之派下人數，…」等內容（見原審卷二第81頁以下），可知上訴人在該件申請中，所提出原管理人死亡前之派下員推選已約5百多人，顯然其所謂以441人為基礎者，其亦明知並非實在。況且，上訴人自陳提出於台北市大安區公所之推選書共826份，有台北市大安區公所85年1月20日（85）北市安民字第241 1號函附卷可稽（見原審卷二第103頁）。另上訴人提出台北市大安區公所84年7月21日造報之派下員名冊共937人。並參酌上訴人於台灣台北地方法院83年度訴字第213號訴外人黃銘坤等訴請其移轉土地所有權登記事件中，亦自述：「…因本件派下員之名冊未經公告徵求異議，派下員之人數不確定，無從查核祭祀公業公同共有人全體究竟多少？…」等語，有該事件民事判決影本在卷可佐（見原審卷二第184、185頁），可見上訴人就派下員對象不確定之情，亦知之甚詳。由上所述，顯然可知78年11月26日所謂派下大會前之召集通知，其對象之派下員依據為何及人數如何計算之基礎仍無從確定，則以選舉人基礎無法確定之情形下，顯然無從據以選舉出合法之管理人。
④綜上，本祭祀公業於78年11月26日召開派下員大會部分，有
前述召集權及召集程序等重大瑕疵情事，無從據以選任合法之管理人，上訴人主張依該次派下員大會選任而取得管理權乙節，自尚難憑採。
２派下員推選書推舉部分：
上訴人抗辯依內政部71年5月29日71台內民字第81175函規定之方法，其亦因派下員出具書面推選書已逾2/3而取得管理權等語，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
①依上訴人所指之推選書，日期即為78年11月26日派下員大會
當日，暫不論其真實性之問題，本件上訴人既已主張其於78年11月26日召開派下員大會，所謂之推選書即屬當日派下員大會選舉方式表徵之一，顯非無法召集派下員大會，依內政部71年5月29日71台內民字第81175函之規定，祭祀公業管理人之產生，若派下員為數眾多，且分散各地「無法召集者」，則以簽名方式，得經全體派下3分之2以上同意為當選。依上開函示意旨以觀，須「派下員為數眾多，且分散各地無法召集者」，始得以簽名即書面方式為之，上訴人抗辯依內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332號函並無規定必須召開派下員大會選任管理人云云，顯係誤解上開函文意旨。上訴人復未提出其他證據證明確有無法依循正當程序由派下員大會選舉之方式，選任管理人，其逕行主張依推選書書面同意之方法選任管理人，已非有據。
②依上訴人於84年7月21日向台北市大安區公所造報本祭祀公
業派下全員名冊共計937名，經該所以85年1月19日北市安民字第530號同意備查，有派下全員名冊附卷可稽（見原審卷一第119至210頁）。而依上訴人78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊（經原法院78年認字第3589號認證，見原審卷二第50頁以下）可知，當時其知悉之派下員數亦僅492名。再依上訴人所提出於78年11月26日推選其為管理人之推選書有兩種版本，顯非同日所為推選，有推選書附卷可稽（見原審卷三第242、243頁）。再依上訴人自陳78年11月26日當日出席同意者為491人，則逾越此人數之推選書究竟實情如何？上訴人或主張確為當日簽署，並未倒填日期云云，或主張事後追認云云（見原審卷四第89、175頁90年6月27日、90年9月3日言詞辯論筆錄），惟既非合法受通知參與當日派下大會之選任，即無所謂事後追認之問題，該等推選書之效力自屬可疑。另外，依台北市大安區公所78年9月1日78北市安民字第26661號函稱（見原審卷二第81頁）「…經查乙○○、周宮保所送推選書係在管理人未死亡前，乙○○受派下員約500人、周宮保受派下員約60人，各自推選為申報人…」，在本祭祀公業派下員全員名冊未確定前，上訴人何時受推舉為管理人亦有可疑，併予敘明。
③台北市大安區公所85年1月20日（85）北市安民字第2411號
函所示：本祭祀公業派下員等826人推選乙○○為本祭祀公業管理人申報備查，准予同意。有該函附卷可稽（見原審卷一第115頁）。另依上訴人87年7月21日向台北市大安區公所申報之本祭祀公業規約第6條本公業管理人資格如下：第3款管理人任期3年屆滿時得召開全體派下員大會改選。第7條派下大會1至3年召開一次，必要時得召開臨時大會，所有之會議均由管理人為召集權人。有本祭祀公業規約書附卷可憑（見原審卷一第270頁）。經查上訴人所提出826份推選書所記載日期為78年11月26日派下員大會開會當日，而當日實際上並無8百多人參加，為兩造所不爭，顯見全部826份推選書並非當日一次所推選。上訴人復抗辯是日後追認云云。然以上訴人85年1月19日申請書向台北市大安區公所申請備查其為本祭祀公業管理人（見原審卷一第115頁背面），相距派下員於78年11月26日推選上訴人為管理人時，前後長達6年多，再參酌本祭祀公業並非不能召開派下員大會、管理人任期時間為3年、上訴人所提出派下員推選書既未經合法程序通知全體派下員及告知將於「何時」推舉管理人等正當程序情事下，上開推選書所為推舉顯逾一般正常合理之推舉期間，其推舉自不能發生其應有效力。上訴人抗辯推選書不限時間，並舉證人郭家駿證述：「我們是根據推選書，有三分之二同意，不管時間，只要人數夠，我們就公告」等語為證（見原審卷二第39頁），惟查：證人郭家駿亦證述：「我們只做形式審查，不做實質審查，形式上審查就是上述文件審查是否備妥，若齊全我們就公告」等語（見同卷第37頁背面），是證人郭家駿僅係就文件為形式審查，要不得據此即反指推選祭祀公業管理人不限時間，上訴人抗辯，自不可採。
④又據被上訴人陳述：「逐一比對上訴人自行造報之本祭祀公
業『78年派下員名冊』、78年11月26日派下員大會『簽到簿』（下稱簽到簿，按：該派下員名冊與簽到簿上記載之內容相同），以及78年11月26日之864份『推選書』後可知，上訴人提出之『864份』推選書中，僅有『433名』存在於『78年派下員名冊』及『簽到簿』名單中，即其餘『431名』之派下員（000-000=431），於78年11月26日召開派下大會時並未出席，其自不可能於當日推選上訴人為本祭祀公業管理人。易言之，當日出席會議選任上訴人為管理人者，不可能超過433名，更未達本公業派下員半數469人（937/2=468.5）。據此，上訴人所提出之864份推選書中，至少有431份係於78年11月26日後所製作或偽造者無疑。上訴人自不得據此主張其業經本公業過半數派下選任為管理人。…」（見本院卷三第188頁）。又上訴人因本祭祀公業管理涉及偽造文書、侵占等罪嫌，業經台灣台北地方法院檢察署於95年6月26日以93年度偵字第940號提起公訴，有起訴書附卷可稽（見本院卷三第41至69頁）。至於上訴人抗辯推選書均附有印鑑證明云云，惟查：縱有印鑑證明，亦不當然表示即具派下員身分、派下大會簽到簿簽名為真正、印鑑證明係為證明推選書而提供（見本院卷三第75至81頁及上開起訴書），足證上訴人抗辯，亦有可議。
３綜上，本祭祀公業未依祭祀公業土地清理要點等規定之相關
程序，即應先申報請求公告派下員名冊徵求異議後，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員名冊後，再以派下員名冊為據，依法選任管理人後依規定申報備查。換言之，上訴人未經公告派下全員名冊等程序即選舉管理人，因無法確定派下員全員，且未通知合法派下員參與，將嚴重剝奪合法派下員之權利，及推選書推選時間長達6年之久，其選舉管理人程序，自屬有重大瑕疵，自難認定上訴人為合法管理人。此外，上訴人又未能舉證證明其已合法取得本祭祀公業管理權之依據，即難認定其管理權確實存在，被上訴人主張上訴人管理權不存在，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人非祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文合法管理人為可採，上訴人所辯其為合法管理人均無可取。從而，被上訴人本於上開祭祀公業派下員身分，請求確認上訴人就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之管理權不存在，為有理由，應予准許。此部分原審為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 14 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。