臺灣高等法院民事判決 94年度上字第988號上 訴 人 全聯實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江東原律師複代理人 邱靖貽律師訴訟代理人 趙文銘律師
許英傑律師上一人複代理人 柯一嘉律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 劉紀翔律師上列當事人間請求返還租金等事件，上訴人對於中華民國94年9月28日臺灣板橋地方法院94年度訴字第442號第一審判決提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第5款定有明文。本件上訴人第二審提出新攻擊或防禦方法，主張如認為被上訴人解除租賃契約為可採信，然其已使用本件租賃之門牌號碼台北縣新莊市○○路○○巷○○號2樓建物（下稱租賃建物），受有物之使用利益，應依民法第259條第3款之規定，以金錢償還上訴人。上訴人於租約簽約翌日即民國92年7月11日，已交付租賃建物予被上訴人，迄93年6月止，租金每月為新台幣（下同）30萬元，合計被上訴人應償還上訴人360萬元之租賃建物使用利益，主張其得以此債權抵銷本件被上訴人請求返還之已付租金、押租金、施作租賃建物地坪等有益費用等語。查上訴人於原審僅抗辯其無債務不履行之責任，被上訴人不得解除契約，並未就兩造間租約合法解除後之權義關係，為何主張，迨原審判決始認定有可歸責於上訴人之事由，被上訴人得予行使解除權，致上訴人未能於原審及時提出上開抵銷之抗辯，顯屬非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出之新攻擊或防禦方法，依首開說明，應准許上訴人追復提出抵銷之抗辯方法。又被上訴人於原審提出之民事委任狀（見原審卷第41頁），雖未授與江東原律師、趙文銘律師、賴安國律師有為民事訴訟法第70條第1項提起反訴及選任代理人之特別代理權，惟被上訴人於本院已補正並追認上開3位律師具有民事訴訟法第70條第1項之特別訴訟代理權，有96年3月8日陳報狀可稽，故原審關於此部分訴訟代理權之欠缺，應已補正，核先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）本訴部分：兩造於92年7月11日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約書），約定由其向上訴人承租租賃建物，租賃期間自92年9月1日起至104年8月31日止。租金每月30萬元，第1年租金優惠為每月15萬元，給付方式為每月1期，每次交付12期租金支票由上訴人按月兌領，簽約同時交付押租金90萬元。另約定上訴人就租賃建物，負有取得主管機關核准變更為托兒所使用之義務，上訴人並同意被上訴人於申請辦理立案時變更承租人，改以由立案所核准名稱為承租人。其已依約交付上訴人第1年期（92年9月1日至93年7月31日）租金支票計11紙及押租金90萬元，並於約定裝修期間內，僱工施作租賃建物地坪水泥、沙漿整體粉光工程，支出有益於上訴人之工程款25萬5000元。詎上訴人未依約於92年9月1日起租日前，合法變更租賃建物為供托兒所使用之用途，經被上訴人先後於93年5月19日、9月8日催告儘速取得建物變更用途，上訴人均置之不理，其乃於93年12月2日發函通知上訴人解除系爭租賃契約。被上訴人自得依民法第259條第1、2、5款及第260條、第179條之規定，請求上訴人返還尚未提示兌領之如本判決附表二所示之租金支票2紙，及已提示兌領之租金支票金額合計135萬元、押租金90萬元與地坪水泥、沙漿整體粉光費用25萬5000元，暨分別如本判決附表一所示之遲延利息。又上訴人未交付可供經營托兒所之建物，其未受有租賃建物之使用利益，故上訴人主張其應返還360萬元之使用利益，殊不可採，無以抵銷應為之給付。
（二）反訴部分：上訴人未依系爭租賃契約約定，至遲於92年9月1日起租日將可供托兒所使用之建物交付使用，其於93年5月19日以中和積穗郵局第136號存證信函通知上訴人在建物用途變更獲准前，不得提示租金支票，已有主張民法第264條同時履行抗辯權，則上訴人反訴請求自93年6月起之租金，顯無理由，何況系爭租賃契約業於93年12月3日已合法解除，上訴人仍依契約關係請求給付租金，更無理由。上訴人未依債之本旨提供合於契約約定使用狀態之建物，其並無受領上訴人租賃建物之給付，既無使用建物，則在租賃建物內何來營業使用電力之情事，且上訴人未依租賃契約第8條第2項約定，配合將電費收據抬頭更改為被上訴人之姓名，其亦無須負擔電費。再者上訴人提出之電費收據及台灣台北地方法院支付命令，所載繳費人及債務人均為訴外人元利建設企業股份有限公司（下稱元利建設公司），並非上訴人，不足證明上訴人確有支付電費及督促程序費用之情事等語為辯。
二、上訴人則以：
（一）本訴部分：①由系爭租賃契約之前言及第6條第1項、第11條第1項
第1款約定，可知租賃建物係約定供何嘉仁相關企業使用，並未特定供作托兒所使用。亦即本件租賃之目的並非約定專供被上訴人作為托兒所使用，被上訴人不得執此認係系爭契約之要素，而謂租賃建物未獲核准變更用途，即屬不合於約定使用收益狀態之租賃物。
②退步言，縱認其負有取得建物用途核准變更為托兒所
使用之義務，然遍觀系爭租賃契約，並未註明履行期限，更無約定於交屋日起即須完成用途變更之義務，是其僅需儘量配合協助辦理建物用途變更事宜，及依簽約時之現況點交予被上訴人即足。
③其於系爭租賃契約簽訂前之92年4月11日，已向台北
縣政府提出建物使用執照變更為托兒所之申請，並配合主管機關所要求之文件、補正之程序，參酌本院85年度上字第1419號判決見解之反面解釋，即難認有可歸責於上訴人之事由。又本件用途變更申請案之所以遲遲未獲主管機關准許，乃因被上訴人之履行輔助人何嘉仁美語在台北縣新莊市內，多次未經核准變更用途，即逕為托兒所之違規營業使用，致主管機關就本件申請案審理趨嚴，新增諸多前所未有之程序要求，依民法第224條規定被上訴人應與其自己之故意或過失負同一責任。況且，台北縣新莊市公所已於94年5月9日發函同意該租賃建物核准用途變更為托兒所使用備查在案，足見其就本件約定用途變更申請事宜，應無可歸責之事由。
④如認為被上訴人得予解除系爭租賃契約，然其已有使
用本件租賃建物，受有物之使用利益，應依民法第259條第3款之規定，以金錢償還上訴人。參照兩造間租約原意，未優惠之租金每月為30萬元，此即為被上訴人受領物之使用時之價額，上訴人於租約簽約翌日即92年7月11日，已交付租賃建物予被上訴人，迄93年6月止，合計被上訴人應償還上訴人360萬元之租賃建物使用利益，其自得以此債權抵銷本件被上訴人主張之已付租金、押租金、施作租賃建物地坪等有益費用之請求等語，資為抗辯。
（二）反訴部分：上訴人主張：其無法依約屆期完成建物取得核准用途變更為托兒所使用之義務，乃因可歸責於被上訴人之事由所致，故被上訴人片面解除租賃契約並無理由，不生合法解除契約之效力，兩造間賃關係既仍存在，被上訴人即應依約給付租金及電費。爰依租賃契約第3條請求自93年6月至94年2月之租金計225萬元；依租賃契約第8條請求93年9月至11月之電費計1萬9444元；又被上訴未繳納上開電費，訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）以支付命令催討所欠電費，致上訴人受有督促程序費用1000元之損害，此部分依據民法第226條第1項之規定，被上訴人應負賠償責任。為此反訴請求命被上訴人應給付上訴人227萬444元（0000000＋19444＋1000＝0000000），及如本判決附表三所示之遲延利息等語（上訴人於言詞辯論時陳述不依不當得利及民法第259條第3款之規定請求，有本院卷第163頁反面之記載可稽）。
三、原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人250萬5000元，及分別自本判決附表一所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且應將附表二所示之租金支票2紙返還被上訴人，並依兩造之聲請分別酌定金額，為准免假執行之宣告；另就反訴部分駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，就本訴、反訴均提起上訴，於本院上訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③上開廢棄反訴部分，被上訴人應給付上訴人227萬444元及自本判決附表三所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就96年3月6日言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第163頁、164頁）。查兩造就：
（一）兩造於92年7月11日簽訂系爭租賃契約書，約定由被上訴人向上訴人承租上開租賃建物，租賃期間自92年9月1日起至10 4年8月31日止，租金每月30萬元，第1年租金優惠為每月15萬元，且交屋日即簽約日次日至起租日為裝修期間，免收此期間租金，租金給付方式為每月1期，每次交付12期租金支票由上訴人按月兌領，簽約同時交付押租金90萬元，另約定上訴人負有取得租賃建物核准變更為托兒所使用之義務，上訴人並同意被上訴人於申請辦理立案時變更承租人，改以由立案所核准名稱為承租人。
（二）被上訴人已依約交付上訴人第1年期（92年9月1日至93年7月31日）租金支票計11紙及押租金90萬元，上訴人對於其中9紙支票已提示兌領135萬元，另如本判決附表二所示之2紙租金支票，由上訴人持有尚未提示兌領。
（三）被上訴人於裝修期間內，僱工施作租賃建物地坪、水泥沙漿整體粉光工程，支出工程款合計25萬5000元。
（四）租賃建物迄被上訴人提起本訴時，其核准用途仍為供超級市場使用，尚未完成用途變更為托兒所使用。
等情並不爭執，並有房屋租賃契約書（見原審卷第7至10頁）、本院96年1月22日準備程序筆錄（見本院卷第141頁反面）在卷可稽，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人未依約於92年9月1日起租日前，取得主管機關核准變更為托兒所使用之義務，自屬未依債之本旨履行契約。又訴外人何嘉仁美語相關企業並非被上訴人之履行輔助人，租賃建物延遲未獲主管機關核准用途變更，肇因於被上訴人未提出符合社會福利使用方案所致，係完全可歸責於上訴人之事由。其已於93年12月2日發函通知上訴人解除系爭租賃契約，自得依法請求上訴人返還或賠償尚未提示兌領之租金支票，已提示兌領之租金支票金額、押租金、地坪水泥沙漿整體粉光費用、暨其利息等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：
（一）上訴人於92年9月1日起租日前，就租賃建物是否負有取得核准變更可供托兒所使用之義務。
（二）租賃建物未取得核准用途變更為托兒所使用之事實，有無不可歸責於上訴人之事由。
（三）被上訴人是否已合法解除系爭租賃契約。
（四）被上訴人得否請求上訴人返還已付租金及支出之費用。
（五）上訴人得否依據系爭租賃契約及民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付租金、電費，及請求賠償督促程序費用。
五、上訴人於92年9月1日起租日前，就租賃建物是否負有取得主管機關核准變更可供托兒所使用之義務：
（一）經查兩造租賃契約書中：①第11條第1項約定：「甲方（按即上訴人應自交屋日
起，提供下列適當之位置供乙方（按即被上訴人）使用：1、供『何嘉仁文教事業機構』顧客進出之出入口。2、供懸掛直式、橫式廣告招牌」。
②第11條第3項約定：「甲方人負責取得2樓核准用途變更為托兒所使用」。
③第15條第2項約定：「本租約甲方同意乙方於申請辦
理立案時，變更承租人，改由以立案所核准名稱為承租人，租賃條件不變，連帶保證人不變」。
足見上訴人於訂立系爭租約時，已知兩造約定使用、收益之租賃物，係可供承租人即被上訴人申請托兒所立案使用之房屋，而非限供「超級市場」用途之建物。再者，出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務（參照最高法院86年度台上第3490號裁判意旨），兩造間租賃契約既已約定租賃物需具備可供文教事業機構顧客進出之出入口、建物核准用途需變更為供托兒所使用之文義，顯然上訴人負有使被上訴人能為托兒所使用、收益之積極義務，故上訴人辯稱本件租賃之目的並非約定專供被上訴人作為托兒所使用，此非系爭契約之要素等語，不足採信。
（二）又上訴人抗辯縱認其負有取得建物用途核准變更為托兒所使用之義務，然遍觀系爭租賃契約，並未註明履行期限，更無約定於交屋日即須完成用途變更之義務等語，惟查：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，民法第98條定有明文。兩造間租賃契約第11條第3項雖僅約定上訴人應負責取得核准用途變更為托兒所使用，而未約明取得核准之期限，然觀諸同條第1項約明上訴人應自交屋日起履行之義務，可知兩造間當時立約之真意，有關核准用途變更一項，亦係應於交屋日起完成核准。
②又上訴人於訂約時既知被上訴人租屋係為經營托兒所
，並須於辦理托兒所立案時變更承租人姓名，上訴人自應負有至遲於租賃期間之始即92年9月1日完成建物用途變更之義務，如此始符合系爭租賃契約債之本旨，否則，被上訴人如不能依租賃契約目的為使用，卻又須先支付對價關係之租金（上訴人已提示兌領絕大部分租金），顯不合常理。何況，上訴人早於系爭租賃契約簽訂前之92年4月11日已向台北縣政府、台北縣新莊市公所提出建物使用執照核准變更為托兒所之申請，此有上訴人公司92年4月11日（92）全聯董招字第1700號函（見原審卷第47至48頁）可稽，益見兩造間存在應於92年9月1日起租日前，取得建物用途核准變更使用之真意。故被上訴人主張依兩造間契約之本旨，上訴人負有於92年9月1日起租日前，履行取得核准用途變更為托兒所使用之義務，應屬可採信。
六、租賃建物未取得核准用途變更為托兒所使用之事實，有無不可歸責於上訴人之事由：
（一）上訴人辯稱本件用途變更申請案之所以遲遲未獲准許，乃因被上訴人之履行輔助人何嘉仁美語在台北縣新莊市內，多次未經用途變更核准，即逕為托兒所之違規營業使用，使本件變更審查趨嚴，應歸咎於被上訴人等語。
經查：
①兩造就租賃房屋均未以「何嘉仁美語」名義，向主管
機關提出何種申請，則租賃房屋能否獲准變更為社會福利設施（含托兒所）使用，與「何嘉仁美語」何干。且本件「取得核准用途變更為托兒所使用」乃上訴人之義務，並非被上訴人之義務，上訴人所稱之「何嘉仁美語」為被上訴人之履行輔助人云云，顯與民法第224條規定不合。
②依上訴人向主管機關提出之申請文書及台北縣政府、
台北縣新莊市公所函文所示，本件建物使用變更之申請過程如下：
⑴92年4月11日（兩造尚未簽定系爭租賃契約）：
上訴人以建物所在之「市八」市場1樓作為市場確已足敷使用為由，向台北縣政府申請准將2樓原核准市場用途變更為福利設施、托兒所使用，此有上訴人92年4月11日（92）全聯董招字第1700號函在卷可稽（見原審卷第47至48頁）。
⑵92年5月1日及92年7月9日：
台北縣政府依上訴人上開申請，先後函台北縣新莊市公所就所轄民有市八市場1樓，確實評估市場之使用狀況，並明確表示1樓作為市場是否確已足敷使用之情，此有台北縣政府92年5月1日北府建公字第0920282058號函（見原審卷第49頁）、92年7月9日北府建公字第0920446170號函（見原審卷第50頁）在卷。
⑶92年11月19日、93年1月19日：
台北縣新莊市公所先後發函上開市場之使用業者，倘欲變更作社會福利設施使用，請提出符合社會福利之使用方案，再由公所針對個案召開內部討論會議衡量是否變更使用，俾憑層轉縣府審核，及請業者研議更為詳細可行之配套方案函報公所後，再議決是否同意在法令允許範圍下作變更使用之情，有台北縣新莊市公所92年11月19日北縣莊建字第0920062220號函（見原審卷第51頁）、93年1月19日北縣莊建字第0930003989號函（見原審卷第52至53頁）在卷。
⑷93年3月17日：
台北縣新莊市公所召開「本市獎投市場2樓變更為社會福利設施適法性研討」會議，結論第1點：「本市獎投市場2樓是否應維持原規定作市場使用，將由公所委託民意調查機構作民意調查後，再決定是否准其變更為社會福利設施或是維持原市場用途」等語，嗣台北縣新莊市公所即發函請上訴人依會議結論辦理，此有台北縣新莊市公所93年3月23日北縣莊建字第0930016095號函及檢附之會議紀錄在卷可稽（見原審卷第54至57頁）。
稽上開申請過程，上訴人申請變更建物用途之理由為建物之1樓作為市場已足敷使用，而其遲遲未能獲准變更用途之原因，則為上訴人未能依台北縣新莊市公所之要求而提出「符合社會福利之使用方案」，且迄93年1月19日止，上訴人仍未提出「更為詳細可行之配套方案」，致使台北縣新莊市公所未能議決是否同意上訴人上開用途變更之申請，足見未能及時獲准變更，咎在上訴人未向主管機關適時提出使用、配套方案。因此，縱認上訴人所指何嘉仁美語為被上訴人之履行輔助人，且在台北縣新莊市內多次未經用途變更核准，即逕為托兒所之違規營業屬實，亦難認與本件變更申請案，未於92年9月1日起租日前核准有何相當因果關係存在，是上訴人此部分所辯，顯不可採。
（二）上訴人另辯稱其於系爭租賃契約簽訂前之92年4月11日，已向台北縣政府提出建物使用執照變更為托兒所使用之申請，並配合主管機關所要求之文件、補正之程序，參酌本院85年度上字第1419號判決見解之反面解釋，即難認其有可歸責之事由等語。經查，依上訴人所述之上開本院判決，係指出租人於知悉房屋用途與法令不符、致使承租人無法取得合法營業許可，又不依約辦理之情形，即有可歸責性，究其本旨，自不能由所謂反面解釋，即可推論出租人如已提出申請即無可歸責之事由。何況兩造間契約第11條第3項係約定「負責取得2樓核准用途變更」，非僅提出變更申請即足，故上訴人抗辯其無可歸責性，洵非可採。
七、被上訴人是否已合法解除系爭租賃契約：
（一）按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」，民法第255條定有明文，是「所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言」、「所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識」（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。
（二）本件租賃房屋迄被上訴人於94年1月10日向原審提起訴訟時，核准用途仍為供超級市場使用，並未完成用途變更為托兒所使用，兩造對此並不爭執，故客觀上觀察系爭租賃契約，存有非於一定時期為供托兒所使用給付，即屬不能達契約目的，顯見本件上訴人有給付遲延之情事。從而被上訴人先後以93年5月19日以中和積穗郵局第136號存證信函及於93年9月8日以中和積穗郵局第247號存證信函，催告上訴人儘速將可供托兒所使用之租賃建物交付被上訴人使用（見原審卷第16至20頁），再於93年12月2日委請律師發函通知上訴人解除系爭租賃契約，並於93年12月3日送達上訴人，此有被上訴人提出為上訴人所不爭執之仰德法律事務所93年12月2日（93）仰法字第1203號函（見原審卷第21至22頁）及掛號郵件收件回執（見原審卷第23頁）在卷可稽，參酌上開規定，被上訴人已合法解除系爭租賃契約。
八、被上訴人得否請求上訴人返還已付租金及支出之費用：按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。‧‧‧五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。‧‧‧」民法第259條定有明文。本件租賃契約法律關係，業經被上訴人於93年12月2日發函為解約之意思表示，並於翌（3）日合法送達上訴人，已如前述，從而被上訴人主張其得依民法第259條規定，請求上訴人負回復原狀之義務，核屬正當有理由。茲分述各項應返還之受領物如下：
（一）被上訴人前曾交付上訴人第1年期（92年9月1日至93 年7月31日）租金支票計11紙，此為兩造所不爭執，其中如本判決附表二所示之2紙租金支票，由上訴人持有尚未提示兌領，則被上訴人依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還該2紙租金支票，應屬有據。
（二）另如本判決附表一編號2至10之9紙租金支票，已經上訴人提示兌領合計135萬元；又被上訴人依系爭租賃契約第5條第1項約定，於92年7月11日簽約同時交付上訴人押租金90萬元，此為兩造所不爭執。則被上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求上訴人返還已兌領租金、押租金，及加計如本判決附表一所示該部分受領物各自受領日起之法定遲延利息，亦屬有據。
（三）被上訴人於約定裝修期間內，在租賃建物僱工施作地坪、水泥沙漿整體粉光工程，支出工程款合計25萬5000元，此有施工照片（見原審卷第12至14頁）為憑，雖被上訴人提出工程估價單（見原審卷第11頁）所載業主為訴外人何嘉仁實業股份有限公司、提出之玉山商業銀行匯款回條所載匯款人為訴外人林枚郁，惟上訴人對於上開工程係被上訴人僱工施作及支出工程款合計25萬5000元之情，已不爭執，此有本院96年1月22日準備程序筆錄（見本院卷第141頁反面）在卷可稽，自堪信為真正。
再者，上訴人復不爭執上開工程款係有益於租賃建物之費用，故被上訴人主張依民法第259條第5款規定，請求上訴人返還支出工程款25萬5000元，自屬正當。另被上訴人於93年12月2日發函為解約之意思表示同時，亦催告上訴人應於函到3日內返還上開工程款25萬5000元，上訴人於翌（3）日收受通知，惟未返還，參照民法第229條第2項之規定，本件上訴人經催告未為給付，應負遲延責任。從而被上訴人主張關於返還該有益費用部分，應加計自93年12月7日起算之法定遲延利息，為有理由。
（四）至於上訴人所提新攻擊防禦方法，抗辯被上訴人已有使用本件租賃建物，受有物之使用利益，應依民法第259條第3款之規定，以金錢360萬元償還上訴人，主張其自得以此債權抵銷本件被上訴人之上開請求之情。經查：①上訴人於92年7月係為供被上訴人裝潢之目的而將系
爭房屋交付被上訴人，此有兩造租賃契約書第2條第1項約定：「租賃期間自民國92年9月1日起至民國104年8月31日止，租期12年，交屋日至起租日期間為裝修期（預定交屋日：簽約日次日）。」等語為證，上訴人嗣後既未履行「取得核准用途變更為托兒所使用」之契約義務，自難以其將僅可供超級市場使用之房屋交付被上訴人裝潢，即認上訴人已依債務本旨交付租賃物。易言之，上訴人將房屋交付被上訴人裝潢，而未依約取得核准變更可供托兒所使用之執照，然兩造契約目的係被上訴人承租為經營托兒所使用，上訴人既未依債務本旨為給付，難認被上訴人受有何物之使用利益。
②再者，上訴人認為被上訴人以租賃建物作為倉庫使用
，惟上訴人未能具體指陳被上訴人如何堆藏、保管物品以致形成所指作為倉庫使用之情事，且被上訴人抗辯其承租房屋係為經營托兒所使用，自需將經營托兒所所需之桌、椅、櫃子等物置放建物內，以供經營托兒所預備之用，詎因上訴人遲遲無法履行「取得二樓核准用途變更為托兒所使用」契約義務，致置放之桌、椅、櫃子等物未能使用，其何來受有租賃建物之使用利益等語，核與證人即上訴人員工陳薇淇於本院證稱：「（是否知道租賃物黃先生有無作任何使用？）有一次代表會巡2樓時發現作倉庫使用，放一些櫃子及雜物」、「（何種櫃子及雜物？）放置書籍的櫃子，雜物是桌椅」之情相符（見本院卷第112頁），顯見被上訴人抗辯其未以租賃建物作為上訴人所指之倉庫營業使用，亦無受有依約可供經營托兒所使用之利益，應屬真實。從而上訴人主張其對被上訴人有360萬元之物之使用利益債權一情，即難採信，所提抵銷抗辯，自無理由。
九、上訴人得否依據系爭租賃契約及民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付租金、電費，及請求賠償督促程序費用：
（一）按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。出租人未盡此項義務時，依民法第441條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務」（最高法院92年度台上第2640號裁判意旨參照）、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，民法第423條定有明文，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權」（最高法院69年度台上第1798號裁判意旨參照）。
（二）上訴人既未依系爭租賃契約約定，於起租日前將可供托兒所使用之建物交付被上訴人，已如上述，從而被上訴人於93年5月19日以中和積穗郵局第136號存證信函通知上訴人：「本人爰依民法第423條規定，請貴公司儘速辦理變更用途相關事宜，並於核准前不得提示本人為給付租金所簽發之支票」（見原審卷第17頁），此為兩造所不爭執，顯見被上訴人已行使民法第264條同時履行抗辯權。經查，94年5月9日原審訴訟中，上訴人始取得主管機關核准變更建物用途備查（見原審卷第92頁），然本件上訴人提起反訴請求被上訴人給付自93年6月起至94年2月止之租金，依上說明，被上訴人所為同時履行抗辯，拒絕給付租金，應屬有據。何況在核准變更建物用途前，系爭租賃契約已由被上訴人於93年12月3日合法解除，租賃關係既已解除，則上訴人仍依系爭租賃契約法律關係，請求給付如本判決附表三所示之租金，亦屬無據。
（三）又系爭租賃契約第8條第2項約定：「因乙方（即被上訴人）營業必須之水、電、瓦斯、管理費及營業稅等，由乙方負擔，但甲方（即上訴人）應配合將費用收據之抬頭約定更改為乙方」。經查，上訴人未依債之本旨提供合於契約約定使用狀態之建物，被上訴人既無受領合於契約約定建物之給付，則被上訴人在建物內何來營業使用電力之情事，即與上開約定「營業必須」之電費要件不符。再者，被上訴人抗辯上訴人所提出之電費收據，抬頭記載為訴外人元利建設公司，並未按約定將收據抬頭更改為被上訴人姓名，又未能證明受有督促程序費用之損害之情，觀諸上訴人所提出之3年9月至11月之電費收據（見本院卷第85頁）及93年11月30日台灣台北地方法院93年度促字第35443號支付命令（見本院卷第86 頁），所載繳費人及債務人均為元利建設公司，從而上訴人主張受有督促程序損害之事實，已難採信。況且督促程序費用屬於金錢給付債務，性質上並無給付不能之可言，上訴人援引民法第226條第1項給付不能規定，向被上訴人求償，亦非正當合法。
十、綜上所述，關於本訴部分被上訴人主張其已解除兩造間系爭租賃契約為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依據民法第259條第1、2、5款之規定，請求上訴人返還租金、押租金、未兌現之支票、支出之有益工程款及分別如本判決附表一所示之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人另依同法第260條、第179條之規定，為同一之聲明，請求選擇有利訴訟標的而為判決，因其所舉民法第259條回復原狀請求權為有理由，自無再予論述選擇合併之同法第260條、第179條訴訟標的有無理由之必要。是原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。另關於反訴部分，上訴人依據系爭租賃契約請求被上訴人給付租金、電費，並依民法第226條第1項之規定請求賠償督促程序之損害，均屬無理由，從而原審駁回其反訴及假執行之聲請，應無違誤。上訴意旨指摘原判決本訴及反訴均不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，及上訴人聲明調查之人證（除到場之證人陳薇淇外）、書證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本院前述審斷之結果，自無逐一詳予論述之必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第10庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 陳財旺正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。