臺灣高等法院民事判決 94年度上字第993號上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師
戊○○丙○○被上訴人 丁○○
59號2樓甲○○共 同訴訟代理人 田振慶律師
吳彥鋒律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國94年10月21日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1103號第一審判決提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人甲○○與丁○○間就如附表所示之不動產於民國88年2月4日所為之贈與債權行為及物權行為應予以撤銷。
被上訴人丁○○就如附表所示之不動產於民國88年2月4日於台北市松山地政事務所所為之所有權移轉登記應予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審請求判決命㈠甲○○與丁○○間就坐落「台北市○○區○○○路3段106巷3弄59號2樓」之不動產於民國88年2月4日所為之債權贈與行為及物權行為應予以撤銷。㈡丁○○就坐落「台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓」之不動產於民國88年2月4日於台北市「松山地政事務所」所為之所有權移轉登記應予以塗銷。嗣上訴本院時擴張併就該建物不動產基地為請求，即請求㈠被上訴人間就如附表所示之不動產（含建物基地）所為之贈與債權行為及物權行為均應予撤銷。㈡被上訴人丁○○應將附表之不動產於民國88年2月4日之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人甲○○所有，核係聲明之擴張，依前揭規定，自應准許。
二、本件上訴人主張：被上訴人甲○○ (原名邱創學)於民國84年12月18日，分別向伊借款新台幣（下同）386萬元及449萬元，均約定借款期間自84年12月27日起至91年12月27日止。
惟甲○○上述兩筆借款之本息均僅繳至87年9月27日即未再正常繳納，經伊聲請強制執行甲○○之兩筆不動產擔保品，其中借款386萬元部分，因擔保品流標尚未受償；另借款449萬元部分之擔保品則於90年11月間以247萬元拍定（台灣台中地方法院89年民執4字第11287號），執行所得金額已獲法院分配在案，惟尚有不足債權計270萬2145元。伊為繼續對甲○○追償上述拍賣不足債權，遂於93年3月11日以甲○○戶籍地址之門牌號碼（即台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓及基地，下稱系爭房地）反查建物所有權人，經調閱該建物之異動索引及謄本，始知該不動產因甲○○意圖避免遭受伊實施終局之強制執行，已於88年2月4日將系爭不動產以「夫妻贈與」方式將所有權移轉登記予甲○○之配偶丁○○，且於同日設定最高限額抵押權200萬元予第三人張雯英，致影響伊之債權回收。另甲○○原提供予伊之不動產擔保品為「天之驕子」大樓整批房貸案（建坪分別為52.37坪及44.9坪），參酌○○○區○○○○○段（88年間）聲請執行之法拍行情（每坪約5萬7000元），故核算本案兩筆擔保品之押值如逕行法拍受償（約298萬5000元及255萬9000元）並無法滿足當時伊之兩筆債權（425萬元及365萬4000元），況本案擔保品拍定時尚有第三人「尹升工程公司」以法定抵押權主張優先受償之侵害（目前伊與尹升工程公司另案提起分配表異議之訴及確認法定抵押權不存在之訴相關案件尚於高等法院台中分院審理中），本案擔保品之價值顯已無法滿足伊之債權甚明，而甲○○曾於88年10月28日申請調降房貸利率時即表示，其含另家農民銀行豐原分行之保證債務等四筆總債務約為1723萬元，評估自身薪資及房屋租金並無法償還銀行欠款，乃向兩家銀行提出調降房貸利率以3%固定計算之申請，足見甲○○於伊進行訴追時，已自認無清償欠款之能力。伊為保全甲○○之償債來源，遂於93年4月28日先對丁○○聲請假處分系爭贈與之不動產。嗣丁○○即表示願以300萬元和解，請求免除對被上訴人等提起撤銷贈與之訴訟及撤回系爭贈與不動產之假處分執行，惟伊要求被上訴人須同時處分另一筆房貸擔保品後，再就兩筆債務之和解事宜一併簽報總行核准，惟嗣經伊屢次催告被上訴人儘速履行，丁○○卻一再藉故拖延，為此依民法第244條第1項及第4項規定提起本件訴訟，請求判命撤銷被上訴人間就系爭房地於88年2月4日所為之債權贈與行為及物權行為應予以撤銷，並命被上訴人丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記銷之判決（原審駁回上訴人之請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○與丁○○間就即附表之不動產所為贈與及物權行為應予撤銷。㈡被上訴人丁○○應將附表之不動產於88年2月4日於台北市松山地政事務所所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人甲○○所有。
三、被上訴人則以：被上訴人甲○○於88年2月4日辦理贈與系爭房地予被上訴人丁○○之所有權移轉登記後，曾於88年8月10日至上訴人慶豐商業銀行股份有限公司文心分行（下稱慶豐商銀行文心分行），繳清甲○○自87年9月27日起至88年8月10日止之未繳貸款本息65萬元，當時慶豐商銀文心分行之承辦人黃秉彝襄理與何如祥經理，即已明確告知謂：「本公司經查詢得知甲○○於88年2月4日已移轉系爭建物予丁○○。」等語，上訴人於知有撤銷原因時起迄今，已5年有餘，依民法第245條規定之撤銷除斥期間，自不得再行使撤銷權。又甲○○尚有另二筆不動產（已設定抵押權予上訴人）足資清償務，其將系爭房地贈與丁○○之無償行為，並未有害及上訴人之債權，上訴人依法亦不得主張其撤銷訴權。再者，丁○○於受贈後以該不動產設定抵押權予第三人張雯英，債務人為丁○○，自無甲○○消極的增加債務可言。另尹升工程公司以有法定抵押權為由聲請拍賣抵押物之裁定，業經本院台中分院廢棄，其並未提起確認債權額之訴，自不得將尹升工程公司所主張之法定扺押權計入甲○○之債務總額，且尹升公司係88年2月4日之後始行主張法定抵押權，聲請拍賣，自無於為贈與行為時有詐害債權可言等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人甲○○於84年12月18日，分別向上訴人借款386萬
元及449萬元。上開兩筆借款之本息，均繳至87年9月27日，其後即未正常繳交。嗣甲○○於88年8月10日始償還積欠利息、訴訟執行費用及少數本金共65萬元，及於88年9月27 日再匯繳8萬6683元。
㈡上訴人於89年間對於甲○○所有之借款擔保品聲請拍賣，其
中借款386萬元因擔保品流標尚未受償；另借款449萬元擔保品於90年11月間以247萬元拍定，尚有不足債權計270萬2145元。現上訴人另執行被上訴人甲○○薪資債權在案。
㈢甲○○於88年2月4日將系爭不動產贈與配偶即被上訴人丁○○並完成所有權移轉登記。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人之撤銷權是否逾除斥期間而消滅？㈡被上訴人甲○○將系爭房地贈與被上訴人丁○○之無償行為，是否有害及上訴人之債權？茲分述之。
㈠上訴人之撤銷權是否逾除斥期間而消滅部分：
⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條第1項、第245條分別定有明文。本件被上訴人抗辯上訴人早於88年8月10日其文心分行承辦人及經理即知甲○○已將系爭房地贈與丁○○，並完成所有權之移轉登記之事實，迄今已五年有餘，已逾民法第245條規定之撤銷除斥期間，自不得再行使撤銷權云云。惟為上訴人所否認。被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人雖舉證人即上訴人之承辦人員黃秉彝、何如祥為證，惟經原審數度傳喚均未到庭或查無此人退回，再經本院傳喚黃秉彝，亦未到庭，被上訴人已拾棄該證人（見本院卷第70頁），此外被上訴人就此亦無法舉證以實其說，是其此部分之抗辯，即難採取。
⑵又被上訴人辯稱上訴人主張前開兩筆借款甲○○均僅繳至87
年9月27日，則依銀行催繳之內部作業模式，上訴人於彼時即開始查詢甲○○之所有財產狀況，當無於93年3月11日始行查詢云云。經查：依上訴人提出之催收手冊之「發生不良授信時應採取之措施」記載：「調查借保戶及票據債務人之財產時，先自借保戶徵信報告中之財產資料，向有關機關查詢（如向地政事務所申請登記謄本）」，而查甲○○於貸款之初，即已將其所有之不動產登記於貸款申請書中，此有上訴人提出之個人貸款申請書影本在卷可稽（見原審卷第93頁），則依上開催收手冊之規定，上訴人自應就上開個人貸款申請書所載先行調查，而觀之上開個人貸款申請書中所載之甲○○所有之不動產除原擔保品外，另有一筆台北市○○區○○段「10小段」10-6地號，建號（空白）40坪資料，與系爭房地○○○區○○段『5小段』，地號10-6，建號3730」有所出入，可見甲○○當時在貸款申請書上並未完全及真實記載其所有不動產，是上訴人主張當時經調閱謄本查證後，並無甲○○其餘不動產紀錄，而未採取任何保全程序等語，尚屬可採。從而上訴人於催收程序開始時，確依催收手冊查詢甲○○之財產資料，惟因甲○○填載不確實，造成上訴人查無甲○○有系爭不動產資料，自難謂上訴人於87年間即已知系爭不動產之任何訊息，是被上訴人所辯上訴人於催收時即已查知系爭不動產一節，應不可採。
⑶被上訴人再辯以：上訴人於90年間既知執行甲○○之其他財
產（每月薪俸），何以當時卻未依貸款申請書查詢系爭房地之狀況云云。然查上訴人無法依上開貸款申請書查得系爭不動產，已如前述，況查系爭不動產已於88年2月4日贈與丁○○，上訴人更無法查知，被上訴人此之抗辯亦不足採。
⑷查上訴人主張於93年3月11日以甲○○戶籍地址即台北市○
○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓反查建物所有權人，經調閱該建物之異動索引及謄本，始知該不動產已於88年2 月4日贈與丁○○等情，復有系爭贈與不動產登記謄本及異動索引影本（列印時間均為93年3月11日）可證（見卷第9至11頁），是上訴人此之主張應屬可採。上訴人既係於93年3月11日始知被上訴人間就系爭不動產之贈與行為，距上訴人94年3月3日（有原審收狀戳可查）起訴時，尚未滿一年，是上訴人主張其行使撤銷權，尚未逾民法第244條第1項規定之一年除斥期間，自屬有據。被上訴人此之抗辯，要無可採。
㈡被上訴人甲○○將系爭房地贈與被上訴人丁○○之無償行為，是否有害及上訴人之債權部分：
⑴上訴人主張債務人財產為其債務之總擔保，債務人積極減少
財產之行為，剩餘財產對債權人即有不足清償之虞，構成詐害行為，況係無償行為，更有害於債權人，依民法第244條第1項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，而撤銷並無限制，是債務人倘主張其為無償行為，剩餘財產足供清償，無損於債權人時，核屬變態事實，自應就此負舉證責任云云。惟為被上訴人所否認，辯稱應由主張受有損害之債權人舉證證明其債權受有損害，是兩造就民法第244條第1項規定之「有害及債權」之舉證責任分配即有爭執。查：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年台上字第2194號判決參照），易言之，債務人所為之無償行為，應具備「有害及債權」之要件，債權人始得聲請法院撤銷，是債權人行使撤銷權時，仍應先就其債權因債務人之贈與或移轉行為致受有損害之有利事實，負舉證之責，是上訴人主張應由債務人之被上訴人甲○○舉證證明無害其債權云云，尚非可採。
⑵按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年台上字第2194號判決意旨參照）。次按有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全（最高法院59年台上字第313號判例參照）。本件上訴人於88年4月9日供被上訴人抵押借款449萬元之不動產（即476號7樓房地）聲請法院強制執行，該不動產經法院函請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑價為410萬9097元，土地則由台中市政府依公告現值鑑定為65萬6238元，業經本院調閱台灣台中地方法院88年執字第8715號執行卷查明在案，則該不動產之鑑定價值為476萬5335元（0000000＋656238＝000000 0），依此標準計算被上訴人同棟另筆貸款386萬元之不動產（474號7樓），斯時之價格為404萬5528元（詳本院卷二第34頁附表一之一），該二筆不動產總價為881萬0863元，固高於被上訴人甲○○斯時積欠上訴人之債務金額為819萬3892元（見本院卷一第232頁），惟訴外人尹升公司對被上訴人甲○○所有上開不動產所屬之社區「天之驕子」全部建物於4803萬1671元範圍內有法定抵押權存在，有上訴人提出之和解筆錄及判決可稽（見本院卷一第85頁至115頁），則尹升公司就該「天之驕子」所有建物（含被上訴人甲○○供擔保之不動產在內），於4803萬1671元範圍內均得隨時主張法定抵押權，而優先於抵押權受償，尹升公司於被上訴人間移轉系爭房地時行使法定抵押權與否，並不確定，然甲○○所有之前揭二筆抵押不動產上確有尹升公司之法定抵押權存在，對上訴人言，即足以影響其對甲○○之債權，而「天之驕子」計有137戶（見本院卷一第86至96頁），本院認依戶數平均分擔計算，較全數歸諸於甲○○前揭二筆不動產為合理，準此，每戶分擔金額為35萬0596元（00000000÷137＝350596），甲○○有二戶，應分擔70萬1192元（000000×2＝701192），加計上訴人之債權819萬3892元，計889萬5084元，即已超出上開二筆不動產之881萬0863元，是上訴人主張就上開不動產擔保品「天之驕子」大樓社區之拍賣案件，尚有第三人尹升工程公司主張法定抵押權（債權約四千八百萬餘元），扣除法定抵押權之優先受償後，上開擔保品之價值，顯已無法滿足伊之債權等語，即非無據。被上訴人抗辯尹升公司聲請拍賣抵押物之裁定業經廢棄，且迄未提起確認法定抵押債權存在，不得聲請拍賣或參與分配云云。惟此係就事後而論，且於被上訴人移轉系爭不動產時，尹升公司確有法定抵押權存在，僅尚未確認債權額而已，該公司仍得隨時起訴行使法定抵押權，有一、二審裁定可考（見台灣台中地方法院執行處88年度執字第10796號執行卷內尹升公司對甲○○聲請拍賣抵押物裁定，及本院卷第97頁判決），對上訴人言，被上訴人行為時即難謂無害及其債權。至於尹升公司因與傑名建設股份有限公司和解，事後未就甲○○供擔保之不動產實施法定抵押權，並不影響行為時有害及債權之認定，是被上訴人此之抗辯，尚非可採。
⑶況被上訴人丁○○於受贈系爭房地後，旋即於同日設定最高
限額抵押權200萬元予第三人張雯英，此為兩造所不爭，並有土地謄本可參（見原審卷第9至10頁），而上訴人塗銷系爭房地移轉登記後，該抵押權人倘係善意第三人，該抵押權即存在於系爭房地上，而有優先受償權，對上訴人言，其拍賣擔保之不動產後不足清償部分，即受有影響，是其主張被上訴人消極增加債務，影響其債權，亦屬可採。
六、綜上所述，被上訴人間贈與移轉系爭房地確有害及上訴人對甲○○債權之行使，從而，上訴人依民法第244條第1項請求撤銷被上訴人間之債權行為及物權行為，並請求被上訴人丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，即屬正當，應予准許。原審未予詳查，遽為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至上訴人於被上訴人丁○○塗銷系爭房地移轉登記後，併請求回復登記為被上訴人甲○○所有部分，查系爭房地經塗銷後，本即回復為甲○○名義，是上訴人此之請求，當屬贅求，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。