臺灣高等法院民事判決 94年度上國更㈠字第2號上 訴 人 台北市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃旭田律師複 代理人 黃鈺媖律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司（原名國泰商業銀
行股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 尤英夫律師
李育錚律師鄭仁哲律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國92年 9月24日臺灣台北地方法院92年度國字第25號第一審判決提起上訴，經最高法院第 1次發回更審，本院於95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外)關於命上訴人給付超過新臺幣3,228,806元及自民國91年12月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (除確定部分外）由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人蔡議賢於民國88年間，提供門牌號碼台北市○○區○
○路○○巷○號8樓之 3建物及其○○○區○○段○○段○○號土地之應有部分（下稱系爭房地），擔保其對被上訴人之保證債務，而設定新台幣（下同） 840萬元之抵押權登記予被上訴人。嗣該抵押權所擔保之債務未依約履行，被上訴人乃依法聲請法院拍賣該抵押物，因無人應買，視為撤回執行之聲請後，始獲悉該房地有上訴人之受任人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）主張法定抵押權。旋系爭房地經被上訴人再聲請拍賣，於91年3月12日以5,711,000元拍定，執行法院於製作分配表時，本將被上訴人列為第一順位，得受償5,654,113元，惟台北銀行就該分配表竟提起異議之訴，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以91年度訴字第3613號受理，並以系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將被上訴人應受分配之金額減縮為1,349,038元，其餘4,305,075元則由台北銀行受償，致被上訴人受有前開減縮款項外金額之損失。台北銀行為受上訴人委託行使公權力之人，其應對系爭房地為法定抵押權之登記，卻疏未辦理，致被上訴人受有上開損害，前經申請協調及賠償，均為上訴人所拒。
㈡被上訴人並無任何故意過失：
⒈被上訴人為金融機關，對於授信案件之審核有一定之流程
，於考量是否核貸時，除考量債務人自身之清償能力外，擔保品價值之高低，亦為授信風險因素之一，均應同時列為決定是否准駁考量事項之一，擔保物上是否有優先順序抵押權會涉及自身權，核貸時被上訴人自會嚴加把關。本件中，第三人蔡議賢於88年間代東鐿企業有限公司（以下簡稱東鐿公司）與被上訴人洽談融資事宜，蔡議賢除擔任保證人外，另願提供系爭不動產為擔保，在融資過程中，蔡議賢告知被上訴人該不動產僅有陽信商業銀行（下稱陽信商銀）435萬元之抵押權存在，並未告知被上訴人尚有法定抵押權存在，而在徵信過程中，被上訴人亦曾調閱系爭房地之謄本，未有任何抵押權之記載，與蔡議賢之陳述完全相符，故被上訴人已善盡審核之能事。況訴外人李忠茂向台北銀行辦理國宅購屋貸款係在81年間，至被上訴人核貸之時日（88年）已相距7年之久，於此期間，系爭房地又曾設定抵押權予陽信商銀，陽信商銀亦未查覺有法定抵押權存在，足見未經登記之法定抵押權於判斷上有相當之難度，只要申貸者未告知此事，即使被上訴人為專業銀行，亦無法得知該部分之資料，被上訴人實無過失可言。
⒉被上訴人信賴地政機關之登記，認為系爭房地無法定抵押權之存在，無過失可言：
依國民住宅條例施行細則第23條第 2項規定，國民住宅辦理貸款後，主管機關有囑託地政機閞辦理法定抵押權登記之義務，倘登記資料上未見法定抵押權登記，依常情，即得推斷其上應無法定抵押權存在。況國宅買賣與一般房屋買賣相同，若有足額資金即無辦理貸款之必要，上訴人主張購買國宅者均屬收入較低之人，辦理貸款為必需之方式云云，洵無足採。況蔡議賢向被上訴人申貸時，並未對被上訴人告知曾向台北銀行出具承諾書一事，被上訴人無從知悉未登記之法定抵押權存在，自不得課以被上訴人於知悉買賣標的為國宅時即認該屋有法定抵押權存在或向主管機關詳查是否有法定抵押權存在之義務。為此依國家賠償法第2條第2項後段規定，求為命上訴人給付4,305,075元及自向上訴人請求賠償之日即91年12月25日起加計法定遲延利息之判決。（本院按：第一審就利息部分判決應自91年12月26日起算，超過部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未據聲明不服，已告確定。）㈢答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠台北銀行就法定抵押權登記事項，「非」受委託行使公權力
之人。台北市政府僅通知如有貸款需要之人可以向台北銀行辦理，並非強制承購國宅之人一定得向台北銀行貸款，承購人有選擇向其他銀行貸款之自由。則貸款契約及因貸款衍生之相關事項單純屬於承購人與銀行間之關係，應由私法來規範。台北銀行因貸款而取得法定抵押權，無須辦理登記即有效力，何以「登記」竟為變成公權力之行使？故法定抵押權之是否囑託登記，並非公務員行使公權力之行為，不符合國家賠償第2條第2項之規定。被上訴人受損害之主要原因，係債務人（即訴外人蔡議賢）未履行保證債務，而且，上訴人未囑託辦理登記，法定抵押權仍有效力，抵押物被拍賣時，台北銀行仍居第一順位法定抵押權人之地位而優先受償，被上訴人本僅得就剩餘部分受償，故上訴人未囑託辦理登記，不能直接導致被上訴人遭受損害，兩者間無因果關係存在。況被上訴人僅為系爭不動產拍賣分配款減少，並非權利受損，更無請求國家賠償之理。
㈡被上訴人未查明系爭不動產有法定抵押權存在係與有過失：
物權公示原則之信賴利益，係在其信賴值得保護之下方得主張。國民住宅買賣會由政府提供較低放款利率貸款一事，為眾所週知之事實。且就國宅承購人資格以觀，承購國宅者均屬經濟上較弱勢之族群，依目前社會上非經濟弱勢族群購屋亦以貸款為常態，何況係經濟上較弱勢之購屋族群，其購買國宅應會以低利貸款方式為之，此符合社會上一般人通常之觀念。91年國民住宅條例修正前之國民住宅條例施行細則第29條明定，承讓人得依原承購人之國宅貸款餘額及剩餘期限承借國民住宅貸款。實務上，內政部72年台內營字第191804號函、86年營署宅字第58538號函、94年台內營字第0940084030號函，皆表示國宅承購後，如欲轉手他人，得由後手承受前手之貸款餘額，本件蔡議賢自非無承受前手國宅貸款之可能。被上訴人身為專業銀行，對前開法令、事實不能諉為不知。若被上訴人已知國民住宅條例之規定，仍未詳加查詢或行文函詢國民住宅承辦主管機關查明客戶之貸款是否已清償，卻主張法定抵押權未設定登記造成其之損失，其所謂之信賴自無保護之必要等語置辯。
㈢上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執部分：訴外人李忠茂前與上訴人簽訂屬私經濟行為之「承購國民住宅暨貸款」契約，並以貸款方式向上訴人購買系爭房地，嗣李忠茂亡故，由李信蔚繼承後將之出賣予蔡議賢，蔡議賢則於88年間提供系爭房地，擔保其對被上訴人之保證債務，而設定擔保權利範圍為840萬元之抵押權。其後該抵押權所擔保之債務未依約履行，被上訴人乃聲請拍賣抵押物，終經以5,711,000元拍定，但有台北銀行主張並行使第1順位法定抵押權，並就原法院執行處原將被上訴人列為第一順位抵押權人，得受償 5,654,113元之分配表提起異議之訴，經原法院以91年度訴字第3631號受理，並以系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將被上訴人應受分配之金額減縮為1,349,038元，其餘4,305,075元部分，則由台北銀行受償等情，為兩造所不爭（見原審卷第 116頁），並有系爭房地不動產謄本、原法院91年度訴字第3613號判決書、承購國民住宅契約書為證（見原審卷第11頁至14頁、第17頁、第31頁）。又台北銀行所主張並行使之第一順位法定抵押權，於被上訴人聲請拍賣抵押物而為查封時，地政機關函文並未揭示有第一順位法定抵押權之存在，該法定抵押權並未辦理抵押權設定登記；且被上訴人前依國家賠償法規定，請求上訴人賠償，但為所拒等事實，另據被上訴人提出台北市松山地政事務所，及上訴人函文為證（同前卷第15頁、第41頁），亦為上訴人所不爭，均可信實在。
四、兩造爭點之論述：被上訴人主張依國民住宅條例第17條規定，政府出售國民住宅及其基地，其因貸款所生之債權，對該住宅及其基地，雖享有第一順位之法定抵押權，但依該條例施行細則26條第 3項後段規定，該第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，且國民住宅貸款辦法第6條更明文規定國民住宅自建戶之貸款，分2期撥付，第2期於所有權登記及法定抵押權囑託登記後撥付20%，凡此可認國宅貸款之法定抵押權應由主管機關辦理抵押權登記，而承辦國宅法定抵押權登記之義務機關，其所屬公務員執行此項職務，係屬公權力之行使，本件乃因該上訴人委任辦理系爭法定抵押權之台北銀行所屬人員，怠於此項公權力之行使，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依國家賠償法第2條第2項規定，請求國家賠償等語；但為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。則本件之爭點在於被上訴人主張之損害是否符合國家賠償法第2條第2項之規定。按公務員於執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於行使職務，致人民自由權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文，準此，依上開規定請求國家賠償，須符合如下要件：⑴行為人為公務員或視為委託機關之公務員⑵為執行職務行使公權力之行為⑶係不法之行為⑷行為人有故意過失⑸侵害人民之自由或權利⑹不法行為與損害之發生有相當因果關係。經查：
㈠相對於行政行為或處分之所謂私經濟行政，係指國家並非居
於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。本件上訴人前與李忠茂所簽訂之「承購國民住宅暨貸款」契約，係屬為達成安定國民生活及增進社會福祉之行政上任務，所採取私法型態的行為。而依大法官會議第 540號解釋文固釋稱：「‧‧‧中華民國71年7月30日制定公布之國民住宅條例，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。」，但觀其全文所載，係指政府機關與人民簽訂之買賣，或借貸契約屬於私法行為，非謂政府機關基於國民住宅條例及相關法令規定，為遂行安定國民生活及增進社會福祉之目的，所為一切行為均屬私經濟之行為。
㈡依國民住宅條例第17條規定：「政府出售國民住宅及其基地
，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」。另國民住宅條例施行細則第26條第3項並規定：「本條例第 17條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。於全部貸款本息清償後，由國民住宅主管機關囑託地政機關辦理塗銷登記，或由所有權人憑債務清償證明書向地政機關申辦塗銷登記。」。則國民住宅主管機關出售國民住宅及基地時，於屬私經濟行為之買賣契約簽訂後，依上開相關規定，就因國民住宅條例第17條所規定所生之法定抵押權，有列冊囑託地政機關辦理登記之義務，此項義務除就政府機關因貸款所生債權，以物權登記而予確保外，兼具公示該住宅及基地屬政府興建或貸款自建之國民住宅，國宅機關就所貸款項，享第一順位抵押權，以維交易安全及公共利益目的，故其所屬公務員執行此項職務，兼屬公權力之行使。因此，法定抵押權之登記與否，雖不影響法定抵押權之存在及其行使，但主管機關依相關法規所定，既應囑託地政機關為法定抵押權登記，即應認有此作為義務，已無作為、不作為之裁量餘地。上訴人抗辯其與國宅承購人間之承購契約及貸款契約所衍生之法定抵押權登記行為，屬私經濟行為，無關公權力之行使，已非可採。
㈢其次，受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公
權力時，視同委託機關之公務員，國家賠償法第 4條定有明文。系爭房地原係由訴外人李忠茂向上訴人申購，並由上訴人委託台北銀行辦理相關事宜，且上訴人與李忠茂所簽訂承購國民住宅契約書第1 條約定：「本契約之簽訂與執行承貸收納款項及其他經甲方（即上訴人）委託之業務由台北銀行股份有限公司辦理之‧‧‧」；第15條明文約定：「乙方（即承購人）應於甲方（或其業務主管機關）通知之期間內，檢齊土地所有權移轉登記、建物總登記及法定抵押權設定登記所須各項書表，送請指定之機關‧‧‧」等語，足證上訴人明知就承購國宅而辦理貸款時，有辦理法定抵押權登記事項之義務。故台北銀行就其同意並核准國宅辦理貸款部分，雖非屬執行公權力行為，惟就受託辦理核貸之法定抵押權登記事項，如係受上訴人所委託，則屬上訴人之受委託行使公權力之人，台北銀行未依委辦事項辦理，應認係上訴人所屬公務員怠於執行職務；如上訴人未委託台北銀行辦理，則上訴人未為系爭法定抵押權之登記，即為上訴人所屬公務員怠於職務之執行。
㈣再按，物權乃對標的物之直接支配，具有排他與優先效力，
故物權之存在及其變動，必須有一定之公示方法，以為表現。公示原則係指物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則。換言之，物權係特定物歸屬於一定權利主體之法律地位，此項歸屬關係係指權利主體對該特定物享有一定之支配領域，此項支配領域之劃定等於限定第三人之自由範圍，因此將物權之存在，加以公示，俾人人知曉，要求他人不得加以侵犯，物權之保護絕對性因而獲得確保。依我國法制，「登記」則係不動產物權變動之一定公示方法，而經由「登記」之公示原則有保護從事交易之善意第三人之機能，此種機能，自法律上效果觀察，即為公信力，因此，物權之公信原則是以提高公示方法之信用，促進交易之迅速，保障交易安全。又按大法官釋字第
469 號解釋文亦稱，法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使之是項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第 2條第2 項後段，向國家請求國家賠償。查，政府出售國民住宅及其基地，其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對於該住宅及其基地，享有第一順位法定抵押權，優先受償，為國民住宅條例第17條所明定；此種抵押權係基於法律規定而生，不待登記即生效力。惟此種不待登記即生效力之法定抵押權，如未經登記公示而任令隱誨不現，勢必有害於與國宅承購戶為交易不動產對象之財產及權利。故類此法定抵押權之登記，兼有使與國宅承購戶為交易之對象，得明確知悉該不動產所負擔之權利義務，而避免人民為交易時產生爭議，此所以國民住宅條例施行細則第26條第3項已明確規定，國民住宅之法定抵押權應由其主管機關辦理登記之原因之一。故關於系爭法定抵押權之登記，法令對於為主管機關之上訴人，應執行是項登記職務之行使規定明確，上訴人主管機關公務員依此規定對特定或可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地。上訴人辯稱被上訴人在本件僅有反射利益，並無公法上請求權存在，亦不可採。
㈤再，國家賠償法第2條第2項規定之「不法」，係沿襲民法第
185 條之規定，與公法上違法概念相當。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例等。國民住宅條例施行細則第26條第 3項既明定主管機關有義務為登記，而上訴人卻未為登記行為，違背本條之規定，上訴人行為自該當不法之要件。又國家賠償法係採過失賠償主義，依民法第184條第2項之規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失，國家賠償法第 5條亦規定適用民法之規定，因此，公務員違法行為，當然包括違反保護他人之法律。本件上訴人既違反國民住宅條例施行細則第26條第 2項之規定，即應推定其有過失。
㈥本件被上訴人所受損害之原因，除因債務人即蔡議賢未履行
保證債務之行為所致外，上訴人未辦理囑託登記，亦為原因之一。蓋是否辦理囑託登記，雖不影響法定抵押權之效力，然抵押權人得隨時實行抵押權，若上訴人應同時辦理法定抵押權登記而未為之，貸與人即台北銀行依國民住宅條例對系爭房地所得享有之法定抵押權依法仍屬存在，輾轉取得系爭房地之買受人，即隨時有遭拍賣系爭房地而受損害之虞。而被上訴人於同意核貸時，除考量債務人本身之清償能力外，亦將同時考量供擔保抵押物之價值。本件蔡議賢提供系爭房地為其所負保證債務之擔保，而於被上訴人決定是否同意核貸及設定抵押權時，其上並無法定抵押權之登記，是系爭房地未有前順位法定抵押權之設定登記，足以影響被上訴人核貸之決定。民國90年間，東鐿公司未依約定清償債務，被上訴人先對主債務人東鐿公司、保證人蔡議賢及陳玉萍提供擔保用之本票強制執行，執行無果，經台北地院核發90年民執辛字第 16929號債權憑證，被上訴人始對系爭房地聲請拍賣，拍賣後，因台北銀行主張並行使前順位法定抵押權，致使被上訴人之抵押權受償次序退讓，而有如原審聲明所示之金額本得受償而無法受償，自可認係被上訴人因此所受之損害，且此損害與上訴人之過失行為，有相當因果關係，則被上訴人依國家賠償法規定，請求上訴人賠償損害，洵無不合。（最高法院85台上字第839號判決參照）。上訴人抗辯被上訴人縱未由系爭房地足額受償，但其債權屬存在，並未受損害，及被上訴人所受損害之原因，乃因債務人未履行保證債務之行為所致，而非上訴人未辦理囑託登記使被上訴人造成損害云云，自不可採。
㈦被上訴人為專業金融機構，辦理國宅貸款或國宅貸款之轉貸
依理並非首次，而國民住宅條例第17條明文規定「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」，被上訴人對上揭規定不得諉為不知。按，輔助人民自購國民住宅貸款辦法第3 條及國民住宅承購資格均明定無自用住宅及家庭收入符合行政院公告之收入較低家庭標準者，方得承購國宅，顯見國宅之承購人確為社會上經濟較為弱勢者。且自77年以來，台北市不動產價格飆漲，除部分經濟能力較佳之人以外，購屋時向銀行貸款為社會上一般人之通常認知，何況係經濟之弱勢者，此亦應為專業金融機構所得認知。被上訴人雖抗辯申貸人蔡議賢未告知有法定抵押權，地政機關亦未為法定抵押權之登記，且購買國宅者不一定非辦理國宅貸款不可，其已盡查證之義務云云。但，購買國民住宅者既有辦理貸款之「可能」，即有法定抵押權存在之疑慮，被上訴人身為專業銀行，且各銀行間亦有共同之徵信資料庫，被上訴人理應行文承辦國民住宅之業務主辦機關及各銀行，以查明客戶之借貸數額及還款情形，乃被上訴人疏未查明，自不得認被上訴人已盡其查證之義務。上訴人執此主張被上訴人就損害之發生與有過失，尚非無據。
㈧上訴人依法應負國家賠償之責及被上訴人應就其未盡查證義
務之與有過失負其責任，已如前述。雖系爭國宅貸款時，法定抵押權之存在不以登記為必要，但國民住宅條例既已要求國宅主辦機關「應」為設定之行為，則該規定應能填補不動產公示原則之例外，使人民更能信賴土地登記之真實性。上訴人違反作為義務，固應負責；惟被上訴人違反查證義務，且如予以查證，不難發現法定抵押權之存在，是被上訴人對維護自己之權利係有疏失，就損害之發生或擴大與有過失。本院衡量被上訴人之情形，認被上訴人應負擔四分之一之過失責任。依民法第217條第1項規定，爰減輕上訴人之賠償金額四分之一為3,228,000（0000000×3/4＝0000000）。
五、綜上所述，被上訴人本於國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人給付因台北銀行實行法定抵押權受領之 4,305,075元及自向上訴人請求賠償翌日之91年12月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於 3,228,806元及自91年12月26日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。