臺灣高等法院民事判決 94年度上國更㈠字第3號上 訴 人 乙○○（即香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲
場）訴訟代理人 林良財律師複 代 理人 游香瑩律師被上訴人 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
黃俊凱律師李元德律師上 一複代理 人 郭宏義律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十日臺灣桃園地方法院九十一年度國字第一六號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，並於本院提起追加之訴，本院於九十五年四月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人起訴時原僅聲明為：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百五十三萬七千三百三十四元及自民國（下同）九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院基於同一訴訟標的另提起追加之訴，聲明為：被上訴人應再給付上訴人四百二十萬六千六百六十六元及自擴張聲明書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核屬起訴聲明之擴張，符合上開規定，無庸經對造同意，應予准許。被上訴人雖辯稱：上訴人就擴張部分之請求，於鈞院前審即已主張，顯屬已繫屬於法院尚未經裁判之部分，既非最高法院上訴審理範圍，自亦屬不在發回更審之範圍，上訴人重覆主張，顯違背民事訴訟法第二百五十三條之規定而不合法。上訴人亦無可擴張之聲明可言云云。惟按第三審法院為發回之判決，即生移審之效力，原第二審判決因發回判決之廢棄而不復存在，應回復至第二審程序之狀態，當事人得為訴之變更、追加、擴張應受判決事項之聲明。本件上訴人追加擴張部分，既未經本院裁判，仍繫屬於本院，則上訴人於回復至第二審程序之狀態後，自仍得主張，不生重覆起訴之問題，被上訴人執此抗辯，即非可採。
二、上訴人起訴主張：上訴人於九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資料，向桃園縣政府申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記。依商業登記法第二十一條、第二十二條之規定，桃園縣政府至遲應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證，惟桃園縣政府迄未核發前揭營利事業登記證，亦未為准否之處分，桃園縣政府之承辦人員怠於執行職務，致上訴人遭受遲誤核發執照之損失，合計四百十一萬四千元及遲延利息，桃園縣政府應依國家賠償法第二條第二項規定負賠償之責。上訴人業於九十一年八月二十二日以書面請求桃園縣政府賠償損害，經桃園縣政府於同年九月二十七日以府法賠字第九一０一八三一三九號拒絕賠償理由書拒絕理賠。上訴人所請求者係營業利潤，非營業收入，營業利潤乃營業收入扣除營業成本後之結果。桃園縣政府違法不發照期間，上訴人因無法營業而無任何營業收入，仍須按月支出租金等固定成本，此項固定支出之租金成本，並不會因無法營業而無庸支出，租金屬民法第二百十六條所定之所受損害，營業利潤性質上係該條所定之所失利益。無論所受損害及所失利益，皆屬上訴人得請求賠償之範圍。又上訴人原審起訴初步請求之營業損失金額係預估算至九十一年八月，惟因訴訟中被上訴人機關仍未發照，上訴人之損害仍持續擴大，自九十一年八月迄今，增加之營業損失金額如下：１迪世尼電子遊戲場部分：原審判准已確定部分係自應發照日之九十一年二月十一日算至九十一年八月十八日，故自九十一年八月十九日起迄今九十五年二月十六日止，計四十一個月又二十九天，依原審判准已確定部分每月營業損失五萬元計算，營業損失為二百零九萬八千三百三十三元。２香格里拉電子遊戲場部分：原審判准已確定部分自應發照日九十一年三月四日算至九十一年八月十一日，故自九十一年八月十一日起迄今九十五年二月十六日止，計四十二個月又五天，依原審判准已確定部分每月營業損失五萬元計算，營業損失為二百一十萬八千三百三十三元。總計增加四百二十萬六千六百六十六元等語。爰本於國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人應給付上訴人三百五十三萬七千三百三十四元及自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨被上訴人應再給付上訴人四百二十萬六千六百六十六元及自擴張聲明書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（上訴人於原審起訴聲明為被上訴人應給付上訴人四百十一萬四千元本息，原判決判命被上訴人應給付上訴人五十七萬六千六百六十六元本息。駁回上訴人其餘之訴。嗣當事人就其敗訴部分，各自提起上訴，本院前審判命兩造上訴均駁回。上訴人就其敗訴部分，向最高法院提起上訴，最高法院認上訴有理由，廢棄發回本院重新審理。上訴人於本院審理中擴張聲明。至於被上訴人敗訴部分，經本院前審駁回上訴後，因未逾上訴第三審金額，該部分應已確定。）上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百五十三萬七千三百三十四元及自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人四百二十萬六千六百六十六元及自擴張聲明書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一審廢棄部分、第二審、發回前第三審及追加之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤第二、三項聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人桃園縣政府所屬之公務員對於上訴人之申請案，並無怠於職務之消極不作為，實係為維護桃園縣治安及社會秩序之考量，希藉嚴格之發照規定，以杜絕不法並保障合法經營者。我國係採司法二元制，就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。若行政法院業經判決認定行政機關之作為或不作為並無違法，因而駁回人民於行政訴訟中之請求，則人民自無再行主張第二次權利救濟（即國家賠償）之餘地。被上訴人已於九十三年十二月八日分別以府商登字第0000000000、0000000000函，正式駁回上訴人二家電子遊戲場之營利事登申請。被上訴人就上訴人前開申請案件，既已依訴願機關之訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，則所被上訴人主張「怠為處分」之情形已不存在，前開事實業經臺北高等行政法院九十三年訴字第三七一及七八三號判決認定，並判決駁回上訴人請求課與被上訴人作成准予營利事業登記之處分在案，足見被上人已積極要求上訴人提出相關申請資料辦理營利事業之登記，並無怠於處分之情形，上訴人所主張被上訴人所屬公務員怠於執行職務，應負損害賠償責任，並無理由。上訴人未能證明二家遊戲埸有購買機具供營業之用，其請求營業損失並無理由。又租金之損害，上訴人前後主張不一，互相矛盾，不足採信。且縱依最高法院判決意旨所認租金之支出與未核發執照間有因果關係，上訴人亦從未證明其受有此租金之損害，上訴人之請求仍屬無理由。而上訴人就請求至九十五年一月十二日上之營業損失亦係因可歸責於上訴人本身之事由遲遲不配合辦理相關作業程序所致，應無理由。縱認得請求，亦應扣除節省之稅捐等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第二審及更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：上訴人於九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資料，向被上訴人桃園縣政府申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，惟被上訴人收件後遲未為准否之處分，嗣上訴人以書面請求國家賠償，被上訴人拒絕賠償之事實，業據上訴人提出桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單、拒絕賠償理由書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：被上訴人至遲應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證，惟被上訴人遲未核發前揭營利事業登記證，亦未為准否之處分，被上訴人之承辦人員怠於執行職務，致上訴人遭受遲誤核發執照之損失，爰本於國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人應給付上訴人三百五十三萬七千三百三十四元本息。暨追加請求被上訴人應再給付上訴人四百二十萬六千六百六十六元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人遲不為准否之行政處分，是否違法侵害上訴人？上訴人得否請求國家賠償？如能請求，其損害額為若干？茲析述如下。
五、按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。行政訴訟法第十二條定有明文。此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。而行政處分而為民事訴訟之先決問題者，常見諸國家賠償事件，其解決途徑，在比較法上有兩種模式：一係奧國制度，將行政處分合法性之審查歸行政法院獨佔，行政處分合法與否業經行政法院判斷者，民事法院應受其拘束；未經判斷者，民事法院應停止訴訟提請行政法院或憲法法院為裁判，民事法院不得自行審查。一係德國制度，行政處分合法性成為訴訟標的，並經行政法院判決確定者，民事法院應受其拘束；若未經行政法院判決者，民事法院應自行判斷；若當事人已起訴於普通法院，亦不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法。因依文義解釋，若行政訴訟程序尚未開始民事法院自不必停止訴訟，該條第二項之規定甚為明顯；且從起源論解釋，在起草過程中，研修委員會無意採取奧國制度，紀錄俱在，此其二。故行政訴訟法第十二條之適用，應係採德國法制。（參照吳庚著，行政爭訟法論，第九頁）又查，人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護（primarer Rechtschutz），行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護（sekundarer Rechtschutz）。可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。易言之，若行政法院業經判決認定行政機關之作為或不作為並無違法，因而駁回人民於行政訴訟中之請求，則民事法院應受其拘束，人民自無再行主張第二次權利救濟（即國家賠償）之餘地，應堪認定。
六、經查：㈠上訴人主張：上訴人於九十一年一月十一日及同年二月四日
檢附相關證件資料，向被上訴人申請，被上訴人至遲應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證云云，惟就被上訴人何以至遲應於七日內核發其所申請之營利事業登記證，上訴人係援引商業登記法第二十一條、第二十二條之規定，主張「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日」，然該條文係於九十一年二月六日始經修正公布，本件應適用修正前之條文，則上訴人據以主張被上訴人所屬公務員怠於執行職務，應負損害賠償責任云云，已難謂合。
㈡原判決雖以「電子遊戲場業管理條例對縣市主管機關應執行
職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分。」、「而被上訴人自承以往電子遊戲場營利事業登記證之核發期間為半個月至一個月不等，是本院認被上訴人所屬人員於電子遊戲場營利事業登記申請資料收件後一個月內為准否之處分應屬合理。」等語，認定被上訴人遲未核發，應負損害賠償責任。惟按「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至發證之日止，直轄市及市不得逾十五日，縣不得逾二十日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，上訴人於九十一年一月及同年二月申請辦理營利事業設立登記時之商業登記法第二十二條固定有明文。然查，於審查電子遊戲場營利事業登記證之核發與否，因涉及營業場所之條件、營業場所距離之限制、負責人、營業場所管理人之資格，需各權責單位即警察局、消防局、教育局、稅捐處、工務局、衛生局及建設局會勘、簽見、協調研商及審核，衡情尚難於二十日內辦妥營利事業登記證之核發。且商業登記法就主管機關未依商業登記法「縣不得逾二十日」規定，核發營利事業登記證，並無懲處之規定，則該規定應屬訓示規定而非強制規定。既非強制規定，被上訴人縱有違反，或逾被上訴人平時核發之半個月至一個月不等之期間，亦顯難逕認係「違法侵害」上訴人。
㈢按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期
間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」訴願法第二條定有明文。足見上訴人如認其依法申請之案件，被上訴人應作為而不作為，認為損害其權利或利益，得於申請之日起二個月後提起訴願，法律顯已就此情形，人民應如何尋求救濟，有明文規範，自不能單憑被上訴人遲未核發，遽認被上訴人在尚未為任何行政處分之情形下違法侵害上訴人。
㈣再查本件上訴人主張被上訴人否准其營利事業登記申請之行
政行為違法，嗣經上訴人提起行政訴訟，業經臺北高等行政法院九十三年度訴字第三七一號，及同院九十三年度訴字第七八三號判決，認定上訴人之主張無理由駁回，有判決書在卷可稽。（見本院卷第六一至六六頁），臺北高等行政法院於判決理由中明示：「被告（即本件被上訴人，下同）因前已將原告（即本件上訴人，下同）申請之相關文件退還，無法據以實質審查原告之申請而為准許或駁回之處分，亦已依經濟部九十三年四月八日、同年四月九日所為前開訴願決定意旨及商業登記法第二十一條規定，於九十三年五月四日分別以府登建字第0930508653、09308673號函附一次告知單，命原告於一個月內補正所有相關申請資料及證明文件，嗣因原告逾期仍未補正，被告亦於九十三年十二月八日分別以府商登字第0000000000、0000000000函正式駁回原告前開二家電子遊戲場之營利事業登記申請等情，亦有被告前開各函附卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實，準此，被告就原告前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，原告所指被告『怠為處分』之情形已不存在，原告若不服被告前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，原告捨此不為，仍堅持以被告怠為處分為由，依行政訴訟法第五條第一項規定提起本件行政訴訟，自難認有權利保護之必要，其訴亦屬無理由」等語。足見行政法院業經判決認定行政機關之被上訴人作為或不作為並無違法，因而駁回上訴人於行政訴訟中之請求，則民事法院應受其拘束，上訴人自無再行主張國家賠償之餘地，應堪認定。
㈤上訴人雖又主張：上訴人負協力義務應限於合法之協力義務
，上訴人就被上訴人違法之怠為處分或退件處分行為所致書證欠缺，並無所謂應配合重新提出申請案或補正切結書等相關資料之協力義務，況上訴人於九十三年四月二十三日已檢送書證予被上訴人，無被上訴人所稱不配合辦理相關作業程序之可歸責事由。被上訴人未依經濟部九十三年四月八日、九十三年四月九日訴願決定於上訴人檢送書證後二個月內作成准否之處分，逾期未為准駁，違背作為義務，被上訴人有「怠為處分」之情事。至被上訴人九十三年十二月八日函係以上訴人未依限補送文件為由，駁回上訴人申請案，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務，所為駁回申請處分不合法云云。惟查被上訴人早已於九十一年八月八日為原件發還之處分，嗣經上訴人提起訴願，經濟部訴願決定書為原處分撤銷之決定，並責由被上訴人於三個月內另為適法之處分，有訴願決定書在卷可稽。（見本院前審卷第一一三至一一八頁）嗣因被上訴人於九十二年二月十三日通知上訴人應重新申請，上訴人再提起訴願，經濟部訴願決定書為「被上訴人應於上訴人檢送申請書證後二個月內對上訴人之請求依法作成准否之處分」之決定，有訴願決定書在卷可稽。（見本院卷第九三至九八頁）被上訴人因而於九十三年五月四日函附一次告知單，命上訴人於一個月內補正所有相關申請資料及證明文件，嗣因上訴人逾期仍未補正，被上訴人於九十三年十二月八日分別以府商登字第0000000000、0000000000函正式駁回上訴人前開二家電子遊戲場之營利事業登記申請，為上開臺北高等行政法院認定之事實，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。縱認上訴人主張被上訴人所為駁回申請處分不合法（僅係假設）然如上訴人若不服被上訴人前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，上訴人捨此不為，而任令上開駁回處分確定。則就被上訴人有關本案之行政處分而言，誠如臺北高等行政法院所認定「被上訴人就上訴人前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，上訴人所指被上訴人『怠為處分』之情形已不存在」，從而，上訴人執此訴請被上訴人國家賠償，即非可採。
七、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」國家賠償法第二條第二項定有明文。足見國家應負損害賠償，以公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係為要件。綜上所述，上訴人主張，被上訴人遲未核發前揭營利事業登記證，亦未為准否之處分，被上訴人之承辦人員怠於執行職務，致上訴人遭受損失云云，因上訴人之申請，最後之結果，係經駁回處分確定，上訴人提起行政訴訟，亦經判決駁回確定，自應朔及認其申請自始於法不合，即無遲延發照之損失可言。是則上訴人執此主張被上訴人應負國家損害賠償責任云云，自屬無據。退一步言之，縱認被上訴人未為准否之處分，有公務員怠於執行職務，致上訴人權利遭受損害之情事（僅係假設），惟被上訴人至遲亦早已於九十一年八月八日為原件發還之處分，而自九十一年二月十一日起至九十一年八月十八日止之損害，業經本院前審判令被上訴人賠償確定，而自九十一年八月十八日以後之損害，被上訴人已無怠為處分之情形，上訴人之申請最後又經駁回處分確定，被上訴人自毋庸賠償。從而，上訴人主張本於國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人應給付上訴人三百五十三萬七千三百三十四元及自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並追加訴請被上訴人應再給付上訴人四百二十萬六千六百六十六元及自擴張聲明書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴與假執行之聲請，亦為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。