臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第4號上 訴 人 冠輝營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 宗淑媛律師被 上訴人 達成鑫鋼鐵股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 景熙焱律師上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於中華民國91年2月27日台灣新竹地方法院88年度訴字第839號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰柒拾肆萬壹仟玖佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人為興建力成科技股份有限公司新建廠房工程，向伊訂購鋼筋材料並委託伊施作鋼筋彎紮工程，訂有買賣合約及工程合約各乙份。依合約之約定，鋼筋材料及工程之數量「依圖實做實算，數量不得超過3,224公噸再加上3%為上限」，上開工程原設計興建七樓之廠房，詎上訴人於伊完成四樓之鋼筋彎紮工程後即終止合約，而被上訴人實際交付及彎紮之鋼筋數量僅為2451.261公噸，以每公斤單價新台幣（下同）9.1元計算，連同5%稅金，鋼筋材料費部分共2,342萬1,799元，鋼筋彎紮工資以每公斤單價3.34元計算，扣除清潔費等費用，含稅共851萬8,177元，惟上訴人僅給付鋼筋材料款2,191萬4,794元，工資款723萬832元，尚積欠被上訴人材料款（含保留款）150萬7,005元，工資款（含保留款）128萬7,345元，又上訴人訂購之鋼筋材料及鋼筋彎紮工程數量原為3,224公噸，但冠輝公司僅受領2451.261公噸，尚有772.739公噸未依約履行，伊受有鋼筋材料158萬4,115元及工資10萬8,183元之預期利益之損失，依法應由上訴人負責賠償。另被上訴人為上訴人代支出二樓鋼筋油壓續接費用86萬7,842元，亦應由上訴人負責賠償，爰依民法345條第1項、第367條、第490條第1項、第505條、第511條、第216條、第227條、第263條準用第260條等規定，求為判命上訴人應給付被上訴人535萬4,490元，並加計法定遲延利息等情。原審判命上訴人應給付被上訴人287萬2,165元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明上訴，本院前審判命上訴人給付超過279萬720元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄，並駁回被上訴人在前開廢棄部分第一審之訴及假執行之聲請，另駁回上訴人其餘上訴部分，而被上訴人上訴部分則全部上訴駁回。兩造再各就其敗訴部分聲明上訴，經最高法院判命廢棄本院前審判決關於駁回上訴人其餘上訴部分，另亦駁回被上訴人之上訴，故該部分已告確定。
從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為原審判決上訴人敗訴之279萬720元本息部分，乃上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡前開廢棄部分，判決駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢如受不利判決，請准預供擔保免為假執行。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、上訴人則以：鋼筋材料費用及鋼筋彎紮工資應以現場查驗之實際施作數量為計價標準，非以「出貨量」為計價標準，而依估驗單之記載，達成鑫公司實際施作之鋼筋數量僅為2,33
3.336公噸，非被上訴人所主張之2,451.261公噸，故上訴人僅欠被上訴人材料款34萬9,350元，工資款81萬3,680元。又原約定之七樓廠房工程，固於興建四樓後即告終止屬實，但其終止原因不可歸責於上訴人，且被上訴人亦不能證明其受有鋼筋材料158萬4,115元及工資10萬8,183元之預期利益之損失，上訴人無庸負損害賠償之責任。又因被上訴人施作鋼筋彎紮工程有瑕疵，使上訴人計支出修補費用43萬4,356元，另其彎紮工程延誤工期16日，依約應罰款192萬5,120元，上訴人並主張與前欠之材料費及工資款互為抵銷，故被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠原判決命上訴人應給付被上訴人279萬720元本息部分尚未確定。
㈡兩造約定設計興建七樓廠房之鋼筋彎紮施作工程，上訴人
於興建四樓後，即終止契約。上訴人尚欠被上訴人部分即保留款工資81萬3,680元及材料款34萬9,350元共116萬3,030元；又被上訴人所主張之鋼筋材料部分，按財政部台北市國稅局「88年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」，其淨利率為8%。
四、本院於94年5月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）：
㈠被上訴人得否向上訴人請求契約無法繼續履行所失預期利
益之損失？㈡被上訴人主張所失利益之計算是否正確？是否已負舉證責
任？㈢上訴人得否以逾期罰款及修補費用主張抵銷？茲分述之:
㈠被上訴人得請求所失預期利益：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所生損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年台上字第2229號判決參照）。而承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言，故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247號判決參照）。上訴人雖抗辯兩造所簽訂之鋼筋買賣契約及彎紮工程合約，係因業主力成科技公司依民法第511條規定終止契約，非因可歸責於上訴人公司之事由所致，依民法第225條第1項規定，上訴人對於被上訴人免負給付，被上訴人僅得依同法條第2項規定，請求上訴人讓與其對於業主力成科技公司之損害賠償請求權，被上訴人向伊請求賠償損害，於法無據云云，惟查定作人得隨時終止承攬契約，係法律賦予之權限，不以「給付不能」為要件，亦不受是否可歸責於定作人之事由之限制，而法條明定應賠償承攬人因契約終止而生之損害，亦不以可歸責於定作人事由為其要件，故上訴人辯稱其終止契約，非因可歸責於上訴人之事由，上訴人對於被上訴人免負給付，被上訴人僅得依民法第225條第2項之規定，請求上訴人讓與其對於業主力成科技公司之損害賠償請求權云云，非可採信，上訴人既於系爭彎紮工程施作至四樓後，即擅自終止兩造間工程合約，則被上訴人請求上訴人賠償其損害，要屬正當，應予准許。
㈡本件被上訴人所失預期利益為：
⒈有關被上訴人尚未施作鋼筋材料部分：最高法院以被上
訴人於第一審及本院前審均主張上訴人尚未依約受領或伊未施作之材料為772,739公噸，但於本院審理中兩造對未施作之部分為890,228公噸並不爭執，此部分未施作之部分890,228公噸應可認定。又被上訴人主張其因契約終止受有鋼筋材料款之損失之事實，業據其提出其與桂宏企業股份有限公司簽定之買賣合約書影本、統一發票影本、材料部分利潤計算表、中部鋼筋運輸聯會承運會價格表影本各一份為證，上訴人雖否認被上訴人主張成本數額及其提出相關契約書之真正，惟查，被上訴人確因上訴人之終止契約而有無法繼續完成既定工作，因而無法取得應得報酬之情事，業如前述，且被上訴人就此材料款之所失利益，係以未完成工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益（即相運費成本、進貨成本、管銷成本等），自為其因契約終止所失之利益，被上訴人因曾於一審主張鋼筋每噸合理利潤為2,050元，嗣後於本院原審後主張每噸利潤7,550元（見一審卷54頁、本院原審卷260頁）惟於本院審理中主張材料利潤改依財政部89年1月6日台財稅第0000000000號函核備之88年度營利事業各業同業利潤標準鋼筋棒鋼業為8%，有上開標準第14頁可按（附本院卷62頁證物袋），上訴人對被上訴人改採此標準並不爭執（本院卷86頁），則每公噸利益損失為9,100×8%=728元，上訴人未依約受領或未施作之材料為890,228公噸，既為兩造所不爭，則890,228 公噸之損失為648,085元（計算式：728×890,228=648,085），應堪認定。
⒊次查被上訴人主張其因上訴人終止上開契約而受有彎紮
工程工資之損害，請求上訴人賠償此等損害之事實，業據提出其與鎰利工業社簽定之工程合約書影本、工資部分利潤計算表、統一發票影本為證（見原審卷第55-59，353-343頁），冠輝公司雖否認達成鑫公司主張成本數額及其提出相關契約書之真正，惟查，被上訴人確因上訴人之終止契約而有無法繼續完成既定工作，因而無法取得應得報酬之情事，且被上訴人就此工資之所失利益，係以未完成工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益（即相關綁紮成本、加工及吊車費、管理成本等），自為其因契約終止所失之利益；再者，被上訴人就此工資所失利益業已提出其與外包廠商鎰利工業社簽定之工程合約書影本為證，該契約確係就本件力成科技新建廠房之鋼筋綁紮工程所簽定者，而被上訴人與上訴人簽定本件工程合約後，再將部分工程由外包廠商次承攬，亦與工程慣例無違，且該契約上所定工資每噸單價為2,600元，亦與兩造間所定工資每噸單價3,340元間容有合理之差價，而被上訴人主張其工資之每噸利潤為140元，即將每噸單價3,340元扣除綁紮成本2,600元、加工及吊車費等550元、管理成本50元，亦經其提出計算表為證，且與被上訴人最初提出之報價單上所為單價分析表尚屬相符，則被上訴人主張工資每噸利潤為140元，堪予採信。被上訴人於本院審理中另主張改依同業利潤13%，即每公噸利益損失為3,340×13%=434元故請部分其損失為434×890,228=386,359元云云，然同業利潤只在無法各案舉證時可供參考而已，本件被上訴人既已提出實際之損害則不應再參考同業利潤，則本件彎紮鋼筋工資之損失仍以每公噸140元計算為當，被上訴人此部分之利益損失為124,632元（計算式：140×890,228=124,632元）。堪予認定。以上兩項請求於648,085元、124,632元範圍內並無不當，應予准許。至超過部分請求即失所據。
㈢上訴人得否以逾期罰款及修補費主張抵銷之審酌：
上訴人主張依兩造土地協調會議記錄，被上訴人施工共逾期16日故應給付罰款總額1,925,120元，伊以此金額主張抵銷云云，惟查：
⒈上訴人主張87年8月17日之會議紀錄載有鋼筋進料延誤
五日，致工程進度與進度表不符，已提出該會議記錄在卷可憑（見原審卷第185頁），在該會議記錄中，被上訴人同意「若未能達成目標，每日扣款千分之三」，被上訴人既有遲誤之情事，且按兩造所訂合約實質上為連工帶料之鋼筋工程施作合約，被上訴人之鋼筋進料延誤，自對鋼筋綁紮施作工程工期有所影響，則上訴人主張被上訴人進料延誤五日，係在兩造所約定逾期扣款之範圍內等語，即為可採，應准予抵銷。
⒉另87年10月7日兩造工地協調會議記錄記載：「⒈就10\
3RC 而言，鋼筋缺失及進度延誤。⒉鋼筋工程就工作日而言，延誤一天完成。．．．。⒍前期工程已延多時，承商（即被上訴人）應該加強工期之追前，以免工程之扣款情形發生。」（見本院前審卷第75頁），觀諸兩造於同年8月17日已註記若未能達成目標，每日扣款千分之三，被上訴人就其於該次會議記錄所載延誤一天等情，復不爭執。惟於對照兩造於較後之87年10月14日會議記錄中作不同之約定（詳後述），堪認該一日之遲延，係在上訴人得主張逾期扣款之範圍，較符情理。
⒊上訴人復主張87年10月14日會議紀錄（見原審卷第187
頁）載有因被上訴人就一樓鋼筋搭接不當，要求其拆除後以套筒壓接方式施作，以致須增加工期，就拆除柱筋為二日，續接器及柱筋按裝為六日之事實，有該會議記錄附卷足參，被上訴人對於該紀錄亦不否認，僅稱該拆除柱筋改套筒壓接方式施作乃上訴人之要求，並非被上訴人之過失，不應計算在內等語，經查上開會議記錄上訴人同意拆除柱筋2日，續接器及柱筋為6日，亦即上訴人已同意工時延長8日，有該會議記錄可考（見原審卷第187頁）且既決議該一樓柱筋續接部分所需材料費用由冠輝公司公司負責支付，亦無前述87年8月17日會議記錄內「若未能達成目標，每日扣款千分之三」約定，足認該拆除柱筋改套筒壓接方式施作應非被上訴人之過失，否則該等因被上訴人過失所生費用自應由被上訴人吸收，豈有由上訴人支付該等費用之可能，是被上訴人之主張尚足採信，故此等拆除柱筋、續接器及柱筋按裝所增加之八日工期，自非上訴人所得主張逾期扣款之範圍。
⒋綜上，被上訴人共計延誤工期六日，業如前述，且上開
合約第八條係約定，被上訴人不按預定進度表之「每階段」施工日期施工時，按各階段，自該期限之翌日起每逾一日罰款按總價千分之三累算，故被上訴人主張應以全部工程期限觀察是否延誤工期，及以已領工程款金額作為計算罰款之標準，即每日逾期罰款為120,320元尚與上開契約文義不符，並不足採。而兩造上開工程合約之總價為10,768,160元，則每日逾期罰款額為32,304元（10,768,160x3/1000= 32,304.48元，小數點以下四捨五入），就兩造合約總價及兩造合約性質等情況判斷，該等逾期罰款尚無過高情事，故就被上訴人延誤六日工期計算，上訴人得主張逾期扣款數額計為193,824元，本件判決不再准予抵銷。
⒌次按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬
人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條定有明文。
查上訴人主張因被上人施工不實，致其支出修補費用434,350元之事實，固據其提出會議記錄一份為證（見原審卷第178頁），惟為被上訴人所否認，辯稱：上訴人並未通知修補瑕疵，且上訴人主張之瑕疵與被上訴人無關等語。經查，上訴人所提出之上開會議記錄係針對竹北廠一樓底板鋼筋勘驗問題為檢討，雖載有G-18樑端部加鐵位置過低（上部鋼筋）：若地板載重過重時，鋼筋樑會破壞；鋼筋保護層不足；樑柱接頭箍筋數量不足：會造成剪力破壞；樑搭接位置不正確：會破壞結構；RC澆置前清潔動作未落實；頂層樑筋上部彎勾長度不足；1ba 與WB樑卯定方式不正確：側向有可能會造成規裂漏水等語，惟該次會議之與會人員為力成公司人員、代書、上訴人公司人員及宗邁建築師事務所人員，被上訴人公司人員並未參與，有該會議記錄在卷足憑，則縱有上開會議紀錄所載瑕疵存在，亦係上訴人與力成公司所為檢討，上訴人並無法證明確已定相當期限通知被上訴人進行修補，除此而外，上訴人承認並未以書面限期催告被上訴人修補，惟請求訊問證人黃莆菘，黃莆菘雖供承有告知被上訴人（見原審卷宗312頁），但並未定相當期限囑其修補，則其催告並不發生效力，矧證人為上訴人之工地主任，其證言難免偏頗，其證言不足採信，是縱上訴人確有因上開瑕疵而進行補強工程、防水工程、抓漏水工程致支出修補費用，依上開民法第493條之規定，亦不得逕行請求被上訴人支付該等修補費用。遑論由上開會議記錄之記載可知，上訴人主張之瑕疵或有再行檢查處理者，或有並未決定是否需作補強者，或有需由建築師計算後再答覆者，或有針對以後可能漏水處為處理者，即多數瑕疵均非已發生存在者，而係經檢討可能發生者，上訴人對於是否確有該等瑕疵存在並未舉證說明，且就上開瑕疵是否係可歸責於被上訴人之事由所產生者，亦未舉證以實其說，上訴人逕以可歸責於被上訴人之事由產生瑕疵而請求被上訴人支付該等修補費用，於法自有未合。
五、綜上所述，本件兩造契約因上訴人終止而失效，被上訴人請求上訴人支付已完成部分即保留款之工資81萬3,680元、材料款34萬9,350元（此二部分為兩造所不爭，已如前述），及被上訴人所失之預期利益鋼筋材料損失648,085元、彎紮鋼筋工資損失124,632元為有理由，另上訴人主張抵銷部分於193,824元範圍內應予准許。從而被上人求為判命上訴人給付1,741,923元（計算式：813680+349350+648085+000000-000000=0000000）元及自起訴狀繕本送達翌日（即88年12月15日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審判決此部分上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。原審就超過上開應准許部分（原審判命上訴人給付被上訴人287萬2,165元本息），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與本件判決無影響，無庸逐一論述併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 郭松濤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。