臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第49號上 訴 人 己○○
乙○○丁○○戊○○甲○○（即陳柄君）（以上五人為陳春德之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 王永森 律師被 上 訴人 辛○○訴訟代理人 鍾開榮 律師上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國89年
5 月17日臺灣臺北地方法院87年度訴字第3568號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件原上訴人陳春德於民國93年1月5日死亡，其法定繼承人為己○○、陳柄武、乙○○、甲○○（原名陳柄君，00年 0月00日出生）、丁○○、戊○○，其中陳柄武拋棄繼承，有死亡證明書、除戶戶籍謄本、繼承系統表及原法院家事法庭通知可稽（本院更字卷28-37頁）， 上訴人己○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○共同聲明承受訴訟（本院更字卷26頁），於法核無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段○○○○號 （重測前為台北縣新店市○○○段二十張小段23-2地號）上如本院前審判決附圖（下稱附圖）所示著色部分、 面積33.06平方公尺土地（下稱系爭土地）為上訴人之被繼承人陳春德與訴外人汪瑜共有，應有部分各二分之一，被上訴人無正當權源，在其上興建磚造1、2樓建物（門牌為台北縣新店市○○路○ 段○○號，整編前○○○鎮○○○路○號，下稱系爭建物）， 爰依所有權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應將系爭建物拆除，返還系爭土地予上訴人及其他共有人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）4,205元損害金（ 陳春德就損害金部分原起訴請求被上訴人應按月給付陳春德及其他共有人8,411元 ，原審判決陳春德敗訴，陳春德不服提起上訴，本院前審判決被上訴人應將系爭建物拆除，返還系爭土地予陳春德及他共有人汪瑜，及自87年9 月18日起至返還系爭土地之日止，按月給付陳春德及他共有人汪瑜5,888元， 陳春德就其損害金請求逾5,888元部分已敗訴確定。嗣上訴人於94年6月8 日就其損害金請求減縮為自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人4,205元-本院更字卷38頁背面），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭建物全部拆除，並將系爭土地返還上訴人及其他共有人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止， 按月給付上訴人4,205元之損害金。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地原屬祭祀公業劉秉盛所有，被上訴人之父劉永自48年起即向祭祀公業劉秉盛承租，繳交地租至70年4 月間，為不定期租賃契約關係，依買賣不破租賃原則，對嗣後受讓及繼承系爭土地所有權之上訴人仍有拘束力。另劉永就系爭土地有地上權，被上訴人亦非無權占有系爭土地等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭土地係伊等被繼承人陳春德與汪瑜共有，應有部分各二分之一，被上訴人在其上興建系爭建物之事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證（原審卷㈠13頁），並經原審至現場勘驗及囑託台北縣新店地政事務所實施測量鑑定屬實，有勘驗筆錄及台北縣新店地政事務所87年12月7 日87北縣店地二字第14375號函檢送之複丈成果圖可稽（ 原審卷㈠41-44頁），自堪信為真實。
五、上訴人另主張被上訴人之父劉永在系爭土地上興建之系爭建物係無權占用云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人辯稱伊父劉永於48年間向系爭土地原所有權人祭
祀公業劉秉盛承租系爭土地建築系爭房屋，繳交地租至70年
4 月間，基於繼承及買賣不破租賃之法則，該租賃關係仍存在於兩造間等語，並提出祭祀公業劉秉盛派下員系統表及地基稅受取簿為證 （原審卷㈠33-34、70-94、133-135頁），上訴人雖否認該地基稅受取簿之真正，惟查系爭民權段 605地號土地重測前為大坪林段二十張小段23-2地號土地，而23-2地號係於53年間分割自23地號，有土地登記謄本及土地登記簿謄本可稽（原審卷㈠13、本院上字卷㈠151-155頁） ，依該土地登記簿謄本記載原23地號土地原屬祭祀公業劉秉盛所有，且觀諸祭祀公業劉秉盛向台北縣新店鎮公所（現改制為縣轄市）申請發給派下全員證明乙案所附該祭祀公業之財產（不動產）清冊亦列載23地號土地出租與高林金等9人（包括劉永，原審卷㈠208頁背面）， 上開地基稅受取簿雖未記載所收租之土地地號，然查該地基稅受取簿記載收租情形為劉宗開於48年間至53年間，收取45年間至52年間之地基稅（租金）各47.1元，劉德立於53年間收取該年度之地基稅
47 .1 元及園租80元，劉金土於70年間收取54年間至70年間之地基稅800.7元（47.1元×17年=800.7元）及園租1,360元（80元×17年=1360元）（本院上字卷㈠269-277頁），核與劉宗開就經管事項造具列冊移交之結算報告書應收及暫付款明細表記載「劉永560元54-60年租金其後未算」（即80元×7年=560元），及被上訴人辯稱：「 確實占有605、645地號兩筆土地，645地號是田地，有園租，而本件只能就605地號是建地依據地基稅收取簿所載15坪面積來計算，與後來經過實際測量的登記面積應是相近的」、「因為當時土地被徵收，所以祭祀公業沒有繼續收取租金，至70年發現錯誤聲請更正，他們才再來收取」等語相符（本院上字卷㈡3、卷㈠
283 頁），且經核該收取簿上收取人劉宗開之印文亦與台北縣新店鎮公所75年12月23日台北縣店民字第4314 7號函上劉宗開之印文大小及印跡互核相同（原審卷㈠117頁），劉宗開雖直至68年9月27日始向台北縣新店鎮公所申請為祭祀公業劉秉盛派下之代表人，有該申請書可憑（原審卷㈠216頁），之前雖非祭祀公業劉秉盛之管理人或代表人，然因原登記管理人劉盛槍等8人均於58年以前先後死亡（原審卷㈠201頁），足見於58年前後至68年間劉宗開向新店鎮公所申請前，即已由劉宗開代為執行祭祀公業劉秉盛管理人之職務，該期間劉宗開雖非祭祀公業劉秉盛合法登記之管理人，然依上開申請書之記載可知係由劉宗開代為執行，直至69年派下員大會決議劉金土亦被選為管理人，且該決議同意授權管理委員會為財產處分、出租、收回（原審卷㈠115、113頁）；再依證人即曾任祭祀公業劉秉盛管委會委員之庚○○證稱：「（問：辛○○現在住的地方是否祭祀公業劉秉盛租給他的？）是租給他們，租金我不知道是多少」、「當初有五個祭祀公業，均是劉宗開管理，包括收取租金」等語（本院上字卷㈠49 、本院更字卷66頁），證人劉傳盛證稱：「祭祀公業在69年以前土地出租是由劉宗開負責」等語（原審卷㈠102頁背面），證人劉柴土證稱：「我們有向祭祀公業劉秉盛租地，他們（指被上訴人）也有，是前面那一塊，都是劉宗開來收租金，收到民國53、54年」等語（本院上字卷㈡67-68頁），證人高添丁證稱：「我從小時候就有看到他們（指被上訴人）在種菜、種綠竹筍.. 我們自己的地一部分是祭祀公業劉秉盛的，租金48年開始收到53年，53年以前都是劉宗開來收的，54年來收最後一筆」等語（本院上字卷㈡68頁），足見劉宗開、劉金土應有權為祭祀公業劉秉盛向劉永收租。又祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，劉宗開應有權代表祭祀公業劉秉盛出租系爭土地，況原屬祭祀公業劉秉盛所有之23地號土地於39至41年間即有高林金、高周葉、盧飛、劉和尚、劉永（按劉永於39年6月1 日設定登記之地上權9.9坪）、高明灶、廖萬居、高絨、周榮、周林寶、劉柴土等11人地上權設定登記及地上9 棟建物登記，是上訴人徒以上開受取簿未記載收租之地號即否認被上訴人就系爭土地有租賃關係存在，並不可採。又依上開土地登記簿謄本之記載，原23地號土地於35年7 月31日收件時即登記為祭祀公業劉秉盛所有，於36年7月1日總登記時亦為相同之記載，且於39至41年間即有上述地上權設定登記；另參以祭祀公業劉秉盛於87年間訴請訴外人邵席珍等調整租金事件（原法院87年度訴字第2921號）中所提出之租約係於48年5 月間所訂立，依該租約記載內容觀之，該祭祀公業早在昭和10年（民國24年）即由管理人劉宗欽出租予他人，並蓋有祭祀公業劉秉盛印章（原審卷㈡39-4 6頁）；及台北縣稅捐稽徵處地價稅繳款書、台北縣稅捐稽徵處囑託鄉鎮市公所代收移送法院滯納案件稅款收據、台北縣稅捐稽徵處移送執行歷年各項欠稅提供票據分期繳納收據、台北縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單、台北縣稅損稽徵處地價稅繳款書、台北縣稅捐稽徵處地價稅繳款通知書、台北市稅捐稽徵處田賦實物繳納通知書等資料記載，繳納義務人皆為劉秉盛祭祀公業，管理人為劉宗水等8人， 或劉盛槍等8人，或劉軟綢、或劉盛槍或劉宗開等情（ 原審卷㈡47-55 頁），可見被上訴人辯稱祭祀公業劉秉盛至遲在35年時即已成立等語，為可採信，上訴人主張祭祀公業劉秉盛係於69年始成立云云，並不可採。
㈡被上訴人另辯稱劉永在向祭祀公業劉秉盛所承租原23地號
土地上興建之建物○○○鎮○○○路○號）， 於53年間北新公路拓寬工程，原23地號土地被徵收時，並未全部拆除，僅有部分必需拆除，劉永將拆除後剩餘部分予以修建，系爭房屋並無滅失等語，業據提出臺灣省臺北縣政府建設局於54年5月3日准劉永免具切結書及申請修建證明書得以修補，惟應以原質料、不擴大（拆除後剩餘面積）、不增高之原則下從事修補之通知為證（本院更字卷47頁），且觀諸該局於54年7月13日核發予劉永之修建證記載增建面積絕不超過30平方公尺 （本院更字卷46頁），亦與系爭建物面積相近；再參以證人庚○○證稱：「系爭房屋原來是磚木造的平房，後來因北新路拓寬，需拆除部分，因我們家是建築業，由我於54年間負責去修建，修建部分即測量圖上綠色部分，修建時是根據縣政府的修建證去修建，修建證上並無記載房屋坐落地號，只有門牌號碼，修建證上雖記載修建面積不能超過30平方公尺，但大家都依自己的需要去修建.. 當初修建系爭房子一層約20坪左右，後來被上訴人有再擴建」等語（本院更字卷66頁），及台北縣新店地政事務所於53年間辦理23地號逕為分割登記增加23-2地號，漏未將23地號所載地上權人高林金等11人設定地上權登記及地上9 棟建物登記轉載至23-2地號，有該所90年12月19日九十北縣店地登字第 17871號、91年2月4日第18208號及95年1月20日北縣店地登字第0940013142號函可稽（本院上字卷㈡253-255、卷㈢49-51、本院上更字卷134-137頁）等情， 足見被上訴人之上開抗辯，亦屬可採。
㈢又民法第425條雖雖修正增列第2項，對於買賣不破租賃之原
則加以限制，然該修正條文係於00年0月0日生效，依法律不溯及既往原則，上開租賃關係係發生於00年間，自應適用修正前民法規定，新修正民法第425條第2項並無適用餘地。修正前民法第425條所稱之第三人， 解釋上應包括更行受讓所有權之第三人在內，始能貫徹該規定保護承租人之目的，是祭祀公業劉秉盛雖將系爭土地出賣予訴外人李芳美，嗣李芳美再出賣予上訴人及汪瑜，然上開租賃關係仍存在於被上訴人與上訴人及汪瑜間。又查劉永與祭祀公業劉秉盛間就系爭土地之租賃關係並未訂立書面契約，依民法第422 條規定，應屬不定期限之租賃，而不定期限之基地租賃契約，非有土地法第103條各款所列事由， 出租人不得終止租約，上訴人並未舉證證明其已合法終止該租約，則被上訴人辯稱伊等就系爭土地有租賃關係存在，系爭建物非無權占用等語，應屬可採。
六、綜上所述，被上訴人就系爭土地既有租賃關係存在，則其等所有系爭建物占用系爭土地即非無權占有；至被上訴人另辯稱就系爭土地有地上權存在乙節，核無再予論駁之必要。從而，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地予伊及其他共有人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊4,205元損害金部分， 自屬不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。