臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第62號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張世柱律師複 代 理人 董怡君律師被 上 訴人 乙○○上列當事人間轉讓股票等事件，上訴人對於中華民國92年3月19日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1398號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將如附表所示鉞太科技股份有限公司股票共十一張返還與被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審反訴（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情事之一，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人反訴起訴主張：被上訴人經上訴人之居間介紹，於民國（下同）89年4 月20日與訴外人吳澄琛簽訂土地房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買受其所有坐落台北市○○區○○段4 小段624地號、625地號土地，應有部分均為萬分之151， 暨其上建物即門牌為同市○○○路○段○○○號15樓之房屋（下稱系爭房屋），上訴人並保證前揭房屋除權狀上所載主建物、附屬建物及共用部分之公共設施外，因與其他大樓區分所有權人定有分管契約，而就屋頂平台取得排他之單獨使用權，另已加蓋之屋頂增建物（即第16樓磚造平房及鐵皮屋部分，下稱系爭增建物）係屬舊違建而不會拆除，故得將屋頂平台及系爭增建物單獨使用權一併作價移轉與被上訴人，被上訴人則同意給付居間酬金。惟被上訴人事後發現該大樓區分所有權人之一即訴外人凌瑞賢，早已訴請訴外人吳澄琛拆除系爭增建物，將屋頂平台使用權返還與該大樓區分所有權人全體，並經判決訴外人凌瑞賢勝訴確定。則上訴人明知上情，卻自始隱匿前開事實，有違據實報告訂約事項之義務及誠實信用原則，依法不得向被上訴人請求報酬，然被上訴人已將如附表所示之鉞太科技股份有限公司（下稱鉞太公司）之普通股股票11張（下稱系爭股票），交付上訴人作為居間報酬，爰依不當得利之法律關係，反訴求為命上訴人返還系爭11張股票之判決（原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服。另被上訴人訴請上訴人給付新台幣（下同）30萬元本息之反訴部分及上訴人訴請被上訴人背書轉讓系爭股票之本訴部分，均經判決駁回確定。又被上訴人未到庭，亦未提出書狀，作何聲明及陳述，併此敘明）。
三、上訴人則以：系爭買賣契約明確約定，買賣總價款不包括系爭增建物，而系爭增建物有其經濟價值，既未作價出售，應係買賣雙方慮及該屋頂平台及增建物有隨時被拆除或要求返還之危險，所作之特別約定，並明文記載於系爭買賣契約上，顯見被上訴人於簽訂系爭買賣契約時，就系爭增建物隨時有被拆除之可能，願自擔風險。況被上訴人買受系爭房屋前，已向第3人承租同棟京鷹商務大樓（下稱系爭大樓）225號13樓，且經常出入上訴人當時位於系爭房屋之辦公室，故對該大樓區分所有權人凌瑞賢已訴請系爭房屋之所有權人吳澄琛拆除系爭增建物乙事，應知之甚詳，而系爭契約書及兩造簽訂之協議書亦均無「保證系爭增建物有單獨使用權」及「不會被拆除」之記載，是系爭房屋之所有權人吳澄琛就系爭增建物可能被拆除既不負擔保責任，上訴人僅為居間人，更無庸負擔保之責。故上訴人既未違反據實告知義務及誠實信用原則，上訴人依雙方協議受領系爭股票作為居間報酬，於法並無不合等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原反訴判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，被上訴人經上訴人居間介紹，於89年4 月20日與訴外人吳澄琛訂立系爭買賣契約，買受訴外人吳澄琛所有之系爭房屋；同日上訴人與由被上訴人任法定代理人之集鉞企業股份有限公司（下稱集鉞公司）簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：「乙方（集鉞公司）同意上開購屋成交後，支付上訴人160 萬元整，以鉞太科技股份有限公司之股票，以每股價格14.5元，計11萬股予上訴人，作為報酬。．．．．
乙方同意前揭房地16樓及屋凸部分，願以3萬6千元，於原租約屆滿後繼續出租予甲方（即上訴人）」；又系爭增建物業經系爭大樓之區分所有權人凌瑞賢訴請吳澄琛應予拆除確定；另系爭股票被上訴人已交付予上訴人受領，但未完成背書轉讓，另被上訴人交付予上訴人之鉞太公司1萬股股票已完成背書轉讓等事實，為兩造所不爭執（至原審卷85－86、本院前審卷93頁)，並有系爭房屋土地買賣契約書、協議書、本院89年度上易字第319號判決影本在卷可資佐證（見原審卷27－31、39－50頁），堪信此部分為真實。
五、本件所應審究者為：被上訴人有無價購系爭增建物？上訴人有無保證就系爭增建物有單獨使用權及不會被拆除？上訴人是否違反據實報告訂約事項之義務及誠信原則？查：
㈠被上訴人與訴外人吳澄琛簽訂之系爭買賣契約書第1 條約定
：「房屋土地買賣標示⒈土地標示：台北市○○區○○段．．．．。⒉建物座落：台北市○○○路．．．．⒊其他：含頂樓瞭望室，『此價款不包括增建部分』。．．．．」，第11條亦約定：「現況交屋。『增建部分不含總價』。．．．
．」，有系爭買賣契約書在卷可按（見原審卷27、29頁），即買賣雙方於契約明定買賣總價款不含系爭增建物在內。又證人即書立系爭協議書之吳元明於本院前審亦到庭證稱：「．．．．金額（即買賣總價款）不包括頂樓的部分（即系爭增建物），．．．買賣在實務上增建不能算價錢，但是使用是可以，所以是用現況交屋」、「（乙○○買賣否有包括房屋增建的部分？）錢的部分不包括增建的部分，．．．，但價金不包括增建的部分」等語在卷（見本院前審卷103 頁），是系爭買賣契約既明確記載房屋之買賣總價款不含增建物部分在內，足認被上訴人未價購系爭增建物。至證人李久嘉雖證稱買賣價金有包括頂樓的加建等語（見本院前審97頁），然與系爭買賣契約約定及證人吳元明之證述不符，其此部分證言，即不足採信。是被上訴人主張系爭買賣契約係將系爭增建物單獨使用權一併作價出售，自無足採。
㈡按違章建築不特不能辦理所有權移轉登記，更有隨時被拆除
之危險，為眾人所週知，而系爭增建物係違章建築，為被上訴人所不爭執，其朋友即證人陳申堯於系爭買賣契約簽訂前，亦曾告知被上訴人應注意增建部分是否合法，如合法應有一般住戶的同意書等情，業據證人陳申堯證述在卷（見本院前審卷104、105頁）。則上訴人如保證系爭大樓之區分所有權人定有分管契約，該增建物有單獨之使用權，且屬舊違建不會被拆除，被上訴人理應要求於系爭買賣契約及兩造所訂立之協議書上予以載明，並提出住戶之同意書，然該買賣契約書及協議書上均無上開事項之記載，且未附有住戶同意書，足證被上訴人知悉該增建物無單獨使用權，且有隨時被拆除之危險。
㈢再系爭增建物有其經濟上之價值，此為兩造所不爭執，惟該
增建物出賣人吳澄琛並未作價出售，買賣契約書及協議書上，亦無增建物有單獨使用權，不會被拆除之記載，顯見應係買賣雙方即被上訴人與訴外人吳澄琛慮及系爭增建物有隨時被拆除之危險，所作之特別約定，即出賣人吳澄琛就增建物不負擔保不被拆除之責，而應由被上訴人自擔風險。又出賣人吳澄琛既不擔保系爭增建物不被拆除，身為居間人之上訴人更無就此負擔保之理。被上訴人空言主張上訴人保證系爭增建物有單獨使用權及不會被拆除云云，即不足採。
㈣又被上訴人買受系爭房屋前，已向第3人承租同棟京鷹商務
大樓225號13樓，且經常出入上訴人當時位於系爭房屋之辦公室，對該大樓區分所有權人凌瑞賢已訴請系爭房屋之所有權人吳澄琛拆除系爭增建物，知之甚詳乙節，業據證人曾怡芳分別於92年10月2日、95年1月4日到庭證稱：「因為楊小姐（即被上訴人）是吳小姐（即上訴人）的好朋友，楊小姐常來公司所以我在公司看過她。89年過年之後我曾聽到她跟甲○○說她想要買頂樓的房子，然後就針對違建的部分她有要求吳小姐出示圖給她，吳小姐叫我去跟她的哥哥要平面圖，是我轉交給楊小姐的」、「後來楊小姐也是那棟大樓的住戶提到說有人去檢舉違建，楊小姐說如果有人去檢舉要被拆除怎麼辦，吳小姐說有人要拆除也沒有辦法，楊小姐說他們很喜歡這房子，後來找會看風水的人來看，說可以施法房子就不會被拆，例如魚缸要擺在．．．，施法是在簽約之前」（見本院前審卷139、140頁）、「我曾聽到被上訴人楊小姐說想要向上訴人吳小姐買系爭房屋，被上訴人楊小姐說喜歡系爭房屋，並帶朋友到現場看房屋好幾次，也知道系爭房屋有違建情形，有曾就違建部分詢問上訴人吳小姐，吳小姐說違建部分如果被拆也沒辦法，所以被上訴人楊小姐才找人在風水上做些手腳，希望不要被拆掉。被上訴人與上訴人是朋友關係，被上訴人買受系爭房屋前，也是同棟大樓的承租戶，對系爭房屋違建被檢舉之事亦知悉．．．。以上所述都是我親眼、親耳所見所聞」等語在卷（見本院卷55頁），是上訴人主張未向被上訴人保證增建物有單獨使用權及不會被拆除乙節，亦堪信為真實。至證人曾怡芳雖曾任職被上訴人為法定代理人之有意建設股份有限公司（有意公司）行政助理乙職，惟其於90年6月30日已離職，且未再至有意公司或其關係企業任職，亦據曾怡芳證述在卷（見本院卷55、56頁），故曾怡芳於92年10月2日、95年1月4日到庭作證時，與上訴人已無僱傭關係，自難認其證言有偏頗之虞。況證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照），證人曾怡芳既係就其親眼、親耳所見所聞之事實予以證述，揆之首揭說明，亦不能以其曾任職上訴人之有意公司，即認其證言不可採。
㈤綜上，被上訴人既未價購系爭增建物，又知悉增建物係違章
建築，且經區分所有權人訴請出賣人吳澄琛拆屋確定，亦無法證明上訴人曾保證該增建物有單獨所有權，不會被拆除，是被上訴人空言主張上訴人違反據實報告訂約事項之義務及有違誠信原則云云，顯屬無據，不足採信。
六、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；又居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、第568條第1項分別定有明文。本件被上訴人與訴外人吳澄琛之系爭買賣契約既因上訴人之居間介紹，而於89年4 月20日有效成立，則依兩造間居間契約之法律關係及協議書之約定，被上訴人有給付上訴人居間報酬之義務，則上訴人受領系爭11張股票，於法有據，並非無法律上原因而受有利益。
從而，被上訴人依不當得利之法律關係，反訴請求上訴人返還系爭11張股票，為無理由，不應准許。原審就此反訴部分，為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人返還系爭11張股票，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第
385 條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。