臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第74號上 訴 人 壬○○
癸○○辛○○丙○○丑○○丁○○乙○○庚○○子○○（兼簡義雄之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 戴森雄律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國92年2月27日臺灣桃園地方法院85年度訴字第640號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。查原審共同原告戊○○（即簡進財之承受訴訟人）、己○○（兼簡平安之承受訴訟人）於本院審理中之民國（下同）95年8月29日具狀撤回起訴，該書狀繕本並由上訴人逕行通知被上訴人（見本院卷第146頁），被上訴人於收受該書狀後迄未提出異議，依前揭規定，就此部分視為同意撤回。合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人之祖先自大陸福建省南靖縣遷台後，世居於桃園縣○○鎮○○段埔尾小段133地號土地（下稱系爭土地），上訴人之16世祖簡招成於民國前10年，年約70歲時，因無子嗣，為身後得以享祀，乃以系爭土地與17世祖簡房、簡海鵠等共同設立祭祀公業公號簡昭成（下稱系爭祭祀公業）。嗣於民國前4年，日人清查地籍時，竟以當時年僅20歲，具有宗親關係，但非簡招成後裔之簡石登記為系爭祭祀公業之管理人。被上訴人為簡石之養女，竟於80年間向桃園縣大溪鎮公所申請核發派下證明，申報其為系爭祭祀公業之惟一派下並任管理人。上訴人係簡房及簡海鵠之後裔，均為系爭祭祀公業之派下，卻遭被上訴人否認，爰提起本件訴訟請求確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，上訴人在本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權存在。
三、被上訴人則以：系爭祭祀公業係由被上訴人之養父簡石單獨出資設立，自設立之初至簡石死亡時止，系爭祭祀公業均由簡石單獨管理，與上訴人之17世祖無關。上訴人不能證明系爭祭祀公業係由何人所設立，及彼等確為系爭祭祀公業設立人之後裔，對系爭祭祀公業自無派下權等語，資為抗辯。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查上訴人主張彼等為系爭祭祀公業之派下，惟被上訴人前於80年5月11日，以其為系爭祭祀公業之唯一派下員自居，向桃園縣大溪鎮公所（下稱大溪鎮公所）申請核發系爭祭祀公業之派下員證明，以辦理系爭祭祀公業之管理人變更登記，並經大溪鎮公所於83年1月12日核發派下員證明等情，有申報書、推舉書、系爭祭祀公業派下員系統表、系爭祭祀公業沿革、系爭祭祀公業管理暨組織規約及大溪鎮公所83年1月12日溪鎮民社字第22121號函可稽（見原審卷㈠第33至39頁），則上訴人是否為系爭祭祀公業之派下之法律上地位，即處於不安之狀態，而此不安之狀態，得以本件確認判決予以除去，是上訴人就本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
五、上訴人主張彼等係系爭祭祀公業之派下，並提出簡氏族譜（下稱系爭族譜）、公媽牌（下稱系爭公媽牌）、戶籍謄本（以上證物外放)及簡良孫系統表（見本院卷第148頁）為證，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠就系爭祭祀公業之設立，上訴人於原審起訴時先係主張其16
世祖「簡昭成」死後無嗣，經17世祖親屬決議，以「簡昭成」之遺產設立系爭祭祀公業（見原審卷㈠第7、10、78頁）；嗣又改稱「簡昭成」為簡氏16世子孫，於民國前10年（年約70年歲），因無子嗣，為身後得以享祠，乃以世居之系爭土地，與17世子孫簡房、簡海鵠等共同設立系爭祭祀公業（見原審卷㈡第7、173、228頁）；嗣又於本院具狀陳稱：簡氏第13世祖自福建省南靖縣遷台卜居系爭土地，原僅搭建簡陋工寮，以避風雨，至15世祖簡民春擴建工寮，16世祖簡招成於民國前15年興建三合院土角厝（下稱系爭房屋），簡招成於死亡前之約民國前10年，因無後嗣，為身後得以享祠著想，以世居之房地，與17世之簡房、簡海鵠共同設立系爭祭祀公業（見本院卷第63、64頁）；而上訴人在另案請求確認派下權不存在事件（本院90年度家上更㈠字第6號）則係主張：「先祖簡昭成於民國前10年與子姪簡房、簡海鵠、簡石、簡天丁，共同合意以家族同居共財之系爭房地設立系爭祭祀公業」，「因簡昭成無嗣，於民國前10年以其所有產業設立系爭祭祀公業」（見最高法院92年度台上字第1397號判決第4頁所載－附於本院卷第176頁反面，及本院90年度家上更㈠字第6號判決第29頁所載－附於本院卷第194頁），所為主張先後不一，已難信為真實；且上訴人壬○○在另案請求確認派下權不存在事件（原審81年度簡上字第55號）審理中，復具狀陳稱：系爭祭祀公業之房地 (即系爭房地）係其祖先從大陸南靖縣遷台始祖簡民春所建置，本來留傳直系子孫族居以孳息供奉祖先而登記為系爭祭祀公業，歷年依慣例由簡民春直系各房擔任祭祀（見原審卷㈠第61頁反面、62頁），顯見上訴人並未確知系爭祭祀公業究係於何時、由何人、如何設立等相關情節。
㈡查族譜係記載關於祖先姓名、年壽、及宗族大事之歷代相傳
之書面資料，公媽牌則係子孫祭拜祖先之牌位。據證人即上訴人癸○○之妻楊水錦於另案確認管理權不存在事件（原審82年度訴字第570號）審理中到場證稱：「是有和我丈夫（即上訴人癸○○）到大溪請回公媽牌」，「民國55年請回的」，「因有買新屋，長輩有交代有新居後須祭祀祖先，才把公媽 (牌)請回」，「這本族譜一直放在古厝的櫃子內才取出，已被蟑螂咬損，表皮已破損不堪，重新換紙，當時請回的公媽牌較大，黑累髒髒的」，「原始的公媽牌已燒燬，因有立新的」，「因公媽牌已很髒，才改製較小的」等語（見該事件82年9月15日言詞辯論筆錄，即外放證物之原證14）；又證人李昆漳亦於上開事件審理中到場證稱：「確實有此事 (指重寫上開公媽牌之事)，因事隔太久，不記得正確日期。當時癸○○確有携公媽牌來要求我雕刻，但我建議因公媽牌太大面，改採用紅紙書寫的方式」，「紅紙 (指卷附公媽牌之紅紙原本）上的字確是我寫的」等語（見該事件82年9月1日言詞辯論筆錄，即外放證物之原證15）；復於本院另案確認派下權不存在事件（本院84年度家上字第279號）審理中到場證稱：「（上開公媽牌）不是我做的，但是約30多年前拜託我抄的。我按照舊的牌抄的，字是我抄的不錯，只有最後一行『十八世祖妣諡蘭妹黃氏』不是我寫的」等語（見原審卷㈡第52頁）；又證人即簡新符之女婿林喜亮亦於另案請求確認管理權不存在事件（本院82年度上字第1696號)到場證稱：「（放在大溪鎮簡氏祖祠木牌公媽牌上所載16世祖）是簡昭源、簡昭傳、簡昭金、簡昭成，他們都是兄弟…至於公媽牌是何人做的我不清楚，我所看到的公媽牌是2尺寬、3尺高，其上的記載從右往左直接寫在木牌上」，「我所看到的最後一位是簡昭成，排列第16世祖，我妻祖父叫簡房，也有列名在公媽牌上，排名第17世祖」，「紅紙所寫公媽牌之照片第17世祖『世騫』就是簡房，號阿騫」等語（見該事件83年2月18日準備程序筆錄，即外放證物之原證16）；又上開公媽牌亦經本院於85年6月28日在上開確認派下權不存在事件（本院84年度家上字第279號）審理中當庭勘驗：系爭公媽牌正面記載「堂上簡氏歷代高曾正祖神位」，背面記載祖先之紅紙老舊（見原審卷㈡第50、51頁）。是綜合上開事證，堪認上訴人所提出之系爭族譜及公媽牌並非臨訟方始製作，就其中關於上訴人祖先之記載，堪信為真實。
㈢對照系爭族譜與戶籍謄本所載：⑴就系爭族譜記載：「十八
世諱新富、生于光緒癸巳年正月初二巳時、妻桃娘李氏、生三十五年九月九日卯時、生下二子、長曰德旺、生年五月初五辰時、次日德順、生年十月十九日辰時、長女阿女、生年八月十三日午時」部分，依戶籍謄本所載（見原審卷㈠第32
9、331至336頁，及外放證物）為：子○○之父為簡德旺（長子，大正元年0月0日出生），丙○○、庚○○及乙○○之父為簡順德（次子，大正00年00月00日出生），而簡德旺、簡順德、丑○○ (三子)、丁○○（四子）之父為簡新符（長男、明治00年0月0日出生），母為李桃（明治00年0月0日出生），姊妹為簡國女（長女，大正4年0月00日出生）；⑵就系爭族譜記載：「十八世諱新發、生光緒戊戍年正月初九日卯時、妻蘭娘羅氏、生年二月初二日子時、生下一男、阿波、生年九月十八日寅時」部分，依戶籍謄本所載（見外放證物）為：壬○○ (長男，大正00年00月00日出生）、癸○○（三男，昭和9年00月00日出生）、辛○○（四男，昭和00年00月00日出生）之父為簡新發（次男，明治00年0月00日出生），母為黃蘭妹（次女，明治39年2月25日2出生，原為羅其德、黃尾妹之女，由黃有收養）；⑶就系爭族譜記載：「十七世諱阿騫（簡房)、生于咸豐丁巳年十一月十二日、妻徐氏、生于五月十五日午時、卒于明治丁未年十一月十三日別世、妻有娘黃氏、生年六月二十六日酉時」部分，依戶籍謄本所載（見外放證物）為：簡新符、簡新發之父為簡房（次男，安政4年00月00日出生），母為徐心（長女，文久2年0月00日出生，於明治40年12月17日死亡），繼母為黃有（參女，明治3年0月00日出生）；⑷就系爭族譜記載：「十六世祖考諱招源簡公、生于嘉慶丁丑年八月十二日午時、卒於明治十四年、民前三十一年八月十六日午時、妻妣閨名寬娘謝氏，生於道光丁亥年七月二十五日辰時，卒六月一日巳時、生下四子，長曰先賜、次曰付生、三曰阿騫、四曰阿枝…阿騫生于丁巳年十一月十二日子時」部分，依戶籍謄本所載（見外放證物）為：簡房之父為簡招元（明治14年8 月16日死亡），母為謝看；⑸就系爭族譜記載：「十六世諱招金…妻妣閨景娘邱氏…生下二子、長曰玉盈（簡海鵠）、生于丁巳年正月十六日亥時」部分，依戶籍謄本所載（見原審卷㈠第330、337至346頁及外放證物）為：己○○及戊○○之養父簡進財之父為簡俊（記載為簡海鵠之招婿），母為李蕉；簡海鵠（長男，安政4年0月00日出生），父為簡招金，母為邱敬。由上可知，系爭族譜與戶籍謄本就此部分所載內容大致相符，是上訴人主張彼等為十六世簡招元（招源)之後代子孫，固屬有據。惟依系爭族譜所載：「14世祖考諱良孫簡公…生下二子，長曰民春，次名神保，15世祖考諱神保簡公，15世祖考諱民春諡朴實簡公…生下四子，長曰招源，次曰招傳，三曰招金，四（空白），16世祖考諱招源簡公…16世諱招傳…16世諱招金…16世諱連宗…16世諱招成…16世諱招□（此文字不清，無法辨識）…16世諱招屘」，系爭公媽牌所記載之16世祖則依序為簡招源、簡招傳、簡招金、簡連宗、簡招來、簡招六、簡招成，而上訴人主張16世簡招屘係15世簡神保之子，則依系爭族譜及公媽牌就此部分之記載，尚不足以證明16世簡招成與15世簡民春、簡神保之親屬關係，且上訴人所製作之「簡良孫系統表」，亦未就簡連宗、簡招來、簡招六部分表明其親屬系統關係，是尚難認上訴人所製作之「簡良孫系統表」係屬實在。此外，上訴人並無法證明16世簡招成確係15世簡民春之四子，亦即16世簡招元(招源)及簡招金之胞弟，是縱認「簡昭成」與簡招成確屬同一人，上訴人主張因16世簡招成無嗣，乃與兄長之子簡房及簡海鵠共同設立系爭祭祀公業一節，自屬無據。
㈣系爭土地係於明治41年（即民國前4年）10月27日為保存登
記，嗣於36年6月16日辦畢總登記，又系爭房屋係於民國前15年間建造完成，迄至39年3月15日始辦畢總登記，上開房地之所有權人均登記為系爭祭祀公業，並均登記其管理人為簡石等情，有土地登記簿、土地所有權狀及建築改良物登記簿可稽（見原審卷㈠第49至56頁，卷㈡第279至292頁）。上訴人雖主張因簡房及簡海鵠之職業分別為樟腦樹工人、佃農，長期離鄉背井工作，故於清查地籍時，除年僅20歲之簡石外，餘均為婦孺，經清查人員與簡石商議結果，以系爭房屋既係簡招成所搭蓋，並有成立祭祀公業之事實，乃由簡石為申請人，將系爭房地登記為「公號簡昭成」所有，並以簡石為管理人等語，惟為被上訴人所否認，而上訴人就此亦無法舉證以實其說，是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。上訴人雖又主張簡石為明治21年（即民國前24年）0月00日出生，其於民國前15年間系爭房屋建築完成時，年僅9歲，不可能有資力購置系爭房地等語，惟查簡石是否為系爭房地之所有權人及系爭祭祀公業之設立人，核與上訴人是否為系爭祭祀公業設立人之後代子孫，而取得系爭祭祀公業之派下權，乃屬二事，故縱認被上訴人所稱簡石係因買賣而取得系爭房地所有權，並以之設立系爭祭祀公業等情非屬實在，亦不能據此即足認定上訴人對於系爭祭祀公業有派下權存在。
㈤依戶籍謄本所載系爭房地之設籍情形（見原審卷㈡第163頁
及外放證物）：簡房於明治14年 (即民國前31年）8月16日相續簡招元為戶主，簡新符及簡新發亦設於該戶籍；嗣簡新符於大正3年3月22日相續簡房為戶主，簡新發、簡德旺、簡順德、丑○○、壬○○、癸○○及辛○○亦設於該戶籍；又簡海鵠於明治26年 (即民國前19年）相續簡招金為戶主，簡俊、簡進財、己○○及簡平安亦設於該戶籍；嗣簡進財於昭和15年 (即民國29年)4 月2日相續簡海鵠為戶主，是上訴人據以主張簡房、簡海鵠及其子孫世居系爭房地一節，固屬可取。惟查，系爭房地除有簡房、簡海鵠及其子孫世居外，被上訴人之養父簡石亦自幼居住於該址，此為上訴人所不爭執（見本院卷第64、65頁），且另有訴外人簡丹桂及其家屬亦居住並設籍於該址，亦有戶籍謄本可稽（見原審卷㈡第71、72頁），而上訴人亦自認系爭房屋建造完成後，14世祖簡良孫之後代子孫全部居於該址（見本院卷第115頁），是尚難僅憑簡房、簡海鵠及其子孫世居系爭房地一節，即足認定系爭祭祀公業係簡招成與簡房、簡海鵠所共同設立，進而認定上訴人對於系爭祭祀公業有派下權。
㈥上訴人雖又主張系爭祭祀公業之一切稅捐（含田賦、房捐、
戶稅等），均係由簡進財（即簡海鵠之招婿簡俊之子）負責繳納，並提出43年度至63年度之房捐查定通知書、43年度至64年度之田賦折徵代金繳納收據及田賦代金通知單、45年度至56年度之戶稅繳納收據、戶稅查定通知書及戶稅納稅通知書為證（證物外放），惟其所為此部分之主張縱認屬實，亦不足以證明簡房、簡海鵠確係爭祭祀公業之設立人，是上訴人執此主張彼等確係系爭祭祀公業之派下，亦不足取。
六、綜上所述，上訴人既不能證明其祖先簡房係系爭祭祀公業之設立人，其確認其對於系爭祭祀公業有派下權存在，即為無理由，應予駁回。是原審所為上訴人敗訴部分，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。