臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第84號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師被上訴人兼 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國90年11月19日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1150號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人於73年5月8日與訴外人徐潮泉、黃阿平簽立合建契約，約定由被上訴人提供臺北縣中和市○○段外南勢角小段第118-4、118-17、118-18、118-21、118-2
3、118-24、118-41、118-42、118-58、118-59、118-61 等地號土地，由訴外人徐潮泉、黃阿平出資建造「甲桂林山莊」5陳層公寓房屋，雙方約定各分得房、地產權100分之50，前開建物業取得使用執照，詎被上訴人未將前開地段第118-58地號土地（下稱系爭土地，嗣經分割新增同地段第118-93地號、第118-202地號土地，第118-202地號土地業經政府徵收）移轉登記與訴外人徐潮泉及黃阿平，訴外人黃阿平業將合建權利讓與上訴人，雙方定有「合建權利轉讓證明書」，上訴人並已依法通知被上訴人，爰求為判決：㈠被上訴人丙○○應將所有坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段第118-58地號土地所有權應有部分肆分之壹移轉登記與上訴人或上訴人指定之人。㈡被上訴人乙○○及丙○○應將所有坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段第118-59地號土地所有權應有部分各肆分之壹移轉登記與上訴人或上訴人指定之人。㈢被上訴人乙○○及丙○○應給付上訴人新台幣2萬3仟元，及自民國77年 7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。《原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，本院前審除駁回上訴人所請求自77年7月31日起至同年10月3日之法定遲延利息部分外，其餘為上訴人勝訴之判決，被上訴人不服提起第三審之上訴，經最高法院就命被上訴人給付部分廢棄，發回更審》。
二、被上訴人則辯以：㈠伊固其曾與訴外人徐潮泉、黃阿平簽立上開合建契約，惟系
爭第118-58地號土地（嗣經分割新增同地段第118-93地號、第118-202 地號土地），因與訴外人徐潮泉、黃阿平變更合建契約之內容，不在合建契約約定之範圍內，合建權利業因工作完成而歸於消滅，訴外人黃阿平自無何項合建權利可轉讓與上訴人，又訴外人黃阿平縱有何種權利，亦已罹時效，即不得再對被上訴人請求。
㈡合建契約內被上訴人提供之土地雖包括118-58地號土地在內
，但該地號土地為都市○○道路預定地，不得作為建築用地，建築法有明文規定，因此黃阿平等在房屋建築完成、分配及登記完畢後，即將該筆土地之所有權狀交還被上訴人，且未與其它由被上訴人所提供之土地一同移轉予黃阿平或其指定之人。
㈢建物使用執照附表列有詳細之各筆基地地號，而118-58地號
及其分割後之地號並不在其內。黃阿平所提供與被上訴人之面積總表、建築物坪數分配表，對於118-58地號 (含分割後之地號) 並不列入分配建物之計算，亦甚明白。如謂118-58號土地應由被上訴人移轉與黃阿平等，則被上訴人依據此地號土地所可受分配之建物何在？黃阿平等豈有憑空取得被上訴人此號土地之理？況且當初分配建物及辦理登記均係由黃阿平委任之土地代書辦處理，亦斷無單獨遺留此118-58號土地不予移轉登記，且將所有權狀交還被上訴人之理。
㈣合建契約書第 4條約定「本土地之使用或建築物之建積均依
據地形及政府許可範圍全部建築，公共設施及道路、水溝等，亦按實際需要全部建築完整」等語，乃就建築基地內之土地而為約定、並未及於建築基地以外之土地，而建築基地內之土地上並非全為房屋，當然亦有公共設施、道路及水溝，並且須保留相當之法定空地，前審判決竟誤認上開約定可超越建築基地以外之土地，甚至謂黃阿平等可在118-58號 (含分割後之地號)土地上「私設道路使用」，尚嫌武斷。
㈤按所謂「私設道路」乃指在可供支配，且原非道路用地之土
地上將之規畫為道路用地而言，若係政府已規畫之道路用地，即與「私設」之意義不符，前審判決將之混為一談，又引據魯班建築師事務所繪製之配置略圖左下角所載「私設路」字樣，指鹿為馬，此由該略圖所標示之私設路位置與118-58地號，在地籍圖上之位置相比對，即可明瞭該「私設路」並不包括118-58號土地在內。
㈥黃阿平等出資興建房屋，除被上訴人提供之土地外，另有張
月娥等多人亦同時提供土地合建，乃係一個較大社區，並非袋地；黃阿平等於興建之初，本可規畫多處之出入道路，並非以118-58號土地為其唯一之對外通道，乃投機取巧，將社區通道之○ ○○區○○○道)聯上118-58 地號計畫道路，而又將118-58號土地自合建土地範圍內剔除，避免被上訴人可自該土地分配建物，用心殊非善良。前審判決指118-58號土地為社區房屋完工後，對外之通道所不可或缺者，需以之作為私設道路云云，顯屬誤會。其實118-58號土地原為山坡地，政府如予征收開闢為正式之道路 (馬路○ ○○區○○設道路與118-58號土地連接處即有甚大之落○○○區○設道路如不盡量挖低，汽車即不能從此處進入118-58號土地地面○○○區○設道路盡量挖低，工程之困難度不說，兩旁房屋又均受影響，此點恐怕亦為黃阿平等最初規畫因素之一，前審判決全未斟酌及此。
㈦系爭118-58號及118-93號土地依台北縣中和市都市計劃土地
○○○區○○○○○道路用地」（62年元月17日發布實施）。依建築法第48條規定，直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。建築技術規則之建築設計施工編，第1章用語定義第1條第32項亦定義「道路: 指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」故該已經公告之道路用地本不得作為建築用地，且應由主管建築機關指定公告道路之境界線為建築界線。系爭土地既屬都市○○ ○○道路用地，依建築法規定，不得作為建築用地，自不可能列入本件合建契約內作為建築基地，或列入分配。且前開建築法第11條規定，○○○區○設○道路用地即應列入建築基地內之法定空地內。魯班建築師事務所繪製之配置略圖上所規畫之私設道路，乃社區中央另一條六米道路，其面積坪數明白記載為長46米乘寬6米，更非系爭之8米計畫道路。
㈧系爭土地為建商黃阿平等居心不良，為免被上訴人自該土地
分配建物，乃投機取巧將社區通道之○ ○○區○○○道，否則申請建照時怎能通過？) 聯上118-58地號之計畫道路，而又將該地號土地自合建土地範圍內剔除。此可從黃阿平等向台北縣政府申請建照時的基地位置圖暨地盤圖（最高法院上證一）、建築線指示（定）申請書圖 [上更㈠被證1]（附件四）查出系爭土地118-58地號並不在申請建築的範圍內。由於該系爭土地為政府的 8米計畫道路，因此被上訴人也從未圈圍或設置路障，一直無償供人通行，將近20年來仍由被上訴人繳納地價稅，上訴人豈可憑一紙「合建權利轉讓證明書」，即可要求被上訴人移轉所有權？是可合理的懷疑此「合建權利轉讓證明書」有造假之嫌。
㈨被上訴人係與黃阿平、徐潮泉訂立合建契約，興建房屋應一
體完成，足見黃阿平與徐潮泉之間係屬「公同共有」且給付為不可分，被上訴人如何知道黃阿平的出資比例？黃阿平置徐潮泉於不顧，單獨出具合建權利轉讓証明書給上訴人，自不生轉讓之效力。
三、兩造不爭之事實㈠被上訴人曾與訴外人黃阿平、徐潮泉定立合建契約，約定由
被上訴人提供臺北縣中和市○○段外南勢角小段第118-4、第118-17、第118-18、第118-21、第118-23、第118-24、第118-41、第118-42、第118-58、第118-59、第118-61等地號土地及其他訴外人張月娥等人之土地，由黃阿平、徐潮泉出資建築「甲桂林山莊」公寓式 5層樓房，並已建築完成且分配完畢。
㈡訴外人黃阿平曾與上訴人訂立「合建權利轉讓證明書」。
㈢系爭之118-58地號其後分割出118-93號、118-202號，其中118-202號土地經政府征收，補償金由被上訴人具名領取。
四、兩造爭點之論述：被上訴人主張其與訴外人黃阿平、徐潮泉定立合建契約，由被上訴人提供上開土地而由黃阿平、徐潮出資興建「甲桂林山莊」公寓式 5層樓房，且合建之建物業已取得使用執照並已分配完畢之事實，有合建契約書、使用執照影本在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造之主要爭點為：㈠訴外人黃阿平曾與上訴人訂立「合建權利轉讓證明書」，是否為真實？其性質為「債權讓與」抑為「契約承擔」，㈡上訴人是否得據此「合建權利轉讓證明書」對被上訴人主張權利，㈢系爭之118-58地號（含分割之土地）是否在合建範圍內，而上訴人得對被上訴人主張移轉所有權及給付征收補償金。茲分述如下：
㈠依上訴人提出其與黃阿平間日期為90年5月7日之「合建權利
轉讓證明書」影本（原審卷27頁）記載：「甲方（指黃阿平）就其... 與丙○○... 合建契約案，所有之合建權利（如附件），轉讓予乙方（指甲○○）」之文義觀之，黃阿平所轉讓上訴人者，為其與丙○○等間因合建所生之權利，並非其與丙○○等間因合建所生之權利及義務，是上訴人主張其與黃阿平間之所定之「合建權利轉讓證明書」為債權讓與，應屬可信，而被上訴人抗辯係契約承擔云云，即不足採。被上訴人應又抗辯該「合建權利轉讓證明書」為虛偽，義即係通謀虛偽意思表示，惟未據舉證證明，亦非可採。
㈡查依卷附之「合建契約」觀之，立契約人之地主為被上訴人
丙○○及乙○○（為甲方），而建方則為訴外人黃阿平、徐潮泉（為乙方），而契約之內容有關權利義務、房屋之分配等全部事項，均稱甲方、乙方，並未直接以黃阿平或徐潮泉個人之名，列為權利義務之主體，且兩造均未能提出黃阿平與徐潮泉間有何書面契約，然參照上訴人於本院言詞辯論時稱：「二人共同出資，所得利益平均分配」，而被上訴人亦稱：「二人共同出資」、「股東關係」等語，及訴萬外人黃阿平與徐潮泉共同出資興建房屋出售瞪等情以觀，黃阿平與徐潮泉間之關係，應屬民法所規定之合夥關係，縱非合夥關係，亦屬類似合夥關係之無名契約。而合夥財產在未依民法第676條、682條分配利益或財產分析前，屬合夥人之公同共有，而上訴人復未能舉證證明「合建權利轉讓證明書」所載之合夥財產屬訴外人黃阿平個人所有，則該「合建權利轉讓證明書」所謂之轉讓「合建權利」，尚非有效，上訴人應不得據此「合建權利轉讓證明書」對被上訴人主張權利而請求移轉系爭土地及給付征收補償款。
㈢退步言之，上訴人得據此「合建權利轉讓證明書」對被上訴
人主張權利，惟系爭之118-58號（含分割後之118-93地號）土地，並非合建之土地，上訴人不得請求移轉所有權，亦不得請求給付征收補償金，理由如下：
⒈系爭118-58號及118-93號土地為「道路用地」，有台北縣中
和市都市計劃土地使用分區證明書可稽（本院卷48頁），其發布實施日期為62年元月17日。其位置參酌卷附地籍圖及魯班建築師事務所繪製之配置略圖（原審卷52、56頁）觀之，係在 8米之計畫道路上，並非在「甲桂林山莊」建築範圍內，依建築法第48條規定，直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。建築技術規則之建築設計施工編，第1章用語定義第1條第32項亦定義「道路: 指依都市計畫法或其他法律公布之道路 (得包括人行道及沿道路邊綠帶) 或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」故該已經公告之道路用地，不得作為建築用地，且應由主管建築機關指定公告道路之境界線為建築界線。系爭土地既屬都市○○ ○○道路用地，依建築法規定，不得作為建築用地，自不可能列入本件合建契約內作為建築基地，或列入分配。且前開建築法第11條規定，○○○區○設○道路用地即應列入建築基地內之法定空地內。魯班建築師事務所繪製之配置略圖上所規畫之私設道路（原審卷52頁），乃社區中央另一條六米道路，其面積坪數明白記載為長46米乘寬6米，更非配置略圖上系爭之8米計畫道路。
⒉再依本件「甲桂林山莊」之使用執照（原審卷 9、10頁）所
附土地明細，及魯班建築師事務所繪製之「地盤圖」、「建築線及區界線指示申請書圖」（本院卷49、50頁）、「伍層建築物坪數分配表」（原審卷54頁），相互參照比對，則被上訴人主張系爭118-58及118-93號土地確不在本件「甲桂林山莊」之建築基地範圍之內，應屬可信。
⒊依原審卷第52頁「魯班建築師事務所繪製之配置略圖」上所
示，被上訴人等2人所提供之土地為118-4、118-9、118-47、118-23、118-41、118-42、118-94、118-95、118-96、118-97，使用513.23㎡，保留300.77㎡，合計為 814㎡，其面積與同卷第53頁所載土地面積之加總相同，亦為 814㎡，而同卷54頁之「伍層建築物坪數分配表」，所載地號與上開「魯班建築師事務所繪製之配置略圖」上所載地號，完全相同，又上訴人對於系爭房屋於建築完成後，係依上開「伍層建築物坪數分配表」而為分配，亦不爭執，上開「伍層建築物坪數分配表」及「魯班建築師事務所繪製之配置略圖」等既未將系爭之118-58號、118-95號土地列入，則被上訴人抗辯系爭土地不在參與合建之內，尚非不可採。
⒋被上訴人抗辯訴外人徐潮泉、黃阿平所委任之代書即係依據
使用執照所載被上訴人提供之土地面積，計算被上訴人應分得之建物一節，為上訴人所不爭，復據被上訴人提出「伍層建築物坪數分配表」影本一件為據（原審卷54頁），堪信為真實。查前開魯班建築師事務所繪製之「配置略圖」、「伍層建築物坪數分配表」記載提供土地參與合建之人，除被上訴人外，尚有張月娥、范張玉蘭、徐潮泉等人，並按參與合建之人別，依其等提供之土地，分列「地號」、「可建築之基地坪數」、「建築五層之坪數」、「可分得之坪數」，並記載被上訴人丙○○『可分得之坪數』為『玖參點玖坪』、被上訴人乙○○『可分得之坪數』為『壹陸貳點柒伍坪』，此有「伍層建築物坪數分配表」在卷足參，顯係據『實際充建築基地之土地面積』『換算』提供土地合建之人應分得之建物坪數，復未見訴外人徐潮泉、黃阿平將系爭前開地段第118-58地號土地（嗣經分割新增同地段第118-93地號、第118-202 地號土地）面積計入「可建築之基地坪數」，並分配相當之建物與被上訴人。又被上訴人抗辯其提供契約書原並未列入之同地段「第118-9 地號」土地供建築使用，亦有上訴人提出之合建契約、使用執照影本、被上訴人提出之魯班建築師事務所繪製之配置略圖、「伍層建築物坪數分配表」足參，凡此情節，認被上訴人與徐潮泉、黃阿平所立之合建契約，業因立約雙方合意以上開地段第「第118-9 地號」替代為建築基地而變更，系爭土地已不在合建契約約定之範圍，是被上訴人之抗辯可採，上訴人何能據合建契約請求被上訴人為請求給付？若如上訴人主張系爭土地仍為合建契約之土地，何以訴外人徐潮泉、黃阿平未將之計入「可建築之基地坪數」，並分配相當之建物與被上訴人？又若如上訴人主張「前開合建房屋之使用執照記載者，乃建物占用之基地地號，非謂系爭合建土地僅係使用執照所記載之土地。」，則以系爭土地為建築基地合建之建物何在？以系爭土地為建築基地分配與上訴人之建物又係若干？上訴人並未能舉證以實其說，尚不足採。
⒌黃阿平等在房屋建築完成後，亦由黃阿平方面委任之土地代
書辦理分配及登記，於處理完畢後，即將系爭土地之所有權狀交還被上訴人，且未與其他由被上訴人所提供之土地一同移轉予黃阿平或其指定之人，此為上訴人所不否認，若系爭土地為參與合建，黃阿平斷無單獨遺留此118-58號土地不予移轉登記，且將所有權狀交還被上訴人之理。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應移轉系爭土地之所有權及給付征收補償費云云，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他主張及抗辯，經斟酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。