臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第120號上 訴 人 甲○
丙○○○乙○○共 同訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 上訴人 北海育樂股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師姚本仁律師上當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國92年8月12日臺灣臺北地方法院92年度訴字第692號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人甲○新台幣（下同）130萬元及自民國（下同）91年11月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人丙○○○120萬元及自91年11月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（四）被上訴人應給付上訴人乙○○40萬元及自91年11月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（五）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院前審）記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）伊於92年4月15日催告被上訴人於收狀後10日內完成高爾夫球場開放使用證之領取手續，及依約完成健身房、游泳池等相關設施，並預為聲明如逾期未履行即解除會員合約。被上訴人未於催告期限內依債之本旨為給付，本件會員合約應已於92年4月26日合法解除，溯及於訂約時失其效力，伊自得依民法第259條第2款規定請求被上訴人返還受領之保證金並附加自受領時起之利息。
（二）伊繳納保證金成為被上訴人高爾夫俱樂部會員，該保證金性質係借貸予被上訴人無息週轉運用，利息之免付係在換取伊於契約期間內以優惠價格使用球場之權利，於退會返還保證金後，伊即不復享有上開權利。至伊於契約期間內不定期繼續性使用球場並於每次使用時支付優惠價格之對價，性質上則為類似租賃之關係。
（三）伊以先位主張：被上訴人未依債之本旨為給付，伊依民法第227條、第254條規定解除契約，並依同法第259條第2款請求被上訴人返還所受領之保證金並附加自受領時起之利息。並備位主張：類推適用民法第478條規定終止租約，請求被上訴人返還保證金及遲延利息。
參、證據：援用原審（及發回前本院前審）提出立證方法，並補提廣告劃冊節本。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院前審）記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人於77、78年分別加入「北海高爾夫鄉村俱樂部」成為創始會員，終身享有使用高爾夫球場之權利，無須再繳交入會費及月費、季費，該球証可以繼承，如日後不願使用則可轉讓，故上訴人所繳納之保証金乃永久使用球場之對價，兩造間之會員合約既無消費借貸之合意，亦無租賃合意。
（二）高爾夫球場會員合約係屬繼續性供給契約，而本件會員合約業已履行10餘年，參以最高法院91年台上字第577 號判決意旨「雖尚未履行之繼續性契約，得容許法定或意定解除權之行使，但如屬已開始履行之繼續性契約，為免徒增法律關係之複雜，則無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及消滅契約關係」，自無許上訴人任意解除，僅應探討上訴人終止契約是否有理。
（三）一般高爾夫球場之會員，除保證金外，仍須繳交入會費及月費或季費，因上訴人為創始會員，除入會保證金外，無須再繳納任何費用。又創始會員打球時，僅須支付200元之球場清潔費，另繳交之1000元乃支付球車及桿弟之費用，與球場之使用無涉。而核諸上訴人於原審所提出之原證6高爾夫擊球收費表，非會員平日需2600元，假日需3600元，若以1星期分別平日、假日各打球1 次計算，會員每星期少付5800元，1年52星期即可省301,600元，上訴人自81年間可使用球場打球迄今14年計算，將省下4,222,400元，遑論會員可1年365天隨時打球。故上訴人已享有之權利價值，遠超過其所繳交之保證金數額，則其主張終止契約，並訴請返還保證金，自屬無理。
（四）兩造主要之契約內容，係以會員入會簡章及會員保證金收據附註為準，依兩者之內容所示，上訴人入會時所繳之保證金，限於政府法令變更，或俱樂部不再繼續經營時方得請求返還，此為兩造契約所明定，亦為上訴人所明知，現俱樂部球場仍正常經營中，上訴人請求返還保證金之條件並未成就，其請求自無理由。
（五）按繼續性供給契約，於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，因民法無法定終止契約之明文規定，雖可類推適用同法第254條至第256條之規定終止契約，然伊並無給付遲延或給付不能之情事，且仍然繼續提供服務中，上訴人自無「法定終止權」及「約定終止權」，其不得片面主張退會終止契約，請求返還保證金。
（六）縱認上訴人得終止契約，亦無權請求返還保證金，蓋終止係使契約向將來失效，依民法第263條規定並無準用解除契約回復原狀之規定，況上訴人已享受使用球場之權利10餘年，其價值遠超過所繳交之保證金，其請求返還更無理由。
（七）被上訴人已於93年8月5日取得高爾夫球場開放使用證，已無上訴人所指不完全給付之情事，況取得球場使用證僅為行政上之管理措施，與不完全給付無涉。被上訴人早已提供上訴人隨時打球，所為給付自已符合債之本旨。至上訴人所指之其他健身房、游泳池等設施，惟依會員入會簡章及保證金收據之附註所示，並無被上訴人應取得相關休閒設施之約定，且上訴人繳交之保證金係永久使用球場之對價，並不及於相關休閒設施，故即使相關休閒設施尚未興建完成，伊亦不構成不完全給付。
參、證據：援用原審（及發回前本院前審）提出立證方法，並補提出76年至79年高爾夫會員証參考行情表及報導資料影本。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於77、78年間分別交給被上訴人保証金130萬元、120萬元、40萬元，加入被上訴人公司為會員；惟此項保証金係提供予被上訴人「無息週轉運用」，論其性質為類似租賃及消費借貸之混合契約，自得適用民法有關消費借貸之規定。茲伊於91年10月2日以存証信函致被上訴人表明退會之意思，會員權利義務即告終止，被上訴人自應退還是項保証金。又倘認兩造間之會員合約為繼續性供給契約，因被上訴人仍未能合法取得高爾夫球場開放使用證及完成相關休閒設施，構成不完全給付，爰先位主張基於不定期繼續性契約（類似租賃與消費借貸之混合契約）終止契約，請求被上訴人返還保證金及遲延利息；備位主張被上訴人債務不履行，未依債之本旨為給付，依民法第254條規定解除契約，請求被上訴人返還所受領之保證金並自聲明退會後之利息等語（見本院卷第48頁）。
二、被上訴人則以：依兩造間契約內容約定，上訴人繳交保證金後，由伊提供高爾夫球場及相關設施使用之服務，契約性質為繼續性供給契約，上訴人自不得片面終止契約。又兩造並約定保證金於俱樂部不再繼續經營始為返還，上訴人不得片面終止契約，請求返還保證金。再伊已於93年8月5日取得高爾夫球場開放使用證，已無上訴人所指不完全給付之情事，且被上訴人早已提供上訴人隨時打球，所為之給付自已符合債之本旨，又上訴人繳交之保證金係永久使用球場之對價，並不及於相關休閒設施，故即使相關休閒設施尚未興建完成，伊亦不構成不完全給付等語，資為抗辯。
三、查上訴人於77、78年間分別繳交被上訴人保証金130萬元、120萬元、40萬元，加入被上訴人公司為創始會員，上訴人甲○、乙○○取得眷屬會員資格，上訴人丙○○○則取得個人會員資格。又上訴人於91年10月2日以存証信函表明退會之意思，請求被上訴人返還入會所繳保証金。而被上訴人公司及至93年8月5日取得高爾夫球場開放使用許可證，然尚有游泳池、健身房等多項運動設施尚未完成等情，業據上訴人提出存証信函及回執、行政院體育委員會函影本各一紙、會員証、會員保証金收據影本各三份、高爾夫球場開放使用證為證（見原審卷第12至19頁、最高法院卷第44頁），被上訴人就此部分亦不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執之要點：
（一）上訴人繳交保証金，成為被上訴人高球俱樂部之創始會員，兩造間之法律關係為何？ 該保証金之性質為何？
（二）上訴人有無任意終止雙方間會員契約之權限? 有無請求返還保証金之權利？
（三）被上訴人遲至93年8月5日始取得球場開放使用証，且迄今仍有部分休閒設施未蓋妥，是否構成不完全給付？上訴人限期10日催告履行，依據民法227、254之規定解除契約，是否合法?
五、法院之判斷：
（一）上訴人繳交保証金，成為被上訴人高球俱樂部之創始會員，兩造間之法律關係為何？該保証金之性質為何？
1、按所謂繼續性契約，乃指債之內容，非一次之給付可完結，而係繼續地實現，其基本特色是時間因素，在債之履行上居於重要之地位，總給付之內容繫於應為給付時間之長度。所謂繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，由他方按一定之標準支付價金之契約，具有四點特色：⑴單一之契約，⑵定期或不定期，⑶給付之範圍與各個供給之時間，得自始確定或依買受人之需要決定之，⑷當事人自始欠缺分期履行一個數量上自始業已確定給付之認識。
2、經查，上訴人繳納保証金後成為被上訴人所籌組之北海高爾夫鄉村俱樂部（下稱俱樂部）會員，此有被上訴人所不爭執之會員証書及會員保証金收據影本可按（見原審卷第9-14頁），兩造間雖未訂立書面契約，但會員証書內載明有關會員權利義務，悉依俱樂部會章之規定辦理，而兩造就俱樂部並未訂定會章，僅有會員入會簡章一事均不爭執，故會員與俱樂部間之權利義務關僅能依會員入會簡章之規定為準據。依據會員入會簡章第3條規定「本俱樂部會員分為榮譽、創始、正式、眷屬及臨時會員等五種，...，2、創始會員為於本俱樂部創始之初，經俱樂部認可之入會會員；正式會員為依照俱樂部規定付入會費、季費，得由理事會通過為正式會員，第5條規定一般會員之權利義務為「1、使用本俱樂部一切公共設施之權利。2、繳納菓嶺費、桿弟費及俱樂部之一切規定之其他費用。...5、如因政府法令變更，或因本俱樂部經營政策改變不再繼續營運時，本俱樂部得經公司決議後，辦理解散，解散時會員繳納之入會保証金，及眷屬會員之入會保証金無息退還。但入會金不予退還。... 」（見原審卷第63頁），顯然被上訴人就創始會員並無期限之限制，創始會員於繳納保証金後（與正式會員需繳納入會費及季費不同）可無限期的使用球場一切公共設施（菓嶺費、桿弟費除外），則依據上訴人繳納保証金，被上訴人無限期提供高爾夫球及相關設施予上訴人使用，兩造間之會員合約具有當事人之一方於不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，由他方按一定之標準支付價金之契約，應屬具有繼續性供給契約特性之無名契約。上訴人雖主張伊係以保証金借給被上訴人供其無息週轉運用，以免付之利息（約每年6萬元）換取在契約有效期間內以優惠價格使用球場之權利（見本院卷第45頁反面），兩造間乃成立類似消費借貸及租賃之契約云云，然遭被上訴人所否認，上訴人無法舉証証明兩造間有此項消費借貸或租賃之合意存在，其主張尚難採信。
3、次查，財政部78年2月22日台財稅第000000000號函示採會員制方式經營銷售貨物或勞務者，其向會員收取之會員入會費，係提供會員入會權利，並提供設備供會員使用之代價，屬銷售勞務之收入，應依法課徵營業稅，惟其屬保証金性質，於會員退會時應即退還者，尚非銷售勞務之收入，應免徵營業稅（見本院卷第112頁）；又依據財政部79年6月4日台財稅字第790661303號函示高爾夫球場俱樂部係屬娛樂業，在籌備中或興建中，即向會員銷售會員証，收取不退還之入會費或保証金，係預收收費額之營業行為，應於收款時開立統一發票課徵營業稅及娛樂稅。高爾夫球場向會員收取入會費或保証金，如於契約訂定屆滿一定期間退會者，准予退還，未屆滿一定期間退會者，不予退還之情形，均應於收款時開立統一發票，課徵營業稅及娛樂稅，迨屆滿一定期限實際發生退會而退還入會費或保証金時，准予檢附有關文件向主管稽徵機關申請核實退還已納稅款（見本院卷第113頁），可知高爾夫球場於籌備中或興建中向會員所收取之費用（無論係以入會費或保証金之名義），如約定不退還者其性質屬預收收費額之營業行為，應課徵營業稅；如約定退還者，非屬銷售勞務之收入，應免徵營業稅，顯然高爾夫球場向會員所收取之費用如屬預收營業收入，日後不退還，如非屬預收營業收入，而僅為保証性質者，日後應退還，應無疑義。
4、查上訴人於入會時有繳交上述之金額予被上訴人，此為兩造所不爭，雖上訴人主張入會時未繳納入會費，僅繳納保証金，並提出會員保証金收據為憑，然被上訴人辯稱當初係因保証金不用扣稅，入會費要扣稅，為了避免扣稅均寫成保証金，該保証金實係會員永久使用球場之對價云云（見本院卷第76頁、31頁），本院參諸被上訴人所制定之會員入會簡章第5條之規定，僅於政府法令變更或被上訴人不繼續營業辦理解散時，無息退還保証金，顯係以因可歸責於被上訴人事由而發生不能提供球場與上訴人使用之給付不能情事下，始退還保証金，以及前開財政部之函示，再觀之高爾夫球俱樂部向會員收費之一般交易常情，堪認被上訴人向上訴人所收取之上述金錢其真意為預收之營業收入，亦即上訴人永久使用球場之對價，由被上訴人先行預收，尚難因其使用保証金之名義開立收據而認係作為保証之用，至於被上訴人藉用保証金之名義來歸避其應繳納之營業稅及娛樂稅，乃屬另一事件，非本件所應加以審究。
（二）上訴人有無任意終止雙方間會員契約之權限? 有無請求返還保証金之權利?
1、上訴人主張兩造間並無不得退會之約定，被上訴人所發給之會員卡上並註明「本証於退會或轉讓時應繳回」，入會簡章亦無禁止自主退會之規定，故得隨時請求退會等語；被上訴人則抗辯雙方所成立之創始會員約定，會員在繳交保證金後，成為終身會員，無須再繳交入會費及任何月費或季費，然會員資格只可轉讓或繼承，其權利無任何期限之限制，但不可主張任意終止契約而退會云云。
2、經查，依據會員入會簡章，僅規定於政府法令變更或被上訴人不再經營辦理解散時，可退還保証金，並無明文約定兩造得終止或不得終止會員合約之事由，故被上訴人所辯創始會員資格僅於會員轉讓或繼承或被上訴人因政府法令變更致被上訴人不再經營辦理解散時，始得終止合約，尚屬無據。被上訴人既自承創始會員可自由任意轉讓其會員資格及經由繼承而轉讓，顯見其並未限制會員任意終止會員合約之權限。
3、再按契約之終止，有約定終止及法定終止之情形，所謂約定終止事由為雙方當事人於契約中所約定之終止事由；法定終止事由則為法律所明文規定之終止事由，如無約定或法定終止事由發生，固不允許契約當事人任意終止契約，惟就不定期之繼續性供給契約，依據民法債篇就租賃、消費借貸、僱傭、委任等有名契約，均定有得隨時終止之規定（如民法第450條第2項、第478條第2項、第488條第2項、第549條第1項），應認法律就不定期之繼續性供給契約針對其特性，允許契約當事人得任意終止契約，蓋如當事人無終止權或拋棄終止權，將使契約關係永無終止之日，故如有約定拋棄終止權者，有違公序良俗，其拋棄應屬無效，本件會員合約既具有不定期繼續性供給契約之特性，依前開說明，應解為契約當事人有隨時終止契約之權限，方符合公平原則，至於會員入會簡章第5條有關於被上訴人因政府法令變更或不再經營辦理解散時，無息退還保証金，係屬退費之約定，尚不得因此而解釋上訴人無任意終止合約之權，此部分被上訴人之辯解，不足採信。
4、又按契約之終止係使契約向後失其效力，終止以前之契約關係仍有效存在，與解除契約乃溯及的使契約自始消滅有別，就繼續性之契約關係，僅能以終止契約使契約效力向後消滅，對於已完成之繼續契約，無法使其效力歸於消滅，本件上訴人已於91年10月2日以存証信函通知被上訴人表明退會（即終止會員合約之意思表示），並於同年10月3日經被上訴人收受，有存証信函及回執影本可按（見原審卷第16-18頁），且為被上訴人所不爭執，則依前開說明，兩造間之會員合約即應自終止意思表示到達被上訴人之日即91年10月3日起向後失其效力，惟並無法使已完成之契約效力歸於消滅。查契約之終止並無準用民法第258條回復原狀之規定，況被上訴人在上訴人終止契約前之10餘年間，均提供球場供上訴人打球，此為上訴人所未爭執，核諸上訴人所提出之高爾夫球場擊球收費標準（見原審卷第50頁），被上訴人對於非會員平日需2600元，假日需3600元，若以1星期分別平日、假日各打球1次計算，會員每星期少付5800元，1年52星期即可省301,600元，上訴人自81年間可使用球場打球迄今14年計算，將可省下4,222,400元，遑論會員可以隨時打球，故以上訴人所繳交之金錢乃被上訴人預收之營業收入而論，就被上訴人已履行之契約，上訴人所享有之權利價值，已超過其所繳納之保証金數額，亦即被上訴人所預收之營業收入均已實現而無殘值存在，故上訴人請求返還所繳納之保証金，於法無據，不應准許。
（三）被上訴人遲至93年8月5日始取得球場開放使用証，且迄今仍有部分休閒設施未蓋妥，是否構成不完全給付？上訴人限期10日催告履行，依據民法227、254之規定解除契約，是否合法？
1、上訴人另主張被上訴人遲遲未能取得主管機關核發高爾夫球場開放使用証，及未能完成相關之游泳池、健身房等休閒設施，經伊於92年4月15日向原審法院具狀表明以訴狀繕本催告被上訴人於收狀10日內完成，逾期依民法第254條規定解除契約，然被上訴人並未依限完成，故兩造間之會員合約業已於92年4月26日合法解除而溯及於訂約時失其效力，伊自得本於民法第259條之規定請求返還保証金及遲延利息云云（見本院卷第47頁反面、48頁）。
2、然查，上訴人係於被上訴人之球場尚在籌建中即與之訂約加入會員，成為被上訴人之創始會員，被上訴人所收取之費用乃預收之營業收入，則上訴人就被上訴人須經陸續開發、申請証照等程序，始能完成各種設施，應屬知悉並同意接受，且其並未就被上訴人應履行義務定有履行期間，其雖於92年4月15日發催告信函，但就球場開放使用證而言，依據體委會92年6月11日設字第0920009176號；93年2月4日0000000000號函回復答稱：「對於已有籌設許可，且興建完成並已依法取得相關文件者，尚未有因政策上變更而不予核發開放使用證之情形。」、「該球場已開發完成，球場業者已於92年2月26日取得雜項使用執照，同年11月25日取得建造執照。」（見原審卷第92頁、本院卷第81頁），因涉及政策上之變更，顯非短時間內可取得，則被上訴人雖於上訴人催告時尚未能取得球場開放使用執照，然事實上被上訴人仍繼續就球場之設施進行開發建設，並已於93年8月5日取得球場開放使用証（附於最高法院卷內），且在93年8月5日以前被上訴人均能提供完整之球場打球設施及服務供上訴人隨時打球之用，自難認被上訴人所提供之給付，不符債之本旨而構成不完全給付之給付遲延；至於上訴人主張被上訴人迄今未完成游泳池、健身房等之附屬休閒設施，其給付仍不符債之本旨云云，然依據兩造間所成立之會員合約，係成為高爾夫球俱樂部之會員，並未明文記載俱樂部一切公共設施之內容細目，至於上訴人所提出之廣告畫冊雖印有游泳池、健身房等設施（見本院卷第94-96頁），然廣告係屬要約之誘引，既未經兩造訂明於契約文件或會員入會簡章之內，自難作為被上訴人有給付義務之依據，故上訴人以球場欠缺游泳池、健身房等休閒設施而主張被上訴人給付不完全，亦屬無據。
3、從而，上訴人主張被上訴人經催告而仍未依限給付，伊依法於92年4月26日解除契約，即為無理由，兩造間之合約既未經合法解除，則上訴人依據回復原狀請求權，請求返還保証金及遲延利息，自屬不應准許。
六、綜上，上訴人請求返還保證金及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，茲不一一贅述，並此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。