臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第25號上 訴 人 甲○○被上訴人 新盈開發股份有限公司法定代理人 楊金立訴訟代理人 顏火炎律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國88年 5月20日臺灣板橋地方法院87年度訴字第1603號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠發起人在設立登記前對外所生權利義務，公司設立登記後，
應移轉於公司。上訴人在83年初，受訴外人陳東茂、闕國千、余坤發、廖坤村等人之託前往大陸地區南京市從事不動產房地投資開發工作，又多次與廖坤村等共赴大陸考察商機，被上訴人拖欠上訴人代墊之費用新臺幣 (下同)715,471元應由被上訴人繼受。上訴人在被上訴人公司登記之出資額確實存在，上訴人依公司法規定登記於 84年6月21日到職擔任經理職務，被上訴人迄今既未依公司法第29條規定，經董事半數同意解任上訴人職務，並作成董事會決議會議記錄而生解任效力，又未向主管機關登記，上訴人之總經理職務迄未解任，上訴人除得請求被上訴人給付報酬外，尚得請求給付退職金。上訴人每月之薪資至少80,000元，21個月共計1,680,000元，公司設立前代墊715,471元，加計設立登記後代墊之費用共計1,655,420元，上訴人出資 3,000,000 元與受讓訴外人杜愛華之出資額 3,000,000元，對被上訴人有賸餘財產分配請求權，若被上訴人未能給付時，上訴人併主張抵銷。
㈡被上訴人違反法定之清算程序，本件起訴要件於法未合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人在85年 8月接受被上訴人委託赴大陸南京投資，收受
委託款美金 435,991元，嗣因無任何投資成果，被上訴人乃於86年11月 7日召開之董事會中當面終止雙方委任關係，並經被上訴人負責人廖坤村於86年12月前往南京追查帳目，發現上訴人將其中人民幣 1,790,000元拿去炒作股票，經被上訴人追回一半之金額957,600元，再加上其美元存款剩182,587元，共追回298,000元，被上訴人之委託款在上訴人名下者尚餘人民幣834,909元，折台幣約3,423,000元，扣除上訴人86年6月至10月之薪水共 40,000元，被上訴人請求返還新台幣3,000,000元。
㈡上訴人雖任職被上訴人公司總經理，但此與投資大陸南京專
案係不同之兩回事，其投資專案之委託關係業於 86年11月7日當面終止，而公司亦於當日所有投資之股東開會決定停止營業，既已停止營業，無工作即無報酬，上訴人何能主張領取薪水？理 由
甲、程序方面被上訴人公司業經經濟部命令解散，而於89年 8月21日選任廖坤村為清算人，有被上訴人提出之會議紀錄可稽。惟廖坤村之法定代理權於本件上訴第三審後復經法院解任，並由上訴人任清算人（見台灣板橋地方法院92年度司字第 146號裁定），上訴人即以被上訴人之法定代理人身分聲明承受訴訟（此部分聲請，據最高法院以93年度台聲字第 510號裁定駁回），並具狀撤回對其之本件訴訟，然此涉及雙方代理，於法不合。被上訴人（以上訴人為法定代理人）撤回本件訴訟，自不生效力。被上訴人經命補正其足以代表公司之人為法定代理人，因無人可行使法定代理權，復經最高法院依聲請選任楊金立為特別代理人（最高法院93年度台聲字第 824號裁定）續行訴訟，合先敘明。
乙、得心證之理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於 84年6月間設立登記後，委託前董事長陳東茂、總經理即上訴人至中國大陸開發土地商機，陸續交付 250餘萬元予二人在大陸花用，嗣後應上訴人之要求，於 85年8月21日再匯款1,200萬元即美金435,991元至上訴人帳戶，供與南京力一商城建設有限公司簽約之用，但上訴人遲未進行簽約行為，被上訴人乃於86年11月 7日終止委任上訴人於大陸地區開發土地關係，嗣經被上訴人董事長廖坤村於同年12月前往追查帳目，僅取回美金298087元，而上訴人帳戶內財產，尚有：⒈人民幣782309元，⒉價值人民幣50,000元之股票，⒊存摺利息人民幣2,600元，總計為人民幣834,909元，折合新台幣 3,423,127元，上訴人拒未返還，被上訴人同意扣除上訴人86年 6月至10月之薪資40萬元，依不當得利及委任之法律關係，求為命上訴人返還因委任關係所受領款項 300萬元及法定遲延利息之判決（上訴人於原審另反訴請求被上訴人給付代墊款及薪資報酬 6,120,025元及其法定遲延利息，經原審判決敗訴後，未據上訴）。
二、上訴人則以：上訴人於83年 9月間，受訴外人陳東茂、闕國千、余坤發、廖坤村（下稱陳東茂等人）之託，前往中國大陸南京尋求各類土地開發商機，嗣陳東茂等人與上訴人合組被上訴人公司，由上訴人負責辦理被上訴人申請設立登記前之籌備事務，被上訴人公司設立後，上訴人擔任總經理職務，而於被上訴人設立登記前，為被上訴人墊付 715,471元，加計設立登記後代墊費用共計 1,655,420元；而被上訴人迄未給付上訴人自86年11月起之薪資，每月8萬元21個月共1,680,000元。上訴人出資3,000,000元與受讓訴外人杜愛華之出資額3,000,000元，被上訴人已解散，應行清算，上訴人對被上訴人有賸餘財產分配請求權，若被上訴人未能給付時，上訴人併主張抵銷等語，資為抗辯。
三、依兩造不爭之陳述及所提出之被上訴人臺北縣政府營利事業登記證、設立登記事項卡、變更登記事項卡、股東名簿、匯出匯款回條、股東對帳單、銀行轉帳單、外匯兌換水單、匯款回條聯、存證信函、選任清算人陳報書、會議記錄、杜愛華剩餘財產分配請求權讓與證明書，本院認定本件事實經過為：
㈠被上訴人於 84年6月27日設立，原由訴外人陳東茂為董事
長，上訴人為董事兼任總經理，嗣於 86年3月25日改組，由廖坤村為董事長，上訴人仍為董事兼總經理，而上訴人公司唯一之業務即係赴中國大陸投資房地產生意。
㈡被上訴人派上訴人至大陸開發商機，並於 85年8月21日匯
美金435,911元（相當於新台幣1,200萬元）至上訴人之帳戶，上訴人以其中人民幣179萬元買賣股票。
㈢上訴人已從其美金存摺匯款美金 182,587元回台入被上訴人帳戶。
㈣買賣股票款項中 5萬元人民幣係抽配股無法歸回，被上訴
人自證券公司取回 174萬元人民幣，存入上訴人之帳戶，再自其中匯回一半即957,691元人民幣（相當於美金115,500元），連同前述美金存摺，被上訴人已取得美金298,087元。
㈤被上訴人已給付上訴人至85年11月份薪資服務費20萬元、
85年12月至86年2月每月薪資5萬元、86年3月至86年5月每月薪資8萬元，而自86年6月至10月薪資40萬元尚未給付上訴人。
㈥上訴人之帳戶，至86年12月26日止，尚有人民幣 834,909
元之財產，依當時匯率1美金可兌換 8.2917元人民幣或
33.6元新臺幣計算，上訴人帳戶內金額合計為新臺幣3,553,906元。
㈦被上訴人經命令解散，選任廖坤村為清算人，同意由廖坤
村代表公司對上訴人進行本件訴訟，並委任顏火炎律師為訴訟代理人，嗣廖坤村經法院解任清算人職務。
四、兩造爭點之論述：兩造之爭點為下列四項：
㈠兩造委任關係何時終止？上訴人經被上訴人終止委任關係
時應返還被上訴人之金額？㈡上訴人得否以薪資主張抵銷？如得抵銷，其金額若干？㈢上訴人得否以所謂代墊款主張抵銷？如得抵銷，其金額若
干？㈣被上訴人清算後，上訴人與股東杜愛華有無得分配之財產
？可否以該所得分配之財產主張抵銷？㈠關於兩造委任關係何時終止，上訴人經被上訴人終止委任關係時應返還被上訴人之金額：
⒈被上訴人公司於 84年6月27日設立後，由上訴人擔任總
經理，所執行之業務僅為委由上訴人至大陸地區尋求投資房地產商機，因未能覓得機會，被上訴人曾於86年11月 7日開會決議終止於中國大陸投資房地產之業務，上訴人亦參與該項會議，會後上訴人再赴大陸，著手了結現務，並匯回部分投資金額等情，為兩造所不爭，足見兩造於會議中，已有終止是項赴中國大陸投資房地產之委任關係合意，而赴大陸地區投資房地產，既為被上訴人公司唯一之業務，則探求當事人之真意，兩造於合意終止前開委任關係時，應亦已合意終止委任上訴人為總經理。
⒉兩造終止委任關係後，上訴人自應將因委任所管有被上
訴人之財產返還被上訴人。查：被上訴人於85年 8月21日匯款相當於新臺幣1,200萬元之美金435,911元至上訴人設於大陸地區之帳戶，供上訴人進行業務等情，如前述，上訴人並未證明另以被上訴人名義設立帳戶保管上開款項，則衡諸常理，上開帳戶應係上訴人為處理被上訴人委任事務而設置，嗣兩造終止委任關係後，上訴人返還部分款項後，至86年12月26日止，上訴人尚持有被上訴人人民幣 834,909元之財產（含上訴人未經被上訴人同意購買股票所抽配之價值人民幣 5萬元無法折現之股票在內），折合新台幣 3,553,906元等情，為兩造所不爭，依上開說明，上訴人自應將所保管上開財產返還上訴人。
⒊被上訴人委任上訴人至中國大陸投資房地產生意，並匯
出新台幣 1,200萬元即美金43萬餘元與上訴人作為投資房地產生意之資金，其真意當在於若因投資獲有利潤，應匯回台灣折算新台幣與被上訴人公司，資以將利潤分配給投資之股東，且兩造於本件更審前已就新台幣、美金、人民幣折算之匯率達成合意，而上訴人所主張抵銷抗辯之數額，均已換算為新台幣，足認兩造就本件委任財產之交付與返還有以新台幣計算之合意，被上訴人請求上訴人返還因委任而持有之財產，自得逕以新台幣請求，併此敘明。
㈡關於上訴人得否以薪資主張抵銷，如得抵銷，其金額若干
？⒈上訴人主張被上訴人自86年 6月起至同年10月止，應付
其每月8萬元，共5個月計40萬元之薪資而未付之事實，為被上訴人所自認，堪信為真。
⒉上訴人復主張：被上訴人未依公司法第29條規定解任其
總經理職務，所為解任不生效力，被上訴人仍應給付其薪資云云。惟公司法第29條所定解任經理人之規定，應係公司單方意思表示，兩造間係合意解除上訴人總經理之職務，如前述，自與公司法第29條所定公司應得董事過半數之同意始得解任總經理之情形不同，上訴人執此抗辯，並非可採。惟兩造於86年11月 7日始合意解除上訴人總經理之職務，則被上訴人尚應給付上訴人當月份上班7日之薪資計18,667元（80000元×7日／30日＝18,667元）。
⒊則被上訴人尚應給付上訴人薪資418,667元（000000 +
18667 = 418667），上訴人以薪資債權抵銷之抗辯，於上開範圍內為可採，逾上開部分，則屬無據。
㈢上訴人得否以所謂代墊款主張抵銷，如得抵銷，其金額若
干？⒈按受任人處理委任事務支出必要之費用，委任人應償還
之，民法第 546條定有明文，惟該必要費用之發生及數額，應由受任人負舉證責任。經查：
①上訴人主張在被上訴人公司成立前，即受委任至大陸
地區考察商機，而代墊 715,471元云云，雖提出單據一冊（本院上字卷84頁上證一，上訴人誤編為上證二）為證。惟上訴人於被上訴人公司成立前，即於中國大陸有自己之事業，因告訴訴外人陳東茂等人大陸有商機，邀陳東茂等人投資，陳東茂等人始與上訴人合組被上訴人公司，在公司成立前，並未委託上訴人至大陸地區，亦未表示公司成立後要支付代墊款，而公司成立時，上訴人亦未提及代墊款問題，嗣陳東茂因公司虧損而退股，被上訴人股東改組，當時已將財務問題提出討論等情，已據陳東茂於原審證述明確（原審卷 114頁以下），而依上開單據記載內容，尚難證明上訴人之支出係為被上訴人公司而支出，且若上訴人當時確為被上訴人而支出，衡諸常情，亦應於被上訴人公司成立後即予報銷，至遲應於股東改組時提出討論，當無延宕數年至公司已欲解散時始行提出之理，上訴人主張於被上訴人設立前為被上訴人墊款715,471元，自難採信。
②上訴人另主張自被上訴人公司成立後至系爭 1,200萬
元匯款前，為被上訴人墊付 537,511元云云，雖另提出單據一冊（本院上字卷33頁上證二，上訴人誤編為上證一）為證，惟被上訴人成立後，陳東茂曾與上訴人同至大陸地區執行業務，所有開銷均已由被上訴人支付，陳東茂並向友人借款人民幣30萬元供上訴人拓展業務使用，該項借款嗣由陳東茂自被上訴人帳內歸還，而於 86年3月25日公司改組前，相關款項均已結算完畢，被上訴人並支付陳東茂與上訴人各20萬元作為薪資之補貼等情，已據陳東茂結證明確（原審卷114頁以下），上訴人亦自認於公司成立後被上訴人曾提供人民幣 30萬元作為開銷（本院上字卷 214頁），足認被上訴人於系爭 1,200萬元匯款前，確曾匯出至少相當於人民幣30萬元之款項供上訴人及陳東茂開銷花用，且於改組時亦已與上訴人結算，另給付上訴人20萬元為補貼，衡情上訴人應就其所支出部分，已與被上訴人完成結算，不得再行請求，上訴人此部分主張亦不足採。
③上訴人又主張再辯稱：被上訴人為系爭匯款後，其代
墊差旅費、修繕費、員工年終獎金、遣散費、房租等項計 412,438元並未入帳云云，雖提出單據一冊為證（本院上字卷113頁上證三），惟為被上訴人所否認，
而上訴人提出上證三之單據，有部分係兩造終止委任關係後，上訴人於87年間支出者，該部分支出自難認係上訴人為被上訴人處理委任事務之必要費用，且上訴人於大陸地區原有自己事業，如前述，被上訴人匯款至大陸地區供上訴人為被上訴人開展業務，上訴人自應將自己事業支出部分與為被上訴人業務部分支出分別清楚，而被上訴人所匯款項，均由上訴人掌管，苟上訴人曾暫為被上訴人墊付，既可即時自所掌管之被上訴人匯款中入帳歸墊，應無於訴訟進行中始行提出主張扣抵之理，何況從上證三號單據記載，尚不能認定非87年支出部分係上訴人為被上訴人所支出之單據，上訴人主張尚有 412,438元代墊款未入帳云云，並不足採信。
㈣被上訴人清算後，上訴人與股東杜愛華有無得分配之財產
？可否以該所得分配之財產主張抵銷？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文，故主張抵銷之主動債權必屆清償期，始得對被動債權為抵銷。而股份有限公司之清算人應了結現務、收取債權清償債務後始得按各股東股份比例分派剩餘財產，公司法第334條準用第84條、第330條分別定有明文，則股份有限公司解散進入清算程序，必待清算人了結現務、收取債權、清償債務後，始知有無剩餘財產可供股東分配，股東對公司之剩餘財產分配請求權，自應待清算程序完結後，始得確定數額並屆清償期。⒉上訴人主張其為被上訴人股東，並受讓另一股東杜愛華
之剩餘財產分配請求權云云，即或屬實，惟兩造既仍在訴訟中，被上訴人公司之現務尚未能了結，且上訴人亦未將因委任關係所保管之款項返還被上訴人，清算程序難謂已經完結，上訴人之剩餘財產分配請求權之清償期無從屆至，揆諸首揭說明，上訴人尚不得以之主張抵銷。
五、綜上所述，兩造於 86年11月7日合意終止委任關係，上訴人應將因委任關係所管有系爭匯款餘額 3,553,906元返還被上訴人，而被上訴人應給付上訴人自 86年6月至11月 7日薪資418,667元尚未給付，上訴人以該薪資債權與應返還被上訴人款項抵銷外，尚應給付被上訴人 3,135,239元，而上訴人未能證明其餘抵銷之債權存在，超過上開得抵銷金額部分之抵銷抗辯並無理由，則被上訴人依委任及不當得利之法律關係請求上訴人返還上述應返還金額中之 300萬元及法定遲延利息，即無不合。原法院為被上訴人勝訴判決，並為准免假執行之諭知，理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。