臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第26號上 訴 人 丙 ○ ○法定代理人 玄 ○ ○訴訟代理人 陳 宏 瑄律師
沈 宏 裕律師余淑杏律師上 一 人複 代理 人 羅詩蘋律師被 上訴 人 戊 ○ ○
己 ○ ○
癸 ○ ○上 一 人訴訟代理人 周 春 櫻律師被 上訴 人 丁 ○ ○
巳 ○ ○宙 ○ ○
卯 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○丑○○○
未 ○ ○
亥 ○ ○
戌 ○ ○
午 ○ ○
申 ○ ○宇 ○ ○地 ○ ○天 ○ ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
甲 ○ ○當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91年11月5日臺灣新竹地方法院91年度訴字第268號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第 3項定有明文。而人民所組織之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產，與乎一定之目的，核與上開規定所稱之非法人之團體相當，其為民事訴訟法上之當事人，而以其管理人為法定代理人，於法尚無不合（最高法院43年度台上字第 143號判例要旨參照）。本件上訴人丙○○係有管理人、辦事處及獨立財產之寺廟，有新竹縣（市）政府寺廟登記證及登記表附卷可稽（見原審卷第191至194頁），依上開說明，係屬設有管理人之非法人團體，具有民事訴訟法之當事人能力，要無庸疑。又上訴人法定代理人原為釋會宗，嗣於民國94年 3月27日召開第一次信徒會議改選法定代理人為玄○○，有新竹縣寺廟變動登記表在卷可按（見本院卷㈡第4頁），並經其於94年8月30日以書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人戊○○、己○○、丁○○、巳○○、宙○○、卯○○、寅○○、辰○○、丑○○○、未○○、亥○○、戌○○、午○○、申○○、宇○○、地○○、天○○、壬○○、庚○○、辛○○、甲○○ (下稱戊○○等21人)經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠坐落於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段36之54、36之72、36
之79、36之80、36之81、36之82、36之83地號等7筆土地(下稱系爭7筆共有土地)，原為伊與已逝訴外人徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀所共有，應有部分依序為100分之60、100分之14、100分之14、100分之12，日據時期昭和19年間（即民國33年），徐阿泉、莊魏辛妹等父女訴請分割上開共有土地，經日據時期之臺灣新竹地方法院以昭和19年合民字第 6號民事判決（下稱系爭日據時期判決）准予分割之後，徐阿泉、莊魏辛妹於民國36年2月6日持該判決向地政機關辦理共有物分割登記，取得系爭36之54、36之72地號土地所有權全部，伊與宋燕謀則取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部，彼此應有部分比例為5比1；嗣系爭36之83地號土地，經耕者有其田政策分割放領部分土地後，僅留存分割後新編之同小段36之133、36之136及36之140地號土地予原共有人。
㈡詎系爭 36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之
136及36之140地號土地（下合稱系爭36之79地號等 7筆土地）竟仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人，而戊○○等21人及被上訴人癸○○ (下稱癸○○) 均為徐阿泉之繼承人，尚未就徐阿泉名下系爭36之79地號等 7筆土地應有部分辦理繼承登記。而莊魏辛妹之繼承人為癸○○、巳○○、宙○○、卯○○、寅○○、辰○○等 6人，已由癸○○、宙○○辦理繼承登記各取得應有部分100分之7；嗣癸○○於83年間將所取得系爭36之81、36之82、36之136及36之140地號土地之應有部分出賣予訴外人吳春謀，現僅為系爭36之79、36之80、36之133 地號土地之共有人，爰依民法不當得利及所有物返還請求權之法律關係，求為判決：㈠戊○○等21人及癸○○應就系爭 36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之
136、36之140地號土地，面積依序為3785、6萬7811、7萬38
35、7萬6601、5376、4477、786平方公尺，以徐阿泉名義登記，權利範圍皆為50分之7 之所有權，辦理繼承登記後，並均將權利範圍60分之7 移轉登記返還上訴人。㈡宙○○應將系爭土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。
癸○○應將系爭36之79、36之80、36之133 地號土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。
二、被上訴人則辯稱：㈠丁○○、巳○○、宙○○、卯○○、寅○○、辰○○、丑○
○○、未○○、亥○○、戌○○、午○○、申○○、宇○○、地○○、天○○、壬○○、庚○○、辛○○、甲○○ (下稱丁○○等19人)雖於本院審理程序中未到場，亦未以書狀為任何陳述，惟據其等於更審前辯稱：
對照系爭36之54、36之72地號土地新、舊登記簿謄本，徐阿泉、莊魏辛妹係基於分割及買賣原因而取得上開 2筆土地全部，該 2人係合法取得，並非如上訴人所言，依共有物分割登記誤得而來，且依土地法第43條規定，土地登記具有絕對效力，上訴人始終未提出系爭日據時期判決以實其說，顯未盡其應負之舉證責任。又系爭36之54、36之72地號土地面積合計為9萬8847平方公尺，而系爭7筆共有土地之面積合計為36萬9291平方公尺，以徐阿泉、莊魏辛妹之應有部分均為100分之14計算，該二人就上開7筆共有土地應有部分之面積均為 5萬1700.74平方公尺，合計為10萬3401.48平方公尺，與系爭36之54、36之72地號土地面積合計為 9萬8847平方公尺比較，相差 4554.48平方公尺，非如上訴人所言之約略相等。何況，縱認上訴人主張屬實，其請求權亦因逾15年而罹於時效消滅等語。
㈡癸○○、戊○○、己○○除與丁○○等19人上開抗辯相同外，另於本院分別辯稱：
⒈癸○○：財團法人新竹縣五峰景德會（下稱五峰景德會）固
提供徐阿泉及莊魏辛妹請求判決分割之起訴書，仍無法確認上訴人所稱系爭日據時期判決是否曾經裁判分割系爭 7筆共有土地。縱認上訴人所提出日據時期新竹地方法院登記受附簿之形式為真正，亦僅為案件繫屬之紀錄而已，無從推論該日據時期判決之存在。而由系爭土地日據時期登記簿謄本觀之，其上僅載有36年2月6日申請共有物分割等字樣，亦無法判斷是否由徐阿泉與莊魏辛妹單方面申請登記，上訴人主張系爭日據時期判決判令徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀及上訴人分割系爭 7筆共有土地，始能由徐阿泉與莊魏辛妹單方面申請登記之情，並未舉證以實其說；況且，倘若上訴人之主張為真正，不啻表示當時之地政機關違反系爭日據時期判決而為登記，如此顯與事理有違，不足採信。
⒉己○○：徐阿泉在世時，為何不請求他辦理，如果當時真的有問題，怎可能大家共同持有那麼久的時間等語。
⒊戊○○：伊為徐阿泉的長子，其等均未繼承徐阿泉的土地，
而是全部贈與給另一家廟宇。當初莊魏辛妹與徐阿泉分完財產後，其等於徐阿泉過世時年紀還小，所以都沒辦理繼承，而莊魏辛妹的財產都有辦繼承。伊與己○○、丁○○三人為徐阿泉偏房所生，莊魏辛妹為徐阿泉配偶所生，莊魏辛妹有養子癸○○，而另養女 6人均已過世。丑○○○、未○○、亥○○、戌○○、午○○、申○○、宇○○、地○○及天○○為已逝徐阿泉養女徐丹妹所生，壬○○、庚○○及辛○○為徐丹妹的孫輩，甲○○則為徐丹妹之媳婦等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院言詞辯論時，捨棄不當得利訴訟標的之法律關係 (見本院卷㈣第136頁)，本院自無庸再就不當得利法律關係為審究。
上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分：⑴戊○○等21人及癸○○應就系爭36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之136、36之140 地號土地，面積依序為3785、6萬7811、7萬3835、7萬6601、5376、4477、786平方公尺，以徐阿泉名義登記，權利範圍皆為50分之7 之所有權，辦理繼承登記後，並均將權利範圍60分之7 移轉登記返還上訴人。⑵宙○○應將前開土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。⑶癸○○應將系爭36之79、36之80、36之133地號土地之權利範圍均為120分之7 ，移轉登記返還上訴人。癸○○、戊○○、己○○於本院答辯聲明：上訴駁回。另丁○○等19人則於本院未提出任何聲明或陳述。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀原為系爭 7筆共有土地之共有人，應有部分依序為100分之60、100分之14、100分之14、100分之12；其中系爭36之54、36之72 地號土地，於36年2月6日經共有物分割登記，由徐阿泉、莊魏辛妹取得該 2筆土地所有權全部；而系爭36之83地號土地，因政府實施耕者有其田政策分割放領部分土地後，僅留存分割後新編之同小段 36之133、36之136及36之140地號土地予原共有人，至今系爭36之79地號等 7筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人等情，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張系爭 7筆共有土地係經系爭日據時期判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之72地號土地所有權全部，而上訴人及與宋燕謀取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部，彼此應有部分比例為5比1，然徐阿泉與莊魏辛妹迄今仍登記為系爭36之79等 7筆土地之共有人，而被上訴人均為徐阿泉、莊魏辛妹之繼承人，自應將上訴人就系爭36之79等
7 筆土地之應有部分移轉登記返還等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭 7筆共有土地是否經系爭日據時期判決分割，而由徐阿泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72地號等 2筆土地所有權全部？ ㈡系爭36之79等7筆土地登記簿謄本記載徐阿泉、莊魏辛妹為該土地之共有人，是否誤載，而應由被上訴人返還其等各自繼承之應有部分予上訴人？茲析述如下：
㈠系爭7筆共有土地是否經系爭日據時期判決分割，而由徐阿
泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72地號等2筆土地所有權全部：
⒈上訴人就其主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀經系爭日據
時期判決准予分割系爭 7筆共有土地一節，始終未能提出該判決書以實其說；經本院依上訴人聲請向臺灣新竹地方法院及五峰景德會調取系爭日據時期判決書，均據函覆查無該判決書之情，有臺灣新竹地方法院90年 9月28日新院錦民慎字第30768號函文、五峰景德會94年6月9日陳報狀在卷可憑（依序見原審卷第306頁、本院卷㈠第87頁 ）。而依據五峰景德會上開陳報檢附徐阿泉、莊魏辛妹為原告之日據時期起訴狀所載，固有「昭和十九年合民第六號」等字樣，惟該 2人係起訴請求分割系爭36之54、36之72、36之79、36之80、36之81地號土地（見本院卷㈠第88至92頁），並不包含36之82、36之83等地號土地，則上訴人主張系爭 7筆共有土地及同段之系爭36之84地號土地 (上訴後始主張併計面積，詳後述) 均經系爭日據時期判決分割之情，已非無疑。上訴人雖再主張上開日據時期之起訴狀固未記載系爭36之82、36之83、36之84等地號土地，然極可能事後一併追加為訴訟標的云云，惟並未舉證以實其說，應認此部分追加訴訟標的之主張純屬臆測之詞，不足採信。
⒉上訴人雖主張：新竹地方法院登記受附簿所載：「受付年月
日」為2月6日、登記目的為「共有物分割」、申請人氏名為「徐阿泉、宋燕謀」，顯示徐阿泉、莊魏辛妹於36年2月6日就系爭36之54、36之72、36之84地號土地辦理共有物分割登記時，係以單獨申請方式為之；而依民國36年間適用35年10月 2日施行之土地登記規則第25條、26條規定可知，土地登記，除法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，而取得土地權利之登記，或其他另有規定之情形，得由權利人或登記名義人單獨登記申請外，應由權利人及義務人會同申請登記，茲徐阿泉、莊魏辛妹既能單獨申請登記，足證係依據系爭日據時期判決而為之云云，並提出新竹地方法院登記受附簿影本為證 (見本院卷㈢第132頁)。惟查：上訴人提出之新竹地方法院登記受附簿，係屬法院受理登記案件之繫屬紀錄，並非地政機關辦理土地物權登記之資料，此觀該登記受附簿之「登記目的」欄有「抵抹」、「相繼」、「共有物分割」、「贈與」、「賣買」、「住變」、「地變」等登記項目記載自明，要難以該登記受附簿之記載，遽認徐阿泉、莊魏辛妹係以單獨申請方式而辦理系爭36之54、36之72、36之84地號土地之共有物分割登記；遑論上開法院登記受附簿之「申請人」欄係記載「徐阿泉、宋燕謀」，並非徐阿泉、莊魏辛妹。再者，上開新竹地方法院登記受附簿之記載，縱令可證明法院曾受理「徐阿泉、宋燕謀」共有物分割之申請，惟因案件受理後，仍有成立和解、調解、甚至撤回起訴而另行協議分割之可能，仍無從以該受附簿之繫屬記載，遽予推斷案件起訴後，業經法院判決之情事。
⒊此外，系爭36之54、36之72、36之84等 3筆地號土地之日據
時期登記簿謄本僅載有36年2月6日申請共有物分割等字樣，仍無法判斷是否由徐阿泉、莊魏辛妹單方面申請登記。是上訴人主張徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之72、36之84等 3筆土地所有權全部係經系爭日據時期判決分割云云，要屬不能證明。
㈡系爭36之79等 7筆土地登記簿謄本記載徐阿泉、莊魏辛妹為
該土地之共有人，是否誤載，而應由被上訴人返還其等各自繼承之應有部分予上訴人：
⒈上訴人主張：系爭 7筆共有土地與同段之36之84地號土地均
為伊與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀所共有，經系爭日據時期判決分割登記其中系爭36之54、36之72、36之84地號土地所有權全部由徐阿泉、莊魏辛妹取得，而由伊與宋燕謀取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部。又系爭36之54、36之72、36之84地號土地之面積合計10萬4996平方公尺，而系爭 7筆共有土地與系爭36之84地號土地面積合計37萬5440平方公尺，則依徐阿泉、莊魏辛妹就上開8筆共有土地之應有部分均為100分之14計算，其 2人就上開共有之 8筆土地應有部分之面積合計為10萬5124平方公尺，與其 2人分割登記取得系爭36之54、36之72、36之84地號土地全部所有權之面積合計為10萬4996平方公尺相較，僅相差 128平方公尺，係屬合理誤差範圍，可見徐阿泉、莊魏辛妹就系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地已無應有部分，系爭36之79地號等 7筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人之情，係屬誤載，被上訴人自應將上訴人之應有部分移轉登記返還等語。被上訴人則以：上訴人始終未能提出系爭日據時期判決以實其說，則其主張該判決判令其與宋燕謀取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部云云，即屬臆測之詞；且上訴人以面積計算即主張地政機關有登記錯誤之情事，更屬無據等語。
⒉經查：上訴人於原審起訴時，原係主張系爭日據時期判決分
割之標的為系爭 7筆共有土地，而徐阿泉、莊魏辛妹因該共有物分割判決而取得系爭36之54、36之72地號土地所有權全部，其面積約等於徐阿泉、莊魏辛妹就系爭 7筆共有土地應有部分之面積總和，可知系爭日據時期判決係判令徐阿泉、莊魏辛妹取得36之54、36之72地號土地所有權全部，而上訴人及宋燕謀取得36之79、36之80、36之81、36之82、36之83地號土地所有權全部等語。惟經原審依上訴人提出系爭 7筆共有土地登記簿 (見原審卷第196至202頁) 所載面積計算結果：系爭36之54、36之72地號土地面積合計為 9萬8847平方公尺，而徐阿泉、莊魏辛妹2人就系爭7筆共有土地應有部分(各100分之14)之面積合計為10萬3401.48平方公尺，二者相差 4554.48平方公尺，而認定徐阿泉、莊魏辛妹分割前後土地面積並不相符後，上訴人提起上訴始開始主張系爭日據時期判決分割之標的，除系爭7筆共有土地外，尚包含系爭36之84地號土地，而徐阿泉、莊魏辛妹因該共有物分割判決取得系爭36之54、36之72、36之84地號土地所有權全部云云。
然查：系爭36之84地號土地面積為6149平方公尺，有土地登記簿在卷可佐 (見本院前審卷第24頁)，則系爭36之54 、36之72、36之84地號等 3筆土地面積總和為10萬4996平方公尺；相較該2人就系爭7筆共有土地及系爭36之84地號土地之應有部分面積合計為10萬5124平方公尺，仍相差 128平方公尺。而該128平方公尺並非些微差距，是上訴人主張該128平方公尺係合理範圍之誤差，遽認徐阿泉、莊魏辛妹在分割後，就系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地已無應有部分云云，要屬無據。
⒊上訴人雖以五峰景德會83年度第 1次信徒常會會議紀錄，關
於提案第肆大點、說明二記載：「．．．徐阿泉、莊魏辛妹以所持各14/100共有持分為由，於日據時之昭和19年 1月間，以原告身分列共有人宋燕謀及寺廟丙○○為被告，而逕向新竹地方法院訴求分割共有物之訴，法院以昭和拾九年合民第六號審理 (Ｐ49起訴狀繕本所附目錄) 並於台灣光復後，於民國36年2月6日辦理分割，取得內大坪小段第36之54地號，四. 一七七六甲 (取得後售與楊慶祥、慶雲、慶鳳等三兄弟) ，同小段第36之72地號，六. Ｏ一三一甲 (取得後售與曾金榮、吳阿廣「吳金亮之先人」等) ，同小段36之84地號，Ｏ. 六三四Ｏ甲等叁筆，面積共十. 八二四七甲 (Ｐ50)，按三八. 七Ｏ六五甲之14/100共有持分，折算面積可取得
五. 四一八九甲，因此，徐阿泉、莊魏辛妹共取得十. 八二四七甲，可謂其所有共有持分已取去，徐阿泉等既取得分割之上述土地，理應對其他共有土地應予註銷共有持分，依民法第八百二十五條及同法第三百五十六條等規定處理，惟當時之管理人疏忽未予適當之處理拖宕至今」等語，而主張系爭 7筆共有土地與同段之36之84地號土地均經系爭日據時期判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之
72、36之84地號土地所有權全部云云。惟查：⑴綜觀五峰景德會83年度第1次信徒常會會議紀錄全文 (見
外放證物)，五峰景德會係主張上訴人就系爭7筆共有土地之應有部分係信徒捐贈予五峰景德會，而信託登記為上訴人名義，且上訴人已就其中系爭36之79、36之80、36之81、36之82等 4筆土地之應有部分無條件贈與五峰景德會，其餘36之133、36之136、36之140 等地號土地之應有部分已由上訴人管理人蓋章於所有權移轉申請書，惟迄未提出；嗣五峰景德會已陸續價購宋燕謀、徐阿泉、莊魏辛妹就系爭36之79地號等 7筆土地之應有部分，僅餘宙○○持有之7/100 持分未解決等情，有上開會議紀錄後附五峰景德會所持共有土地明細 (見外放證物第132至133頁) 及土地所有權登記聲請書、贈與契約書 (見本院卷㈠第206至209頁) 在卷可參。而五峰景德會於上開信徒常會提案第肆大點之主旨，係五峰景德會對於其與宙○○就系爭36之79地號等7筆土地所持有7/100共有持分土地之糾紛，究應以訴訟或以承購抑或分割土地方式解決而提案討論，後來決議：宙○○持分7/100土地，以每甲不超過新台幣250萬元範圍內價購解決，避免涉訟之情，亦有該會議紀錄在卷可按( 見外放證物第17至21頁) ，顯見五峰景德會就上訴人主張徐阿泉、莊魏辛妹對於系爭36之79等 7筆地號土地已無應有部分一節，與上訴人利害與共。五峰景德會於上開信徒常會提案關於其前任管理人未處理註銷徐阿泉、莊魏辛妹應有部分之記載，實不足作為上訴人有利之認定。
⑵又查，依「財團法人新竹縣五峰景德會在日據時代信徒所
捐共有土地持分信託登記為寺廟丙○○名義後與徐阿泉等人辦理分割過戶表」記載 (見外放證物第123頁)，徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之72、36之84地號土地所有權面積為10.8247甲，而徐阿泉、莊魏辛妹就系爭7筆共有土地應有部分面積各為5.4189甲，2人合計為10.8378甲，可見分割前後取得之面積並不相同，故上開五峰景德會信徒常會提案說明欄二關於徐阿泉、莊魏辛妹分割前後面積相符，而認其 2人分割後已取得應有部分，而應註銷徐阿泉、莊魏辛妹應有部分之記載，委無可採。
⑶證人即83年間擔任五峰景德會會計，亦即製作上開會議紀
錄後附五峰景德會所持共有土地明細(見外放證物第132至133頁)之子○○到庭結證稱：伊根據起訴狀去調閱日據時代分割的資料，但是沒有查到任何原始分割資料，該份起訴狀最後有無判決、和解、協議分割、有無對價給付，都沒有人知道等語 (見本院卷㈡第111頁)。證人即五峰景德會第四屆董事長酉○○證稱：伊不知道這份起訴狀如何來的等語 (見本院卷㈢第57頁) 。另證人即五峰景德會第三屆總幹事乙○○亦結證稱：「結果是已經分割了，但是找不到是根據什麼原因分割的，我們有與地政事務所管理人討論過，因為我當時是議員，如果有資料，我應該可以知道，我去竹東地政事務所查詢，我聽說他的倉庫原先是承租，後來有搬遷，所以資料何時遺失，都找不到，當時地政事務所的人是向我保證，一定有分割資料，否則地政人員不敢作分割，等於說現在不敢確定當初到底是根據法院的判決或是當事人的協議來分割，他們無法確定，但是一定是有資料否則他們不敢分割的」等語(見本院卷㈢第122頁) 。從而，上訴人主張系爭日據時期判決確係存在之情，要屬不能證明。
⒋綜上，上訴人既不能證明系爭 7筆共有土地及系爭36之84地
號土地經系爭日據時期判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72、36之84等 3筆地號土地所有權全部，而由其與宋燕謀取得其餘系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權全部；自不能證明系爭36之79地號等 7筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人之情，係屬誤載，則上訴人依民法第 767條規定，主張其就系爭36之79地號等 7筆土地應有部分所有權遭受侵奪，而請求被上訴人移轉登記返還云云，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求：㈠戊○○等21人及癸○○應就系爭36之79地號等 7筆土地，以徐阿泉名義登記，權利範圍皆為50分之7之所有權，辦理繼承登記後，並均將權利範圍60分之7移轉登記返還上訴人。
㈡宙○○應將前開土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。 ㈢癸○○應將系爭36之79、36之80、36之133地號土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。