臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第29號
上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 甲○○
被 上 訴人 寶島鐘錶股份有限公司法定代理人 陳志勇訴訟代理人 王迪吾 律師
陳嘉宏 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國91年5 月22日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第414 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔。
原判決所命給付，上訴人如以新台幣貳佰柒拾陸萬肆仟陸佰肆拾參元為被上訴人預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人甲○○原為訴外人前鎮鐘錶有限公司（下稱前鎮公司）之負責人，於民國84年11月23日與被上訴人簽訂寶島鐘錶連鎖店加盟合約（下稱加盟合約），約定由其任該店經理人，綜理全店行政及業務，並應於每日營業終結後結算所有財務、帳務、銷售金額、商品明細及保管該店所有之資產。 依加盟合約第10條第3款及前鎮公司另與被上訴人簽訂之合資契約書第4條第2項第5款約定， 上訴人甲○○負有將前述營業款項每5日匯至被上訴人之義務。 嗣上訴人甲○○因挪用該店應匯回而未匯之營業款計新台幣（下同）276萬4,643元經被上訴人查獲， 乃於89年3月10日以上訴人管月紅為連帶保證人立具切結書，保證日後將依規定報帳和匯款，如有違反，即應一次清償該挪用之營業款。詎上訴人甲○○嗣後竟違反約定報帳與匯款，未履行其應匯回而未匯之營收款12萬6,848元，上訴人自應就切結書所載之276萬4,643元負連帶給付之責， 爰求為命上訴人應連帶給付被上訴人276萬4,643元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於原審併請求㈠上訴人甲○○應給付被上訴人13萬7,848元本息； ㈡上訴人甲○○應將原審判決附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由被上訴人代為受領之，如不能返還，應賠償前鎮公司663萬2,578元本息，並由被上訴人代為受領。㈢上訴人甲○○應給付前鎮公司3萬3,150元本息，由被上訴人代為受領；經原審判命上訴人應連帶給付被上訴人276萬4,643元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。本院前審判決廢棄原審判決命上訴人應連帶給付276萬4,643元本息部分，改判駁回被上訴人在第一審此部分之訴及駁回被上訴人之附帶上訴；被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院前審判決關於駁回被上訴人請求上訴人連帶給付276萬4,643元本息部分，並駁回被上訴人之其他上訴確定。本院茲僅就上訴人上訴原審判命其等應連帶給付被上訴人276萬4,643元本息部分審理），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：前鎮公司係由上訴人甲○○出資百分之四十，訴外人陳志賢等人出資百分之六十而成立，並加入被上訴人為加盟店，後因分紅及經營意見不同，上訴人甲○○始立具切結書並協商拆股事宜。該切結書係應被上訴人會計部要求而立具，內容並無所謂挪用公款。嗣上訴人甲○○已與陳志賢於89年10月11日開會達成協議，約定前鎮公司淨值先給予上訴人甲○○百分之四十及400萬元之權利金， 再扣除上訴人甲○○應給付被上訴人之欠款。惟被上訴人迄未依該會議紀錄履行，反以其掌管金庫鑰匙之便，將前鎮公司庫存值882萬3,853元之鐘錶搬交訴外人劉坤政成立之多祥鐘錶有限公司，故依會議紀錄所載，上訴人甲○○得就前鎮公司庫存鐘錶價值應付之百分之四十及權利金400萬元， 與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人主張上訴人甲○○與陳志賢等人為加盟伊公司，乃約定按百分之四十、六十之比例出資成立前鎮公司，並於84年11月23日加盟伊公司，依加盟合約第11條第1款約定， 由上訴人甲○○任該店之經理人，綜理該店行政及業務事項、完成伊公司規定之營業目標，執行伊公司之政策、制度及每日營業終結後將所有財務、帳務、銷售金額、商品明細之結算，並負責保管該店所有之資產。 嗣上訴人甲○○於89年3月10日以上訴人乙○○為連帶保證人立具切結書，載明於89年2月11日對帳結果，至89年1月23日止應匯回而未匯回之營業款項276萬4,643元，並保證以後依規定報帳及匯款，如有違反，應即一次清償之事實，業據提出寶島鐘錶連鎖店加盟合約、合資契約書及切結書為證（原審卷10-26頁）， 且為上訴人所不爭執（本院更字卷25頁），自堪信為真實。
四、被上訴人另主張上訴人甲○○於立具切結書後， 復於90年2月間有應匯回而未匯之營收款12萬6,848元， 已違反切結書所約定「本人保證依規報帳及匯款」之義務，伊可一次請求上訴人連帶給付276萬4,643元本息之事實，雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
㈠依上訴人甲○○所立具之切結書，開宗明義即記載「立切結
書人甲○○因挪用公款，經徵得寶島鐘錶股份有限公司諒解，特具結承諾遵守以下各條款，絕無異議」等語（原審卷26頁），上訴人甲○○亦自認被上訴人於對帳後要求簽名，之後即要求負責差額等語（原審卷51頁），衡諸常情，倘上訴人甲○○未挪用公款，則被上訴人會計部於對帳後要求其於切結書上簽名，其豈會簽名？足見上訴人甲○○於89年1月23日前確因經營前鎮公司挪用公款而積欠被上訴人276萬4,643元，並立具該切結承諾返還， 上訴人甲○○否認係因挪用公款而立具該切結書，並不可採。
㈡又依切結書第1條記載， 被上訴人就上訴人甲○○應匯回而
未匯回之營業款項276萬4,643元，同意繼續掛帳，而於每季配東中，由被上訴人斟酌部分配東扣還，至完全清償為止。惟又於第3條記載「按前2條方式處理後，本人（上訴人甲○○）保證依規報帳和匯款，並遵守各項總部規定（含會議決議），如有違反，處理方式為：①立即一次清償第1條暨第2條所述之債務。②如總部決定因此解除本人之”合資經營契約”和”加盟合約”，本人無條件配合清算或解散或股權過戶等事宜，不得借故拖延或抗拒。」（原審卷26頁）。被上訴人主張上訴人甲○○於90年2 月間有應匯回而未匯之營收款12萬6,848元之事實， 業據其提出上訴人乙○○所製作90年2 月1日至10日及90年2月11日至15日之日報表及前鎮鐘錶分類帳為證（本院更字卷53-54頁）， 上訴人甲○○並不否認該日報表為上訴人乙○○所製作（本院更字卷48頁），惟辯稱該營業金額於雙方盤點時已給清云云。查依加盟合約第10條第3款約定，上訴人甲○○應將所有營業收入每5日電匯至被上訴人所指定之帳戶（原審卷14頁），且被上訴人至前鎮公司作盤點係就鐘錶為盤點，有門市商品盤點明細表可稽（原審卷75-100頁），核與前鎮公司營業款項之交還無關，上訴人甲○○並未能提出其已電匯上開營業款項予被上訴人之證明，亦未能提出其於被上訴人盤點時給付被上訴人上開款項之收據（本院更字卷49頁），自應認被上訴人所主張上訴人甲○○於立具切結書後尚有應匯回而未匯之營收款12萬6,848元為可採信。
㈢上訴人雖又辯稱依89年10月11日會議備忘記載，被上訴人應
給付上訴人甲○○前鎮公司庫存鐘錶價值百分之四十及權利金400萬元， 主張與被上訴人交互計算及與被上訴人之請求相抵銷云云。惟查89年10月11日之會議備忘係為解決前鎮公司現有股東關係之方案，並未經被上訴人與上訴人甲○○簽署（原審卷133頁），對被上訴人自不生效力； 而89年12月11日之協議書則係解除上訴人甲○○與陳志賢間就前鎮公司之股東合夥契約（原審卷132頁）， 亦與被上訴人無關，上訴人自不得以上開會議備忘及上訴人甲○○與陳志賢所簽訂之上開協議書主張與被上訴人交互計算及與被上訴人之請求相抵銷，是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人甲○○既於90年2 月間有應匯回而未匯之營收款12萬6,848元， 已違反切結書所載未依規定報帳及匯款情事，被上訴人自可依該切結書第3條第1項約定，請求上訴人一次清償挪用之營業款276萬4,643元，是被上訴人請求上訴人應連帶給付276萬4,643元及自起訴狀繕本送達翌日即91年2月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即屬應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。