臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第3號
上 訴 人 宜蘭縣政府法定代理人 劉守成訴訟代理人 林國漳律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 張玉希律師
韓世祺律師上列當事人間請求確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日台灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第一二五號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十四年九月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面；㈠被上訴人主張：本件雖僅原審被告宜蘭縣政府聲明上訴，惟
其與另原審被告作新營造有限公司（下稱作新公司）間有類似必要共同訴訟之關係，宜蘭縣政府之上訴行為，有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項規定，其上訴效力及於作新公司，應列作新公司為視同上訴人云云。惟查被上訴人於原審提起之先位之訴，確認之訴部分係本於強制執行法第一百二十條第二項所提起，（見本院卷第一八○頁），該條規定：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」，足見該條之訴訟，應以聲明異議即否認債權存在之第三人即宜蘭縣政府為被告，作新公司為執行債務人，與該條所定之扣押命令及第三人異議並無關聯，且條文既已明定「將訴訟告知債務人。」顯無將債務人併列為共同被告之必要，自不可能成為類似必要共同訴訟之關係。而先位聲明之第二項，被上訴人主張係本於民法第二百四十二條行使代位權，則被上訴人所行使之請求權，既係代位債務人作新公司行使其權利，自不能列作新公司為被告。足見被上訴人之先位之訴，顯無類似必要共同訴訟之關係，而上訴人宜蘭縣政府之上訴行為，既係對先位之訴部分上訴，自無所謂效力及於作新公司之問題，本院認作新公司部分應毋庸列為視同上訴人。
㈡查本件被上訴人對債務人作新公司請求給付票款而聲請假扣
押強制執行事件，聲請原法院就上訴人作新公司因「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」對上訴人宜蘭縣政府所有之債權，在三百零四萬五千元及執行費用二萬一千三百三百一十五元之範圍內發扣押命令。然上訴人宜蘭縣政府聲明異議，否認上訴人作新公司之上述債權，足以影響被上訴人對於上訴人作新公司債權之實現，故被上訴人提起本件訴訟雖屬確認他人間之法律關係，仍應認其有即受確認判決之法律上利益。
㈢又作新公司對於前開被上訴人主張之債權，否認有「葫蘆堵
大橋工程」之債權存在，而未向上訴人宜蘭縣政府行使；另其就「縣政資料館工程」之債權，於被上訴人提起本件訴訟前未曾向上訴人宜蘭縣政府為主張或行使（迄八十九年五月二十四日始具狀主張對上訴人宜蘭縣政府尚有工程款債權存在，同年八月二日方向行政院工程委員會採購申訴審議委員會申請履約爭議調解）。且作新公司前因週轉不靈，致無法繼續承作系爭工程，被上訴人雖對該公司取得執行名義，然據以參與他人強制執行程序之分配，僅獲部分受償等情，為兩造所不爭執。故本件被上訴人主張作新公司怠於行使權利，並有保全債權之必要而行使代位權提起本件訴訟，與法亦無不合，均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：原審被告作新公司因承攬上訴人宜蘭縣政府發包之葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程（下稱葫蘆堵大橋工程）、宜蘭縣政府資料館新建工程（下稱縣府資料館工程），對宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金請求權、工程款請求權及其他相關債權，尚有新台幣（下同）二千二百八十七萬二千八百三十五元、八百二十二萬七千五百六十五元之工程款等債權。被上訴人執對作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權憑證，聲請原審法院於民國（下同）八十八年五月二十五日核發執行命令，就作新公司對於對宜蘭縣政府之債權，在二百九十二萬零二百零二元，及自八十八年六月二日起至作新公司清償之日止，按年息百分之六之利息及執行費用三百四十元，共計三百零六萬三千五百四十二元之範圍內予以扣押。詎宜蘭縣政府竟以作新公司已於八十八年五月十一日出具拋棄書，將上開二項工程全部工程款、保留款、保證金拋棄與履行保證責任之廠商為由，否認作新公司對其有債權存在而聲明異議。又作新公司怠於請求宜蘭縣政府清償該等款項，致被上訴人上開債權，無法獲償，被上訴人為保全債權，依民法第二百四十二條規定，亦得以自己名義行使其權利。並以倘認作新公司出具之拋棄書，確屬拋棄之意思表示，因是項無償行為致被上訴人之債權無法受償，被上訴人得依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷等語。爰本於確認訴訟、民法第二百四十二條、第二百四十四條、承攬契約之法律關係，先位聲明求為確認上訴人宜蘭縣政府與作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。並命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元自八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領之判決。備位聲明求為撤銷作新公司於八十八年五月十一日所為上開拋棄之意思表示。確認上訴人間有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。並命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領之判決。（原判決確認上訴人宜蘭縣政府與作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。並命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元自八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領。被上訴人就其敗訴部分，並未據以上訴，因而確定。上訴人就其敗訴部分上訴，本院前審為原判決廢棄並駁回被上訴人原審之訴之判決，嗣經最高法院廢棄發回本院更審。）答辯聲明：駁回上訴。備位聲明：撤銷作新公司於八十八年五月十一日所為上開拋棄之意思表示。確認上訴人與作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。並命上訴人給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領。
三、上訴人則以：作新公司已於八十八年五月十一日將系爭二項工程全部工程款、保留款、保證金拋棄予履行保證責任之廠商。葫蘆堵大橋工程部分，因保證廠商志友營造有限公司（下稱志友公司）於八十八年五月十七日承諾代作新公司進場繼續施作履約，在原法院八十八年五月廿五日扣押命令之前，作新公司就該工程之工程款等債權於執行命令核發前已讓與志友公司。甚者，本件合約第七條第五款原即約定前開債權應由代為完成工程之廠商領取，故上訴人雖另與志友公司及訂立三方協議書，然僅為再次確認。且本件工程亦無已估驗審核完成法定程序而應給付予作新公司之工程款，作新公司亦主張其對本工程並無任何款項可資領取。從而系爭工程已由保證廠商代為完工並辦理結算，並經志友公司領取完畢，作新公司對宜蘭縣政府已無債權存在。而縣府資料館工程部分，雖無保證廠商願意承接，惟宜蘭縣政府因作新公司違約受有逾期罰款、停工期間安全措施費用、重新發包損失共計一千七百六十四萬七千零四十一元之損害，依工程合約第二十一條前段規定均應由上訴人作新公司負責，上訴人宜蘭縣政府得主張抵銷，抵銷後上訴人作新公司亦無任何款項可以領取。至於本件工程合約書第二十條雖記載作新公司未能按約定期限完工，始須給付逾期罰款等語，然宜蘭縣政府僅罰款作新公司停工期間一百四十九天，而非將所有遲延責任均認定係作新公司應負責。且至少亦應自八十八年五月七日算至八十八年七月二日契約終止日共五十五日（期間扣除端午節一天），於此上訴人亦應得主張逾期扣款四百五十九萬一千四百元。又上訴人就縣府資料館新建工程所主張抵銷之債權無論係逾期罰款、停工期間安全措施之損失、或重新發包之損失均係發生於000年0月初上訴人收受法院扣押命令前，因此並無不能抵銷之情形。上開損失，上訴人亦曾於協調會時，對作新公司以口頭主張抵銷，作新公司對此主張亦未曾爭執。故宜蘭縣政府以該債權與對作新公司所負債務抵銷後，作新公司對宜蘭縣政府應無任何債權存在。況本件工程合約第二十一條第二項既約定「應俟工程完成再行結算」，而作新公司並未曾與上訴人結算，故上訴人即便不得抵銷，亦得直接依契約約定結算扣款，進而被上訴人實無債權可代位等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：被上訴人執有對作新公司三百零六萬三千五百四十二元之債權憑證，聲請原審法院於八十八年五月二十五日核發執行命令，就作新公司對於對宜蘭縣政府之債權，在三百零六萬三千五百四十二元之範圍內予以扣押，上訴人宜蘭縣政府則否認作新公司對其有債權存在而聲明異議之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：作新公司因承攬上訴人宜蘭縣政府發包之葫蘆堵大橋工程、縣府資料館工程，對上訴人宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金請求權、工程款請求權及其他相關債權，迄今尚有二千二百八十七萬二千八百三十五元、八百二十二萬七千五百六十五元之工程款等債權存在等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：執行法院於八十八年五月二十五日核發執行命令，是否已扣押作新公司對於對宜蘭縣政府之債權？八十八年五月十一日作新公司所立拋棄書之性質為何？作新公司對上訴人宜蘭縣政府是否仍存有債權？數額為何？上訴人得否主張抵銷？茲析述如下。
五、執行法院於八十八年五月二十五日核發執行命令，是否已扣押作新公司對於上訴人宜蘭縣政府之債權？㈠經查作新公司所承攬之葫蘆堵大橋工程及縣府資料館工程，
作新公司原應按時完工，惟自簽約後作新公司因財務周轉失靈而於八十八年五月七日發函停止施工，當時作新公司對於上訴人就葫蘆堵大橋工程尚有差額保証金二千二百八十七萬二千八百三十五元，就縣府資料館工程尚有保留工程款一百一十三萬一千七百六十五元，及履約保證金七百零九萬五千八百元（上開保證金原為定存單，到期後上訴人宜蘭縣政府已行使質權兌領現金，並扣除退還作新公司保證金一百二十五萬二千二百元），二者合計八百二十二萬七千五百六十五元未領（見原審卷一第八一、八二、八三、一三四頁）。作新公司且於八八年五月十一日分別立「拋棄書」予上訴人宜蘭縣政府，同意將上開工程之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金全數拋棄，全數歸履行保證責任之廠商（見原審卷第五八至五九頁）之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡惟查履約保證金、差額保證金等性質上即為確保廠商契約之
履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償擔保，他方於契約履行後返還之從契約。至於保留款之性質屬承攬報酬之一部，為附條件之債權，於廠商全部施工完成且無瑕疪時，始得領取。依上訴人與作新公司縣府資料館工程合約第十八條約定：「本工程開工後每三十日估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方驗收合格後一次付清」（見原審卷一第四七頁）足見保留工程款以「全部工程完工經驗收合格」為條件。而依該工程合約第十九條第㈠款約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即作新公司）並已繳存保固切結及保不漏切結，除應繳決算總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」（見原審卷第四八頁），就葫蘆堵大橋工程之差額保証金，亦於該合約第十九條第一款為相同之約定（見原審卷第五五頁）足見無論是履約保證金或差額保証金，均以「全部工程完成並經正式驗收，作新公司並已繳存保固切結及保不漏切結，尾款結清」為條件，均須條件已成就，作新公司方能請求無息退還。而被上訴人並不爭執執行法院於八十八年五月二十五日核發執行命令時，作新公司已因財務周轉失靈而於八十八年五月七日發函停止施工，當然尚未「全部工程完工經驗收合格」，換言之，扣押當時作新公司請求權之條件尚未成就，依民法第九十條第一項規定「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，作新公司對於上訴人之債權，無論是履約保證金、差額保証金或保留工程款，均尚未生效。而於本院辯論終結時，已確定不能生效。被上訴人執此主張求為確認上訴人宜蘭縣政府與作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。並命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元自八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由被上訴人代位受領，無論是先位備位聲明之請求，均為無理由，不應准許。
六、退一步言之，縱認作新公司對於上訴人之附條件債權仍得扣押（參照強制執行法第一百十五條第三項）則有進一步探討系爭拋棄書性質之必要：
㈠按所謂債，乃指債權人得請求債務人為給付之法律關係。而
拋棄乃單方之法律行為，亦即當事人一方之意思表示後，即發生權利歸於消滅之法律效果。故在債之法律關係中，所謂債權之拋棄，應即為「免除」相對人即債務人之債務之意。查本件上訴人作新公司於八十八年五月十一日固書立拋棄書予上訴人宜蘭縣政府，文中表示「同意拋棄系爭二項工程全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金，全數歸履行保證責任之廠商」，有上訴人提出之拋棄書二件在卷為佐（原審卷第五八、五九頁），且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。然依前開拋棄書之內容觀之，上訴人作新公司並無「免除」上訴人宜蘭縣政府前開債務，使該債權歸於消滅之意，而係如有保證廠商同意履行保證責任，其同意將系爭二項工程之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金「讓與」履行保證責任之廠商（使債之主體發生移轉），故系爭拋棄書之性質應不屬拋棄債權之意思表示，洵堪認定。
㈡惟按，債權讓與乃為契約行為，亦即需表意人與相對人互相
意思表示一致時始足成立。而本件上訴人作新公司於八十八年五月七日發函予上訴人宜蘭縣政府，表明該公司承包系爭二項工程因周轉不靈，無法繼續承作，而請求上訴人宜蘭縣政府協商保證廠商繼續承作之意，此有上訴人宜蘭縣政府提出之上訴人作新公司信函為佐，是上訴人作新公司於同年五月十日另書立系爭拋棄書予「非相對人」之上訴人宜蘭縣政府，核其意應係將拋棄書交予上訴人宜蘭縣政府，由其代為向作新公司欲受讓債權之相對人即保證廠商為「要約」。故須待保證廠商表示願意履行前開保證責任，而為「承諾」之意思表示時，該債權讓與契約方行成立，並生債權移轉之法律效果。
㈢然查，本件「縣政資料館工程」經上訴人宜蘭縣政府徵詢各
保證廠商後，並無保證廠商願意代為履行契約繼續承作，因此上訴人宜蘭縣政府已於八十八年七月二日與上訴人作新公司終止本件工程合約，另行發包予其他廠商施作完工，嗣已辦理結算完畢等情，乃為兩造所不爭執。據此，上訴人作新公司前開債權讓與之要約，自已因各保證廠商之拒絕而失其拘束力，亦即系爭債權仍屬上訴人作新公司所有，未生移轉之效力。從而，上訴人宜蘭縣政府雖辯稱此部分之債權於上訴人作新公司書立拋棄書時即歸於消滅，或縱未因前開拋棄書而歸於消滅，然既無保證廠商願意承接系爭工程，應認上訴人作新公司之真意亦係交由業主即上訴人宜蘭縣政府處置云云，即不足採信。
㈣又「葫蘆堵大橋工程」部分，上訴人宜蘭縣政府主張亦因上
訴人作新公司書立拋棄書即發生拋棄之效力乙節，固不足採，其理由已如前述。然其另辯稱：由於上訴人作新公司向其承包多項公共工程，均因該公司財務週轉問題而無法繼續承作，故上訴人宜蘭縣政府已於八十八年五月十七日召集會議，會中保證廠商志友公司即承諾願意繼續履約等情，業據其提出與其所述相符之協議書為證，並為被上訴人所不爭執。查上訴人與作新公司葫蘆堵大橋工程合約第七條第五款即有：「如工程未能如期完工，應由保證人代為完成。其代為完成部份工程之估驗款及全部所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方（即作新公司）不得異議」之約定，本件保證廠商志友公司於於前揭八十八年五月十七日之會議中即承諾願意代為履約繼續施作，與上訴人作新公司通知停工之日期僅有十日之隔。是衡諸常情，上訴人宜蘭縣政府至遲於前開會議中應即曾告知保證廠商志友公司前揭（有利益該公司之）債權讓與之事，否則志友公司應不至於上訴人作新公司通知停工後之十日內即立刻同意願意繼續承作。從而上訴人宜蘭縣政府辯稱其於會中已提示前開拋棄書予保證廠商志友公司，並獲其承諾等語，應堪信為真實。故本件工程系爭債權於八十八年五月十七日保證廠商志友公司為承諾時，即已發生債權移轉之效力。至於作新營造有限公司與訴外人志友營造有限公司於八十八年六月九日簽立協議書，只是重申上開債權讓與之意旨，並非謂就葫蘆堵大橋工程款債權遲至八十八年六月九日始發生讓與之效力。參以作新公司於原審亦主張其對本工程並無任何款項可資領取。因此上訴人辯稱系爭工程已由保證廠商代為完工並辦理結算，並經志友公司領取完畢，作新公司對上訴人就系爭葫蘆堵大橋工程已無債權存在等語，應堪予採信。故被上訴人主張其讓與之時間在八十八年五月二十五日扣押之後，對被上訴人不生效力云云，自不足採。（更何況被上訴人所扣押之債權附有條件，於八十八年六月九日簽立協議書時顯尚未成就。）
七、作新公司對上訴人是否仍存有債權？數額為何？上訴人得否主張抵銷？㈠被上訴人主張：作新公司與上訴人終止系爭「縣政資料館工
程」時，尚存有履約保證金七百零九萬五千八百元、工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元，二者合計八百二十二萬七千五百六十五元未領之事實，為上訴人所不爭執，有如前述。因無保證廠商願意代為履行契約繼續承作，上開債權讓與之要約，已因各保證廠商之拒絕而失其拘束力，未生移轉之效力。
㈡上訴人宜蘭縣政府則辯稱，本件工程因作新公司違約，造成
縣府發生：⑴停工損失一二、六八七、五四七元，⑵增加安全設備費用之損失八Ｏ七、二八三元，⑶重新發包之損失五
二八、九七六元，經縣府抵銷後，作新公司已無債權等語。茲分別就宜蘭縣政府主張抵銷之債權是否有理由析述如下。
㈢關於停工損失部分：
上訴人宜蘭縣政府辯稱：本件工程因作新公司之違約，造成自八十八年五月七日至八十八年十月四日重新發包之廠商復工為止，共停工一百四十九天，而系爭合約自八十六年十二月十七日開工，應於七五０日曆天內完工，則作新公司原應於八十九年一月六日左右完工，惟因其違約並停工，而重新發包以致迄今已九十年四月尚未完工，故依本件工程合約第二十條約定計算，作新公司每逾期一天須扣除決算總價千分之一之罰款，停工一百四十九天計一千二百六十八萬七千五百四十七元，上訴人宜蘭縣政府得對作新公司為請求，故主張抵銷等語。按依宜蘭縣政府與作新公司縣府資料館工程合約第四條第一、二項約定：「工程期限：(一)開工期限：乙方（即作新公司）應於接獲甲方通知之日起五日內正式開工並填具開工報告送甲方查核。(二)完工期限：全部工程限於七五○日曆天內完工，凡遇不能工作之日，經乙方報請甲方同意後，得免計工作日數。」又同合約第二十條約定：「逾期責任：可歸責於乙方未能按第四條規定期限（即接獲上訴人宜蘭縣政府通知之日起五日內正式開工，並於七百五十個日曆天內完工），每逾期一日須扣除決算總價千分之壹罰款；此項違約金甲方（即上訴人宜蘭縣政府）得在乙方未領工程款及保證金內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」，有該工程合約書一件在卷可按（本院上字卷第三八頁），且為被上訴人所不爭執。依此約定觀之，苟作新公司有逾期完工情事，縣府即得依約主張違約罰款，固無疑義；苟作新公司因可歸責之事由停工，縣府依約提前終止者，由於停工既為事實，必將造成工期之延誤，此際若謂終止時尚未到達完工期限，作新公司即無違約，顯非立約之本意，故縣府當仍得主張作新公司違約責任。又由於契約終止後，作新公司即無義務繼續施工，因此自契約終止後，作新公司即無違約停工之問題，從而宜蘭縣政府得主張之停工期間，當僅得自八十八年五月七日起算至八十八年七月二日止，就此，宜蘭縣政府主張停工期間應算至八十八年十月四日新承包商復工之日止，為不可採。復依合約第四條第三項規定，所謂日曆天尚須扣除：「⑴國定假日：元旦一天、國家選舉日及其他國定紀念日各一天。⑵民俗節日：春節七天、元宵節、清明節、端午節、中元節、中秋節各一天。⑶如遇颱風，自陸上颱風警報發佈日起至陸上颱風警報解除後二日均不計工期。」（見本院上字卷第三九頁）。查被上訴人並未舉證證明於前開停工期間內（即八十八年五月七日至八十八年七月二日），有何颱風警報應予扣除之日曆天，則本院自僅需扣除前開所謂「國定假日」及「民俗節日」。查八十八年五月七日起至七月二日止共計五十六天，並無國定紀念節日，僅有六月十八日（農曆五月五日）端午節民俗節日一天，故扣除端午節一天之日曆天，實際停工天數為五十五天，則依每日千分之一違約罰款計算，其違約金總額為四、五九一、四○○元（83,480,000x1/1000x55=4,591,400）故上訴人宜蘭縣政府辯稱對作新公司有停工損失四、五九一、四○○元之債權可抵銷，應可採信。
㈣關於增加安全設施之費用損失部分：
上訴人另辯稱：前開工程因作新公司之違約，尚受有停工期間因租用擋土設施之安全設備而支出八○七、二八三元，該項損失亦係可歸責於作新公司等語。查本件作新公司因可歸責之事由中途停工，上訴人為免土坊崩塌而租用鋼軌支撐，支出八○七、二八三元之事實，為被上訴人所不爭執，核該項費用應係安全設施之必要費用，亦係因可歸責於作新公司之事由所造成，且此情事係於宜蘭縣政府與作新公司對系爭工程契約終止前即已存在，此由常有企業社所具申請書是於八十八年六月二十九日所立（見本院上字卷第五二至五三頁），及其說明一所載「緣作新營造廠所租用之擋土設施，已超過租用期限，且未付租賃租金。」等內容印足明瞭。是以作新公司之工程合約雖已終止，上訴人仍得請求其賠償。
㈤關於重新發包損失部分：
上訴人又辯稱：作新公司中途停工後，縣府就同一工程重新發包，而需多支出五、二八三、九七六元，該項損失亦得請求作新公司賠償等語。經查作新公司停工後，宜蘭縣政府於八十八年七月二日終止合約，並於同年十月間重新發包另與全德公司訂立工程合約，此為兩造所不爭執，前者原工程總價為八三、四八○、○○○元，嗣再變更追加工程款一、六
七一、三二四元，合計工程款為八五、一五一、三二四元，此有重新發包工程合約附卷可稽（本院上字卷第五四頁），而對於重新發包之工程項目及數量，與作新公司原合約未完成部分均屬相同，此復為被上訴人代理人於本院準備程序所不爭執（見本院上字卷第一六八頁），是本件認定重新發包之有無損失，自應扣除作新公司已完工得請領之工程款，俾計算其數額。查作新公司已請領之工程款為一至六期之工程款二一、五○三、五三五元，此部分金額宜蘭縣政府業已支付予作新公司，有工程請款單及統一發票附卷可憑（原審卷第八四至八九頁），就此，作新公司於原審亦不爭執，被上訴人辯稱作新公司尚未領取云云，自不足採。另一至六期保留款為一、一三一、七六五元（原審卷第一三四頁），則如作新公司就該工程如約完成，宜蘭縣政府僅需再給付六二、
五一六、○二四元（85,151,324-21,503,535-1,131,765=62, 516,024），今重新發包之金額為六七、八○○、○○○元，則重新發包之差額為五、二八三、九七六元（67,800,000-62,516,024＝5,283,976）。（包含作新公司之工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元在內，然此保留款上訴人實際尚未支付，不能列為損失差額），使縣府因重新發包而須多支付四百十五萬二千二百十一元。此外，被上訴人雖曾否認轉包項目與作新公司未完成部分未必一致，惟經上訴人於本院前審陳報與作新公司所立契約書檢附之包商估價單，縣府轉包之工程預算書，結算明細表（見本院上字卷第一一二至一五九頁）相較後，被上訴人之訴訟代理人已不再爭執。（見原審卷第一六八頁）查重新發包之損失，亦係因可歸責於作新公司之事由所造成，依前開說明，作新公司自應負賠償責任。被上訴人事後再辯稱兩者工程項目不同，以及宜蘭縣政府尚未支付工程款云云，不足採信。
㈥被上訴人雖主張：系爭契約第二十條為逾期責任之約定，係
有關逾期完工罰款之規定，並非停工罰款之規定，而停工雖有可能導致逾期，便亦有可能不導致逾期，且縱然可能導致逾期，其逾期日數與停工日數亦未必相當。縱有賠償，亦應以作新公司停工時所領取之工程款為準。關於增加安全設施費用之支出，係上訴人與作新公司終止合約後，向訴外人常有企業社承租鋼軌支撐之租金，乃屬另一契約法律關係，與作新公司無涉，自不得請求作新公司賠償。至於重新發包損失，屬於契約終止後始發生之損失，上訴人依據原工程契約請求作新公司賠償，於法實屬無據。且查民法第二百六十條之所謂損害賠償請求權，並不包含因契約消滅而生之損害云云。惟按依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。故契約終止後，終止前已發生之損害賠償請求權，不因終止而受影響。經查依系爭合約第二十一條前段規定「甲方之終止合約權：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損害，乙方及其保證人，應負賠償之全責」，足見依系爭合約之約定，上訴人因終止合約所受之一切損害，均可請求作新公司賠償。則上開損害賠償，即使改招他商承攬，仍均屬終止契約前依約應由作新公司負責賠償之損害，不因終止而受影響。上訴人於契約終止後仍得依原約請求。再者，逾期完工固非停工罰款，惟由於停工既為事實，必將造成工期之延誤，因作新公司違約無故造成系爭工程停工而重新發包，以致逾期迄九十一年一月十日始完工（見本院上字卷第五十頁），共計遲延近二年，顯可歸責於作新公司。作新公司既已發函表明因週轉不靈無法繼續承作，上訴人為免工程延滯，依約提前終止，由於停工既為事實，必將造成工期之延誤，此際若謂終止時尚未到達完工期限，作新公司即無違約，顯非立約本旨。更何況本院僅罰款作新公司停工期間五十五天，而非將所有遲延責任均認定係作新公司應負責，自屬有據。至於逾期扣款之基準，依系爭契約第二十條明定「每逾一日須扣除決算總價千分之壹罰款」，而所謂「決算總價」依工程慣例係指整個工程完成後所計算之總價。查作新公司停工時之工程款為二二、六三五、三○○元，後續接手之全德公司結算則為七五、一三六、六三四元（見本院上字卷第一一三頁），合計工程款共為九七、七七一、九三四元，本應以此決算金額計算逾期罰款，上訴人僅以原契約總價八三、四八○、○○○元作為計算標準，於法自無違誤。被上訴人竟主張僅以作新公司停工時所領取之工程款作為計算逾期罰款之標準，顯與契約意旨不符，即非可採。
㈦宜蘭縣政府得主張抵銷或扣除：按二人互負債務，而其給付
種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。本件作新公司對宜蘭縣政府雖有工程保留款一、一三一、七六五元及剩餘履約保證金七、○九五、八○○元，合計八、二二七、五六五元之債權。惟宜蘭縣政府對作新公司亦有停工損失、增加安全設施之費用損失、重新發包損失之損害賠償債權九、五五○、八九四元存在，已如前述，該二債權均已屆清償期，故宜蘭縣政府自得主張抵銷。
㈧被上訴人雖主張：上訴人所辯之損害賠償債權均在扣押之後
取得，不得抵銷云云。按民法第三百四十條固規定「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」惟查被上訴人所扣押之作新公司對上訴人之債權，係附有條件，而上訴人前揭所主張抵銷之債權無論係逾期罰款、停工期間安全措施之損失、或重新發包之損失均是發生於「「全部工程完工經驗收合格」之條件成就前，足見本件並無不能抵銷之情形。
㈨被上訴人雖又主張：上訴人宜蘭縣政府並未對作新公司為抵
銷之意思表示云云。然本件訴訟繫屬後，作新公司曾向公共工程委員會聲請調解，有履約爭議調解申請書可稽（本院上字卷第五五頁），宜蘭縣政府主張曾於調解中口頭對作新公司主張抵銷，就此作新公司並未爭執，衡諸該調解事件乃專為作新公司與宜蘭縣政府就系爭工程款債權是否存在之調解，宜蘭縣政府既主張對作新公司有上開損害賠償債權，自不可能未於調解中主張抵銷，是其主張業已以口頭方式主張抵銷，自屬可採。退步言之，於本件訴訟中，宜蘭縣政府於原審提出答辯狀，送達予作新公司，業已表示抵銷之意旨（原審卷第二六頁），故應認上訴人宜蘭縣政府業已合法為抵銷之意思表示。
㈩再退萬步言，依工程合約第二十一條第一項規定：「甲方之
終止合約權：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損害，乙方及其保證人，應負賠償全責。、、、(二)乙方未依規定期限開遲緩，作綴無常或工人材料機具不足，實際進度較預定進度落後百分之三十以上，甲方認為不能依限完工時。、、、(五)乙方未能履行本合約規定時。」，同條第二項亦約定「甲方終止合約後，乙方應即停工負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承攬，應俟工程完成再行結算。」（見原審卷第四八頁），而系爭工程合約既因作新公司違約而終止，上訴人宜蘭縣政府自得依工程合約第二十一條第一項規定，對所受之一切損害請求作新公司損害賠償，兩造合約第二十一條第二項既約定「應俟工程完成再行結算」，則宜蘭縣政府亦得於作新公司請求結算時，逕予主張扣款，則被上訴人雖代位主張作新公司對宜蘭縣政府原有八、二二七、五六五元之債權存在，惟經宜蘭縣政府主張以九、五五○、八九四元之債權扣款或抵銷，作新公司即無任何債權可言。
八、綜上所述，經上訴人宜蘭縣政府主張抵銷後，作新公司既已無債權存在，則被上訴人先位聲明，請求：確認作新營造有限公司對於宜蘭縣政府有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。宜蘭縣政府應給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自民國八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，即屬無理由，不應准許。
九、至備位聲明部分，被上訴人請求：「撤銷作新公司八十五年五月十一日對宜蘭縣政府就「宜蘭縣政府資料館新建工程」及「葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程」之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金之拋棄意思表示。確認作新公司對宜蘭縣政府三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。宜蘭縣政府應給付作新營造有限公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。」細觀備位聲明與先位聲明之不同，在於備位聲明第一項請求撤銷作新公司所謂「拋棄債權之意思表示」，然作新公司立具所謂「拋棄書」，其法律性質乃「債權讓與」而非拋棄債權」，已如前述，則備位聲明請求撤銷，即屬無據。至其餘備位聲明之請求，亦屬無理由，均如前述，無庸贅述。
十、綜上所述，被上訴人之主張不可採信，其請求均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審依被上訴人先位聲明之請求，為上訴人部分不利之判決，並為附條件假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。