臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第30號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李平義律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 葉海萍律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年11月13日臺灣士林地方法院91年度訴字第509號第一審判決，提起上訴並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於94年7月12日辯論終結判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示之房屋及土地所有權移轉登記與上訴人所有。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人係伊之子，伊本於信託關係於90年5月16日，將如附表所示之不動產，以贈與方式，訂立贈與契約書，同年6月13日移轉登記為被上訴人名義，被上訴人於民國90年10月17日並出具約定書載明：㈠信託人：
母親甲○○（即上訴人），將附表所示不動產，以贈與方式，移轉登記為立約定書人乙○○（即被上訴人）名義。㈡立約定書人乙○○未經母親甲○○同意，不得將附表所示之不動產，予以買賣、出租、設定抵押權與第三人。㈢母親甲○○對附表所示之不動產仍有使用及處分之權利。上開約定書由被上訴人親自簽名、蓋章，並由溫瑞鳳律師見證，依該約定書第三條伊對附表所示之不動產既有使用及處分之權利，足見兩造間有信託關係存在，故伊以起訴狀繕本送達予被上訴人，為終止信託之意思表示，兩造間信託關係業已消滅，依信託法第65條之規定及約定書第三條之約定，被上訴人自應將信託財產返還伊。另伊係為預防生意遭致不測，預先將系爭房地過戶予被上訴人，實際並未欠他人金錢，並無脫產行為。縱認伊將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人之行為，不合於信託法第1條之規定，亦僅不成立該法之信託，亦屬借名登記，非脫法行為，依兩造於90年10月17日所立之約定書、被上訴人於91年4月16日於伊家中，承諾將系爭房地返還並移轉登記與伊，及被上訴人91年4月29日以贈與名義將系爭房地，辦理所有權移轉登記申請等情以觀，縱認上述契約書約定為贈與契約，雙方事後亦有合意解除贈與之意思，原審均認為無效，顯有違法。又伊於本審級所追加之不當得利請求，乃基於基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項但書及同法第255條第1項第2款之規定，無須被上訴人之同意，系爭房地既為伊所有，被上訴人無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，伊基於不當得利之法則，亦得請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：⒈請求廢棄原審判決。⒉被上訴人應將如附表所示不動產所有權，移轉登記與上訴人所有。
二、被上訴人則以：上訴人於90年5月中旬向伊表示上訴人居住之系爭台北市○○○路○段○○○號4樓房、地所有權擬贈與伊，囑伊找代書辦理，伊即請廖順興代書辦理過戶手續，兩造乃於90年5月16日訂立土地、建築改良物所有權移轉贈與契約書，並於同年6月13日以贈與為過戶原因辦妥登記，贈與稅、土地增值稅及代書費亦均由上訴人負擔。上訴人係00年0月0日生，年齡已大且患有帕金森症，精神及意志不比完全正常之人，每會受其週遭之人士如看護及其他親友影響（伊因在西藥房工作，每隔一天始能至上訴人家中或醫院侍奉），致上訴人處事會有反覆不一之情形，嗣於附表所示不動產所有權已移轉4個多月以後，上訴人突於90年10月17日委請溫瑞鳳律師制作約定書，要求伊簽名、蓋章，雖上訴人於90年5月16日辦理所有權移轉予伊時，是要將該不動產贈與伊，完全沒有信託之約定，然溫律師卻執意寫成：「上訴人係基於信託關係將附表所示不動產，以贈與方式移轉登記予被上訴人」，伊並非習法之人，當時亦不願違逆母親之意思，乃於該約定書上簽名、蓋章，確為千真萬確之過程。惟上訴人當時如的確基於信託之意思而為移轉登記，大可逕以信託為登記之原因，不須以不實之贈與為原因來辦理登記，上訴人不必多繳贈與稅新台幣（下同）48萬6090元、土地增值稅4萬8757元。且信託必有一定之目的，上訴人經營紀文企業有限公司已20餘年，獲利甚豐，沒有因經商倒閉而須脫產自保之必要，系爭房地之過戶與其經商，顯然毫無關係，況上訴人將系爭房地產權移轉予伊之後，亦陸續出售其在日本之不動產，顯有陸續處理不動產之意思，尤可證明系爭房地所有權移轉登記之原因絕非信託。況母子之間以贈與為登記原因，即屬無償行為，第三人依房、地謄本所載即可知悉其事，依民法第244條之規定，上訴人如確有債權人存在，該人亦輕易可訴請撤銷該贈與行為，如何能達其「怕生意有問題，恐怕以後沒有房子住」之目的？且何種過戶方式始能達到上訴人信託之目的，上訴人理應積極向承辦代書詢問，惟證人即承辦代書廖順興業已到庭結證當時上訴人完全沒有提及過戶之原因，只說要過戶予伊，且上訴人亦瞭解過戶係以贈與之方式辦理，均足證兩造間絕無信託之意思表示之一致，不因事後簽立約定書而能溯及既往的創造信託關係，故兩造間既無信託關係，而該贈與又非不法原因之給付，上訴人依信託法第65條之規定、約定書第三條之約定請求伊返還信託財產，即屬無據，且上訴人如主張有信託關係存在，此部分自應由其負舉證之責。另上訴人追加依不當得利之法律關係請求伊辦理所有權移轉登記，於法不合，伊不同意此一追加，況上訴人亦未舉證證明伊有何不當得利，其所為之追加自為無理由。又縱有不當得利情事，上訴人亦不得主張返還，蓋上訴人所主張之信託縱屬存在，乃為逃避債權人追償之脫法行為，為民法第180條第4款之不法原因之給付，依該規定上訴人自不得請求返還等語，資為抗辯。並上訴聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執事項：本件兩造於90年5月16日訂立土地建築改良物贈與所有權移轉契約，上訴人為所有人於90年6月13日將附表所示之不動產移轉登記予被上訴人，被上訴人於90年10月17日出具系爭約定書，為被上訴人所不爭執，並有上開不動產登記謄本、約定書、契約書在卷可考（見原審卷第9頁至13頁、第31頁）。上訴人於91年4月11日以律師存證信函向被上訴人表示終止信託關係請求移轉返還系爭不動產登記（見原審卷第70頁存證信函影本），被上訴人於同年月16日表示願意返還，兩造並於91年4月29日書具土地建築改良物贈與所有權移轉契約書（見原審卷第90、95頁契約書影本），被上訴人同日向稅捐機關提出土地現值申報及贈與契約契稅申報案，惟於91年8月16日復向該稅捐機關申請撤銷等情，亦為被上訴人所不爭執，並有契稅申報書、申請書影本附原審卷可考（見一審卷第94頁、91頁）。上開事實既為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭點：經整理協議兩造之爭執點為㈠兩造於90年6月13日所完成系爭房地所有權移轉登記之真正原因究為贈與或信託? ㈡若認上開移轉登記為贈與，則兩造90年10月17日所立之約定書，是否已變更為信託關係？㈢首開移轉登記是否為脫法行為或消極信託而屬無效，或屬借名登記？㈣上訴人能否依兩造91年4月16日成立之同意返還系爭房地契約請求被上訴人移轉所有權登記？茲分述如下：
㈠關於90年6月13日就系爭房地所有權之移轉原因：
本次系爭房地所有權移轉登記，形式上固係以訂立贈與契約書為之，有贈與房地所有權移轉契約書影本2件附原審卷可考（見一審卷第90、95頁），惟查依下列事由，足認上訴人無贈與之意思：
⒈上訴人否認有贈與之意思，在原審主張這房子過戶給被上訴
人，是借被上訴人的名字來委託登記，寄在被上訴人那裡（見原審卷第55頁筆錄）。受託承辦所有權移轉登記之代書廖順興在原審結證稱：（問：誰找你來辦理這個案件）是一位鄭淑玲小姐，事後才知道他是被告（即被上訴人）的配偶。過戶原因沒有講，只說要過戶給被告（即被上訴人）。鄭小姐詢問辦理過戶要多少錢，我跟他說因為母子關係，沒有資金的往來，所以一定要用贈與的方式，當時有在電話中告訴要多少錢，之後被告（即被上訴人）約我到系爭房屋。我有跟原告（即上訴人）講，你們是母子關係，不能用買賣的方式，要用贈與的方式，而原告（即上訴人）點頭。（見原審卷第58、59頁證人訊問筆錄）。準此，足見以贈與方式辦理移轉所有權登記，係出自承辦代書的建議，非上訴人本意。
亦與通謀虛偽意思表示有別。
⒉上開登記辦理完成後，兩造復於90年10月7日訂立約定書，
載明上訴人基於信託關係，將系爭不動產，以贈與方式，移轉登記為被上訴人名義，非經上訴人同意不得買賣、出租、設定抵押權與第三人，上訴人仍有使用及處分之權利，有被上訴人不爭執真正之約定書影本可考（見一審卷第6頁）。上開約定書旨在確認原移轉登記原因之真正意思，以杜紛擾，核與常情無違。
⒊上訴人有三名兒子，無特殊事由，顯無獨厚被上訴人而損及
另二子繼承之權利，徒增將來繼承之爭端，被上訴人未舉證證明上訴人確有生前贈與之原因。由上所述，參以系爭房地始終為上訴人所占住，並未移交被上訴人之情狀以觀，堪認上訴人無贈與意思。
㈡關於90年10月17日之約定書：
雙方於90年10月17日所訂立之約定書，旨在確認90年6月13日以贈與為原因，已完成移轉登記之真正移轉原因為信託而非贈與，已如上述，故本約定書之效力並非將「贈與」變更為「信託」，該約定書亦難據為有利被上訴人之解釋。
㈢首開移轉登記是否為脫法行為或消極信託而屬無效或屬借名
登記？⒈按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴
方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為，亦與公序良俗無違。被上訴人一再陳稱上訴人經商順利、經濟狀況良好、無積欠他人債務，既乏證據足以證明上訴人經商失敗，系爭房地之移轉登記係為隱匿財產，既未迴避任何強行法規，自非脫法行為。
⒉85年1月26日公布之信託法第1條規定「稱信託者謂委託人將
財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係。」本法公布前，實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。通稱為積極信託。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之權責，凡財產之管理、使用或處分悉仍由委託人自行為之時，是為消極信託私法行為。符合上開信託法定義，其權利義務固應依信託法定之，信託法所指信託以外之其他私法行為所成立之法律關係使用「信託」一詞者，亦屬常見，苟其內容並不違反強行規定或公序良俗，仍應賦予無名契約之法律上之效力。其性質核與民法委任類似，自得類推適用委任有關規定。上訴人將系爭房地借名登記為被上訴人名義，依上所述，應屬消極信託，然非脫法行為而屬借名登記，與公序良俗無違，仍應認屬有效。類推民法第549條第1項規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約，故上訴人於91年4月11日以士林郵局第198號存證信函送達被上訴人，又以起訴狀繕本送達，表示終止信託關係之意思，有存證信函及起訴狀可考（見原審卷第6、69頁），自生終止效力，其據以請求將附表所示之系爭房地所有權移轉登記與其所有，即非無據。
㈣關於兩造91年4月16日成立被上訴人同意返還系爭房地約定之效力：
查被上訴人於接獲上開第198號存證信函之後，表示同意返還，進而於91年4月29日立具贈與土地所有權移轉契約書向台北市稅捐稽徵處士林分處辦理土地現值申報，嗣於91年8月16日申請撤銷，有契約書、申請書影本可考（見一審卷第
90、91頁）。被上訴人依據上開經過，主張其同意返還屬另一贈與上訴人關係，惟贈與物未移轉前，依民法第408條第1項規定，其已撤銷贈與，故上訴人不得依據上開約定訴請移轉云云。然查被上訴人係接獲上述第198號終止信託之存證信函之後表示同意以贈與方式返還，並將所有權狀及印鑑證明交付上訴人，有上訴人所提出之所有權狀及印鑑證明影本附原審卷可考（見一審卷第74至77頁），並經證人黃忠瀅證明在卷（見原審卷第57頁筆錄）。顯見此之所謂「贈與」僅屬移轉方式，並非贈與之固有意義，被上訴人辯稱其已依民法第408條第1項規定撤銷贈與，已無須負移轉義務云云，委無足取。
五、綜上所述：上訴人本於終止借名登記之法律關係，訴請被上訴人應將附表所示之房地所有權辦理移轉登記為上訴人所有，自屬正當，原審失察，未詳予審究，遽為其敗訴判決，尚有可議，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決廢棄改判如主文所示。本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，上訴人追加以不當得利法則併為請求，其訴已有理由，爰不再審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第7庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、土地：台北市○○區○○段一小段第四○五地號、地目建、面積二三一五平方公尺、權利範圍萬分之一三八。
二、房屋：建號一一○二六，門牌號碼為台北市○○區○○○路
○段○○○號四樓，基地坐落台北市○○區○○段一小段四○五地號，用途住家用，構造十三層鋼筋混凝土，第四層建物面積一四二‧五一平方公尺，附屬建物陽台十三‧八七平方公尺、花台一‧○四平方公尺，權利範圍全部。
建號一一○一四，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號房屋地下三層，基地坐落台北市○○區○○段一小段四○五地號，用途其他，構造十三層鋼筋混凝土，地下三層建物面積一八○六‧四平方公尺，權利範圍九三○○○分之一八九六。