臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第31號上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳逸平訴訟代理人 謝芳蕙上 訴 人 甲○○○被 上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 黃春鐘訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師上列當事人間撤銷無償行為等事件，上訴人對於中華民國91年5月23日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6449號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人依民法第244條之規定，請求撤銷上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）與原審共同被告甲○○○（下稱甲○○○）間抵押權設定、保證、票據行為之事件，係屬必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，上海銀行之上訴係屬有利於原審共同被告甲○○○之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力應及於未上訴之甲○○○。甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人樺毅興業有限公司（下稱樺毅公司）法定代理人周文德代該公司於民國86年8月30日以甲○○○為連帶保證人，與伊簽訂開發信用狀暨融資契約，並分別於87年3月9日及4月15日向伊融資借款港幣67萬3670元及美金6萬元。詎甲○○○又為擔保周文德另外對上海銀行借款新台幣（下同）330萬元之債權（下稱系爭借款），竟於87年10月間與上海銀行訂定保證契約、簽交同年10月19日面額330萬元之本票，並於87年10月20日提供其所有台北縣新店市○○段○○○○號、500之1地號土地、應有部分8分之1暨坐落其上建號293號，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號3樓之建物所有權全部（下稱系爭抵押物），以台北縣新店地政事務所87新登字第308710號收件字號，設定本金最高限額400萬元、存續期間自87年10月20日起至117年10月20日止之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上海銀行。嗣因周文德未能如期清償，經上海銀行聲請拍賣系爭抵押物，而本於抵押權人之地位，優先受償354萬3665元，致伊對甲○○○之債權624萬7151元均未受償。因系爭抵押物為甲○○○唯一有價值之財產，其以之無償設定系爭抵押權予上海銀行，並與之簽訂保證契約及簽交系爭本票，消極的增加甲○○○之債務，即有害於伊上開債權之受償。縱認甲○○○設定抵押權及簽交本票予上海銀行之行為係有償行為，但由一般銀行授信實務可推知上海銀行於審核系爭借款時，即應向聯合徵信中心查詢，即知甲○○○設定抵押權及簽交本票有害於伊對甲○○○之債權，伊亦得依民法第244條第2項規定主張撤銷之。甲○○○與上海銀行間之保證行為、系爭抵押權設定行為及甲○○○簽發本票之票據行為既係有害伊之債權，自均應予撤銷，上海銀行並應將其因拍賣系爭抵押物，而優先受償之354萬3665元返還甲○○○，並由被上訴人代位受領，爰依民法第244條第1、2、4項、第242條規定，請求判命：㈠甲○○○與上海銀行間就系爭抵押物於87年10月22日台北縣新店地政事務所收件字號「87新登字第308710號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡甲○○○就訴外人周文德對上海銀行之330萬元借款債務，對上海銀行所為之保證行為應予撤銷。㈢甲○○○為擔保訴外人周文德對上海銀行330萬元之借款債務，於87年10月19日所簽發面額330萬元之本票與上海銀行之票據行為應予撤銷。㈣上海銀行應給付甲○○○354萬3665元，並由被上訴人代位受領之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決；本院前審除維持前開聲明㈡之保證行為應予撤銷部分，駁回上訴人就該部分之上訴確定外，其餘部分均予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人聲明不服，經最高法院發回更審）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上海銀行則以：系爭抵押權之債務人係周文德及甲○○○，除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務。伊持有甲○○○共同簽發之系爭本票，對其已有票據債權存在，系爭抵押權設定行為自屬有償行為。被上訴人既未舉證證明甲○○○於設定系爭抵押權時，明知有損害被上訴人之債權及證明伊於受益時亦知其情事，即不得訴請撤銷該設定行為。縱認系爭抵押權設定行為屬無償行為，被上訴人未能證明甲○○○已別無其他財產足供清償債務，仍與撤銷訴權之要件不符。況借款人樺毅公司及其他連帶保證人周文德、陳美燕等人，尚有其他財產可供清償債務，更不能認系爭抵押權之設定行為，有害及被上訴人之債權。被上訴人行使撤銷訴權，已逾民法第245條規定之一年除斥期間，在其獲得勝訴判決確定前，甲○○○對伊並無權利存在，被上訴人尤無代位行使甲○○○權利可言。果可代位，伊於系爭抵押物拍定後，固優先受償354萬3665元，惟其中133萬9294元，係自用住宅增值稅之退稅款，伊與甲○○○協議後，實際僅受償退稅款之55%，其餘部分由甲○○○及代書取得，亦即伊因拍賣系爭抵押物僅受償280萬7054元，依民法第182條第1項之規定，伊就已不存在之利益並無返還之責任。逾此部分，即無從回復原狀，被上訴人尚不得請求返還等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件兩造不爭之事項：㈠被上訴人於87年11月間曾就系爭抵押物聲請假扣押執行。㈡訴外人樺毅興業有限公司於86年8月30日與被上訴人簽訂開
發信用狀暨融資契約，由被上訴人於美金十五萬元之限額內循環開發信用狀並墊付外幣貨款或承兌，或得向被上訴人借款，並由甲○○○等擔任連帶保證人，而訴外人樺毅興業有限公司依此契約向被上訴人貸款，迄未清償。
㈢甲○○○於87年10月20日提供系爭房地，設定本金最高限額
400萬元之第一順位抵押權（存續期間自87年10月20日起至117年10月20日止）予上海銀行。
㈣上海銀行以台灣台北地方法院88年拍字第434號裁定聲請拍
賣系爭房地，並優先受償354萬3665元，被上訴人對甲○○○之債權624萬7151元均未受償。
五、本件首應審究者，厥為：㈠甲○○○所為系爭抵押權設定行為、簽發本票係屬有償或無償行為？㈡被上訴人得否行使撤銷權？經查：
㈠系爭抵押權設定部分：
被上訴人主張：依上海銀行之授信申請書所載，借款人係周文德，連帶保證人（共同發票人）為甲○○○，另「接洽人及承辦單位意見」欄亦載「周文德…因個人投資週轉之需，擬以其母甲○○○所提供之一筆不動產來行申貸短擔放款300萬元」，足證系爭抵押權係甲○○○為擔保訴外人周文德向上海銀行之借款債務，非擔保其自身債務，自屬無償行為云云，並提出台北地方法院88年度拍字第434號民事裁定、授信申請書影本為證（見原審卷30、88頁）。然查：⑴所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。
⑵本件甲○○○於87年10月20日將其所有系爭抵押物，設定以
其為義務人兼債務人，周文德為債務人，上海銀行為權利人即債權人之本金最高限額四百萬元之系爭抵押權，以擔保甲○○○、周文德對上海銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款、保證、損害賠償、代墊保險費暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害，有抵押權設定契約書及其他約定事項附卷可憑（見原審卷63、64頁），是系爭抵押權除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務。
⑶周文德係於87年10月10日向上海銀行申請貸款，於同年月19
日對保，經上海銀行內部於同年月21日審核通過准予貸款，並於同日與借款人簽訂借款契約，同時就甲○○○為對保，且為系爭抵押權之設定，同年月22日完成抵押權設定登記，上海銀行即於翌日撥款，有該授信申請書及他項權利證明書、借款契約書可稽（見原審卷第30、62、63頁、本院前審卷第61頁），依此貸款流程觀之，甲○○○共同簽發之系爭本票330萬元，係為系爭借款而簽發，且其設定之系爭抵押權，亦係為系爭借款而為，再參以授信申請書上連帶債務人旁並有共同發票人記載，且共同發票人發票金額同為主債務人周文德向上海銀行借款之金額，則其係以共同債務人身分以其自己財產供擔保者亦明，此觀之上海銀行於原審一再抗辯系爭借款之撥款係在設定抵押權之後，並非先有債務再提供設定時，被上訴人就此即表示不主張「先有債務再提供設定抵押」等情（見原審卷第78頁）亦可得知，是甲○○○係以其所有之系爭不動產設定抵押權，債務人同時向上海銀行借款，則甲○○○設定抵押權之行為，應屬有償行為。被上訴人雖以系爭本票之簽發日期為87年10月19日，顯在系爭貸款之前，應屬過去債務云云。惟查：被上訴人於原審就此並不主張，且系爭本票係為系爭借款而簽發，已詳述於前，而系爭本票係甲○○○與周文德、陳美燕共同簽發，周文德、陳美燕係於系爭借款契約簽立前之87年10月19日對保，與系爭本票發票日相同，然甲○○○係同年月21日始完成對保，並有借款契約書可查，而系爭本票上甲○○○之簽名，與周文德、陳美燕簽名之用筆不同，並與借款契約上簽名用筆相同，此由借款契約與系爭本票相互比對即明（見本院前審卷第
61 頁、前審卷第69頁），上海銀行既係於87年10月21日始同意核貸，並簽訂借款契約，且完成甲○○○之對保，則系爭本票是否於周文德、陳美燕簽發之87年10月19日當日即交付上海銀行，已非無疑，是被上訴人以系爭本票發票日期在系爭借款日期前，即遽認甲○○○係為已存在之債務，設定抵押權擔保，屬無償行為云云，即無可採。
⑷甲○○○除設定系爭抵押權外，並與周文德、陳美燕共同簽
發面額330萬元之系爭本票交與上海銀行，亦有本票在卷可參（見原審卷69頁），則甲○○○對上海銀行應負連帶給付票款之責。揆之首揭說明，甲○○○對上海銀行所負票款債務，既在系爭抵押權擔保範圍之內，則甲○○○所為之系爭抵押權設定行為，應為有償行為，被上訴人主張系爭抵押權之設定係屬無償行為云云，不足採信。
㈡簽發系爭本票行為部分：
被上訴人主張：甲○○○共同簽發系爭本票，係為擔保周文德向上訴人借款之故，非甲○○○向上海銀行借款，故屬無償行為云云。惟查：票據為無因證券，凡在票據上簽名者，應依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責；又票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第5條、第13條本文分別定有明文。故除直接當事人之間得以原因關係為抗辯外，票據債務人對於執票人應一律以票據上所載文義負其責任，其他第三人亦不得以票據債務人與執票人間之任何原因關係為抗辯。本件系爭本票為甲○○○與周文德、陳美燕三人（下稱甲○○○等三人）共同簽發，交付與上海銀行，有系爭本票在卷足按（見原審卷69頁），復為兩造所不爭執，揆之前開說明，除甲○○○等三人得以原因關係對抗執票人之上海銀行外，被上訴人並非票據債務人自不得執甲○○○等三人與上海銀行間之原因關係為抗辯。又甲○○○等三人係共同發票人，彼等之地位或法律上之權利義務關係應一體觀察，無從割裂。茲上海銀行因給付票載金額之貸款而持有系爭本票，甲○○○等三人（發票人之一方）因交付系爭本票而取得票載金額之借款，為兩造所不爭執，則在上海銀行與甲○○○等三人間係有對待給付之有償行為，殊為明顯。至於甲○○○等三人發票人之一方，為何共同發票（共同發票之原因為何），以及最後係由何人終局取得票載金額之對待給付（借款），為甲○○○等三人間內部之問題，與上訴人無涉。是甲○○○與周文德、陳美燕共同簽發系爭本票並交付上海銀行之行為應為有償行為。被上訴人主張甲○○○簽發系爭本票係為擔保周文德之借款債務，為未取得對價之無償行為云云，亦不足採。
㈢被上訴人得否行使撤銷權部分：
本件被上訴人主張：樺毅公司分別於87年3月9日及同年4月
15日，以甲○○○及周文德等為連帶保證人，向伊融資借款之港幣67萬3670元及美金6萬元，依序於87年9月5日及同年10月12日屆期均未獲清償，則上海銀行於87年10月19日審核周文德以甲○○○為連帶保證人之330萬元短期擔保貸款時，應可自聯合徵信中心之企業借款餘額資訊中，查知樺毅公司對伊之上開貸款，上海銀行之承辦人員即會以電話向伊照會，並得知樺毅公司及甲○○○對伊負有港幣及美金債務尚未清償，且有繳息不正常之情形，上海銀行仍與甲○○○為系爭抵押權之設定行為及簽發系爭本票之行為，足證上海銀行明知上開行為有損害其他債權人之權利，故縱認系爭抵押權之設定及本票之簽發均為有償行為，伊仍得依民法第244條第2項之規定行使撤銷權云云。查：
⑴按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之
權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。則債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償行為時，債務人於行為時，須明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其情事者，始得為之。
⑵查上海銀行於系爭借款契約訂立前之87年10月20日即曾向聯
合徵信中心查詢甲○○○、周文德之「個人借款餘額資料」，及樺毅公司之「企業綜合信用資訊查詢」，惟查得之結果為「甲○○○無授信戶借款資料。無逾期、催收、呆帳記錄」，「周文德於總行代號024之行庫（即美國運通銀行）有7萬5000元之放款餘額。無逾期、催收、呆帳記錄」，「樺毅公司銀行借款餘額：2萬1802元。有無三年內逾催或五年內呆帳記錄：無。逾期催收呆帳金額：0元。」有查詢表在卷可按（見原審卷31至33頁），則依該等查詢資料，上海銀行無從知悉甲○○○為系爭抵押權之設定及簽發系爭本票之行為有害及其他債權人。被上訴人雖主張上海銀行之承辦人員以電話向伊照會，並得知樺毅公司及甲○○○對被上訴人負有債務，且有繳息不正常之情形，然為上海銀行所否認，被上訴人又無法舉證證明之，其主張自不足採信。此外，被上訴人復未能舉證證明，上海銀行知悉甲○○○所為之系爭抵押權設定及本票之簽發行為，均有害及甲○○○之其他債權人，從而，被上訴人依民法第244條規定訴請撤銷甲○○○對上海銀行之票據債務及抵押權設定登記行為，即非正當。
⑶退步言，縱認系爭抵押權之設定係屬無償行為，被上訴人之
撤銷權之行使，亦已逾一年之除斥期間：查被上訴人於民國87年11月間曾就本件系爭抵押物為假扣押，依其辦理假扣押所檢附之土地及建物登記簿謄本內，他項權利欄已明載「債務人：周文德、甲○○○」，足見被上訴人取得謄本或檢附謄本予執行法院時（87年11月26日假扣押限制登記、申請謄本列印時間88年5月7日，查封時間88年9月7日，見本院前審卷第141至145頁），即已明知系爭抵押權除擔保甲○○○自己對上訴人之債務外，另有第三人周文德之債務同受系爭抵押物之擔保，則其應自知悉時起，於一年內提起本件撤銷抵押權之訴訟，其竟於90年12月間始提起本件訴訟，已逾法定之一年除斥期間。被上訴人雖辯稱「系爭土地謄本縱有記載債務人第三人周文德，而非僅為設定債務人甲○○○，惟倘周文德擔任甲○○○之連帶保證人，且由甲○○○以系爭房地設定抵押權用以擔保其本人借款之情形下，該土地謄本亦同樣記載債務人為周文德及甲○○○，故無從自謄本記載確定本件有詐害債權之事由，」云云。惟查：被上訴人自承其係於90年5月31日就不良催收資料於例行檢查時認其有異而調卷始得知，而此資料與其87年間聲請假扣押之資料同一等語，則倘土地及建物登記簿謄本上之債務人欄內載明周文德及甲○○○為債務人，非屬抵押物所有人甲○○○為債務人周文德擔保之情形，被上訴人於90年5月間就同一資料之檢視，應無覺知有異進而為調卷之理，易言之，被上訴人於對系爭抵押物聲請假扣押時，其所申請之土地及建物登記簿謄本之他項權利欄內既已記載周文德及甲○○○為債務人，由此記載，被上訴人即可推知土地所有權人甲○○○已提供系爭土地為他人設定抵押，其若有所懷疑，亦可循線得知甲○○○為周文德提供擔保，此由其於90年5月31日就同一資料於例行檢查時認其有異而調卷者可知，是顯示該記載情形應屬土地及建物所有人擔保他人債務情形，否則其應無就同一資料而有不同之處理方式，由是可知其於87年11月間就系爭抵押物為聲請假扣押時，依該謄本上所記載情形，當可知之。被上訴人雖提出其與客戶間之借款契約及土地登記謄本二份，惟該設定情形係將連帶借款人全部設定為債務人之情形，與被上訴人所謂會將保證人設定為債務人之情況有間，是其所提資料，尚不足為其有利之認定。
六、甲○○○所為之上開票據行為及抵押權設定行為既未經撤銷，被上訴人依民法第244條第4項回復原狀之規定，請求上海銀行返還拍賣系爭抵押物受償之價金354萬3665元與甲○○○，並由被上訴人依民法第242條規定代位受領，亦非正當。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第244條第1、2、4項、第242條之規定，訴請㈠撤銷下列行為：①甲○○○與上海銀行間就系爭抵押物所為之抵押權設定行為；②甲○○○為擔保訴外人周文德對上海銀行330萬元之借款債務，於民國87年10月19日所簽發面額為330萬之本票與上海銀行之票據行為；㈡命上海銀行應給付甲○○○354萬3665元，並由被上訴人代位受領部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第463條、第385條第1項前段判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。