臺灣高等法院民事判決
94年度上更㈠字第35號上 訴 人 潘紀源被上 訴 人 何蒂訴訟代理人 郭方桂律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年9月25日臺灣臺北地方法院91年度訴字第879號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人就伊所有坐落台北市○○區○○段○○段000號土地應有部分1109分之117及其上門牌號碼台北市○○街0號0樓、0之0號0樓之建物（下分別簡稱系爭土地、系爭建物，合則簡稱系爭不動產），聲請臺灣臺北地方法院（下簡稱原法院）以90年度民執未字第26635號清償債務強制執行事件（下簡稱原法院執行事件）予以查封。惟系爭不動產係伊與楊大龢於民國63年12月20日婚姻關係存續中取得，為伊之原有財產或特有財產，迄今仍登記為伊所有。而伊與楊大龢已於66年7月28日離婚，依85年9月25日公布之民法親屬編施行法第6條之1規定，系爭不動產應屬伊所有，上訴人不得對之為強制執行等情，因依強制執行法第15條之規定，求為撤銷原法院執行事件就系爭不動產所為強制執行程序之判決。
二、上訴人則以：民法親屬編施行法第6條之1規定，係於86年9月6日始公佈生效，然被上訴人之前夫楊大龢於該條規定生效前之85年6月27日已經死亡，並不適用74年民法親屬編修正後民法第1017條（下稱修正後民法第1017條）之規定。而系爭不動產經判定確屬楊大龢之遺產，被上訴人並非楊大龢之繼承人，不能取得其所有權。雖楊大龢之繼承人迄未辦理繼承登記，而仍登記為被上訴人之名義，但實際上非被上訴人所有等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決原法院執行事件就被上訴人所有系爭不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年5月3日準備程序筆錄）
（一）系爭不動產自63年12月20日迄今，均登記為被上訴人名義。被上訴人與楊大龢已於66年7月28日離婚、楊大龢並於85年6月27日死亡。上訴人以楊大龢因積欠其債務新台幣（下同）300萬元本息，主張系爭不動產屬被上訴人與楊大龢婚姻存續中買賣取得之財產，而聲請強制執行，現由原法院執行事件強制執行程序查封，且強制執行程序尚未終結。
（二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之建物及土地登記謄本、楊大龢戶籍謄本影本附卷可稽（見原審卷第8至10頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年5月3日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年5月3日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）原法院85年度重訴字第1355號判決（下簡稱原法院前案判決）與本件之關係如何？
（二）楊大龢於85年6月27日死亡，系爭不動產是否有民法親屬編施行法第6條之1之適用？
（三）被上訴人與楊大龢於66年7月28日離婚，系爭不動產是否有民法親屬編施行法第6條之1之適用？
（四）系爭不動產是否為被上訴人之特有財產或原有財產？
１、楊大龢何時自何單位退休？
２、楊大龢之收入情況如何？
３、被上訴人之收入情況如何？
４、原證9楊大龢發誓書之效力如何？
５、系爭不動產是否由被上訴人之銀行存款帳戶內之存款變換所得？如此是否足以證明系爭不動產為其特有財產或原有財產？
（五）系爭不動產於楊大龢之繼承人未辦理更名登記及繼承登記前，是否可對之強制執行？
六、茲分述如下
（一）本件非原法院前案判決之既效力所及，亦不受原法院前案判決理由之拘束。
１、上訴人主張：伊曾於85年間查封系爭不動產，被上訴人雖主張其為所有人，而提起第三人異議之訴，然經原法院前案判決認定：系爭不動產雖登記為被上訴人名義，但仍屬楊大龢所有，而判決被上訴人敗訴確定在案，系爭不動產自非被上訴人所有云云。
２、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。
３、經查，兩造間原法院前案判決（見原審卷第32頁至第38頁），係就被上訴人聲明撤銷原法院85年度執字第9614號強制執行事件，就被上訴人所有之系爭不動產所為之強制執行程序，而為判斷。申言之，原法院前案判決判決主文所判斷之訴訟標的，係被上訴人依強制執行法第15條撤銷原法院85年度執字第9614號強制執行事件，就系爭不動產之強制執行程序請求權。至於系爭不動產是否屬被上訴人所有，係原法院前案判決判決理由之判斷事項，依上開判例意旨，尚不能因原法院前案判決已確定，而認該項判斷有既判力。易言之，系爭不動產之所有權認定，非原法院前案判決之既判力所及。
４、況且，原法院85年度執字第9614號強制執行事件，嗣因上訴人之執行名義經裁定撤銷，而撤銷強制執行程序，有原法院85年度執字第9614號、本院86年度抗字第373號民事裁定附卷可稽（見本院卷第100頁至第102頁，原證14），並有該卷宗影本可參（外放資料）。因此，原法院前案判決於上訴本院時，被上訴人因原法院85執字第9614號強制執行程序，業因執行名義撤銷而終結，乃撤回上訴等情，復經本院調閱本院86年度重上字第152號卷核對無誤（見該卷第120頁）。是故，原法院前案判決之確定，並非基於兩造之充分攻擊防禦，應可確定。
５、再者，被上訴人於原法院前案判決所主張之理由，主要為其與楊大龢係採分別財產制，系爭不動產為其原有財產，依據所有權人地位而起訴請求撤銷強制執行程序。而本件被上訴人另主張撤銷強制執行程序之重要理由，為法律變更使系爭不動產歸屬於被上訴人，顯見被上訴人就前後二訴主張之原因事實，亦有所不同。是原法院前案判決所審酌之爭點，與本件尚有重大差異，且被上訴人已提出新訴訟資料，從形式上觀察，足以推翻原法院前案判決之判斷，故本院應不受原法院前案判決之拘束，亦屬明確。
６、從而，原法院前案判決雖對於被上訴人就系爭不動產所有權之存否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中對之有所判斷。惟參諸上揭說明，尚不能認此項判斷有既判力，亦不能認本件應受原法院前案判決理由之拘束，被上訴人得為相反之主張，無違民事訴訟法上之誠信原則，洵堪確定。
（二）楊大龢業於85年6月27日死亡，故無民法親屬編施行法第6條之1之適用。
１、按中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義，在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定：一、婚姻關係尚存續中，且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚，而該不動產仍以妻之名義登記者。民法親屬編施行法第6條之1定有明文。是依該條規定，74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日取得之不動產，於1年緩衝期間內（自85年9 月6日起至86年9月5日止），使夫妻自行確認其所有權之歸屬。於1年期間屆滿後，則依修正後民法第1017條規定，發生溯及效力，而以登記不動產之名義人取得所有權。惟該條規定僅限於下列兩種情形，即（一）婚姻關係存續中，且該不動產仍以妻之名義登記者。（二）夫妻已離婚，而該不動產仍以妻之名義登記者。至於夫妻一方在該1年緩衝期間內死亡，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權義影響重大，如對於繼承之標的所有權誰屬發生爭議時，不應擴大使其溯及既往，仍應適用修正前民法第1017條第2項之規定，以杜紛擾。
２、準此，夫妻之一方於該1年緩衝期間內死亡，尚無民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，則於該條規定施行之前，夫妻一方已死亡者，更無該條規定適用之餘地。蓋基於上述「夫妻之一方既已死亡，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權義影響重大，不應擴大民法親屬編施行法第6條之1規定，使之溯及既往，以避免爭議」之同一法律上理由，要屬明確。
３、經查，楊大龢係於民法親屬編施行法第6條之1規定公佈施行之前，即於85年6月27日已經死亡。是參諸上揭說明，自應適用修正前民法第1017條規定，以定系爭不動產所有權之歸屬。至於楊大龢與被上訴人業於66年7月28日離婚，要屬爭點（三）之問題，附此敘明。
４、復按結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零十三條規定，妻之特有財產不在其內；又聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。修正前民法第1016條、第1017條第1項、第2項分別定有明文。是故，系爭不動產依修正前民法第1017條規定，應推定楊大龢為所有人。因此，於楊大龢死亡時，系爭不動產即為楊大龢之遺產。倘被上訴人主張非屬楊大龢所有，而為其特有財產或原有財產，自應由被上訴人負舉證之責。
（三）被上訴人與楊大龢於66年7月28日離婚，亦無民法親屬編施行法第6條之1規定之適用。
１、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。又夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人，民法第1008條第1項定有明文。查被上訴人與楊大龢於婚姻關係存續中，未將契約訂立之夫妻財產制登記等情，為兩造所不爭執，是被上訴人與楊大龢間，就上訴人而言，應適用法定夫妻財產制之規定，當可確定。
２、民法有關夫妻法定財產制中，夫妻聯合財產所有權之歸屬，雖已於74年6月3日修正公布為「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。」惟上開民法親屬編施行法第6條之1第2款之規定意旨則為：74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻名義在同日以前取得不動產，而夫妻已離婚，該不動產仍以妻之名義登記情形者，於85年9月6日修正生效後1年後，適用74年民法親屬編修正後第1017條之規定。此乃因夫妻已離婚，而該不動產仍以妻之名義登記者，在新法施行後1年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行1年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。從而，得於該1年之緩衝期間內，由離婚之夫妻重新認定財產之歸屬者，必夫妻尚生存之情形，始得適用。
３、被上訴人雖主張：夫或其繼承人應於新法施行後1年緩衝期間內即86年9月5日以前，就登記妻之名義之不動產提起更名訴訟，重新認定該不動產之歸屬，如未於86年9月5日以前完成更名登記，即應適用修正後民法親屬編之相關規定，以決定系爭不動產之歸屬云云。
４、然查，楊大龢係於85年6月27日死亡，自斯時起，楊大龢之財產已發生繼承關係，楊大龢之繼承人，或其相關利害關係人（如楊大龢之債權人、繼承人之債權人等），皆適用修正前民法第1017 條之規定，而認系爭不動產應推定為楊大龢之遺產，自不因嗣後於85年9月6日修正生效之民法親屬編施行法第6條之1規定，而產生影響，始符合法律安定性之要求。申言之，參諸爭點（二）所述「夫妻之一方死亡時，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權義影響重大，不應擴大民法親屬編施行法第6條之1規定，使之溯及既往，以避免爭議」之同一法理，民法親屬編施行法第6條之1之規定，於離婚之夫妻，而其中一方於85年9月6日前業已死亡，亦無適用之餘地。是故，被上訴人上開主張，應無足採。
５、至被上訴人另謂：楊大龢係於離婚後死亡，自屬民法親屬編施行法第6條之1第2款規定之「夫妻已離婚」情形，縱使楊大龢係於85年民法親屬編施行法第6條之1公布前死亡，但楊大龢就系爭不動產之權利，既得由繼承人行使，自不因其死亡之時點，而異其所應適用之法律云云。
６、惟查，楊大龢之繼承人於楊大龢死亡時，就系爭不動產即已發生繼承之效力。是於楊大龢死亡時，楊大龢與被上訴人就系爭不動產之所有權歸屬，即應適用修正前之民法第1017條規定，要屬無疑。換言之，系爭不動產應推定為楊大龢所有，倘被上訴人主張系爭不動產為其特有財產或原有財產，則應由被上訴人負舉證之責，此乃當時系爭不動產所有權之法律歸屬狀態。由是以觀，系爭不動產既於楊大龢死亡時，已產生法律歸屬狀態，非有特別規定，自不因嗣後法律變更，而發生溯及既往之效果。因此，被上訴人此部分主張，亦乏所據，不足採取。至最高法院74年9月10日第10次民事庭會議所示情形，要與本件不同，並無適用之餘地，附此敘明。
（四）被上訴人就系爭不動產為其特有財產或原有財產，並未舉證以實其說。
１、楊大龢於58年12月31日始自國家安全局離職。
（１）楊大龢曾於44年10月1日至58年12月31日在國家安全局任職，但其離職原因係因退休、調職或其他因素，已無案可稽等情，有國家安全局94年5月12日（94）陽永字第0000000號函、94年5月25日（94）陽永字第0000000號在卷可參（分見本院卷第29頁、第31頁）。是楊大龢於該段期間內，服務公職，有固定之收入，當可確定。被上訴人辯稱：楊大龢係擔任小職務，因生活不檢被解雇云云。但未舉證以實其說，自難遽予採信。
（２）被上訴人另謂：楊大龢於40年5月16日被免職云云。然查，國防部海軍總司令部91.6.4(91)挹力字第0000號函係：函送本軍退員楊大龢於40年間經歷摘錄資料，但該件離職原因登載「免」、「免職」、「免兼」，其時之人事用語已無法稽考等情（見原審卷第140頁）。再查該函之附件所示，楊大龢分別於40年6月7日免職「本部政治部四組上校組長支少將薪」；40年7月12日免「本部三署三處上校處長支少將薪」；40年7月17免兼「兼第三署三處處長」；40年8月6日免兼「兼本部作戰指揮室情報組長」。是細繹上開函件及附件內容，顯見楊大龢並非於40年5月6日經免職離開公職，而係職務變更或調整，尚不能以之認定楊大龢於40年間即自海軍退役或離職。
（３）佐諸上開國防部海軍總司令部函件，楊大龢於40年間即任職上校支少將薪之官階；其後長達10餘年間任職國家安全局；58年12月31日年滿55歲（楊大龢為0年00月0日生，見原審卷第10頁），屆常見退休之齡；被上訴人並未舉證證明楊大龢早於40年間即離開公職等情以觀，可見上訴人主張：楊大龢於58年12月31日之前，仍任職國家安全局，並從事公職，職位非低等情，當可採信。
２、購買系爭不動產時，楊大龢仍有相當之收入。
（１）被上訴人雖以：購買系爭不動產時，楊大龢已61歲；自40年5月16日起因被免職，無任何收入；向上訴人借款之支票遭退票，顯見其無資力云云。
（２）惟查，楊大龢於58年12月31日前，均任公職，有固定之收入，業已認定如上。被上訴人空言主張楊大龢無收入，或者收入甚微，要與事實不符，已非可取。
（３）再查，楊大龢自國家安全局離職之後，仍分別任職好台企業公司顧問及大業工程公司經理等情，有上訴人提出之楊大龢戶籍謄本存卷可參（見原審卷第107頁至第108頁），益證楊大龢並非於離開公職即無任何收入，至屬彰彰明甚。
（４）至楊大龢雖以第一商業銀行信義分行第000-0號帳戶簽發之支票，向上訴人借款未獲償等情，雖為上訴人主張之事實（見原審卷第41頁所載）。但上訴人與楊大龢之借貸關係，係於80年間發生，與系爭不動產購買之時間相距甚遠，顯不能以此認定楊大龢於62年間已陷於經濟困難之情況。
（５）準此，顯見上訴人主張：於購買系爭不動產時，楊大龢應有相當之收入與資力足以支應等情，應非出於虛構。
堪予採信。
３、被上訴人所舉之收入情況，尚難證明其於63年間有資力購買系爭不動產。
（１）被上訴人係以：伊婚後除任職教師及經營大鴻實業有限公司（下簡稱大鴻公司）外，更以上開勞力所得投資經營地產，足以購買系爭不動產云云。
（２）惟查，被上訴人曾設立大鴻公司等情，固據其提出公司執照為證（見原審卷第70頁，原證6）。然大鴻公司之資本額僅為50萬元，且至60年11月11日始經濟部發給執照等情，有上開執照可佐。是則，大鴻公司之營運狀況如何？是否確有營利所得？股東為何人？分得之股利若干？被上訴人是否確有獲利？是否將該獲利存入有限責任高雄市第一信用合作社支票存款第0000-0號被上訴人名義之帳戶（下稱系爭帳戶）？均未見被上訴人舉證以實其說，其空言主張，已難置信。
（３）被上訴人另主張其於61年1月1日至63 年12月31日任清華書院女生部主任，有薪資收入云云，並提出清華書院聘書為證（見原審卷第71頁，原證7）。然該聘書僅能證明被上訴人確有任職之事，但其薪資若干？是否足以支應系爭不動產之款項？均無從了解。況被上訴人於00年00月間領得經濟部發給之大鴻公司執照，倘其果有實際經營大鴻公司之事，何有時間從事清華書院之職務？或其中一者兼職？且於61年間，被上訴人與楊大龢所生之子女，均尚未成年（長女楊幸係00年00月00日生，見本院卷第117頁），被上訴人除料理家務、打點4名子女之外，豈有多餘心力從事勞務？再佐諸系爭不動產係於62
年4月3日簽訂買賣契約（見原審卷第66頁、第69頁），距被上訴人所謂之上揭經濟活動不過1年餘；而系爭不動產價金高達236萬元（見原審卷第65頁、第67頁）等情觀之，顯非被上訴人勞務所得足以支應，亦堪認定。
（４）被上訴人復以：其於婚後，除任職教師及經營大鴻公司外，更以上開勞力所得投資經營地產，於58年12月24日投資購買高雄市○○區○○○段0000地號土地665平方公尺（嗣分割為0000,0000-0至0000-0地號，下簡稱高雄土地），經於61年2月28日出售獲利云云（其主張見本院卷第96頁），並據其提出不動產登記謄本為證（見原審卷第103頁至第117頁）。然而，被上訴人所謂之任職教師及經營大鴻公司，係於60年間以後之事，業如上所述。
則被上訴人於此之前，有何勞力所得，均未見其舉證以明。而任職清華書院女生部主任及經營大鴻公司，若有所得皆為60年之後，是此部分所得，顯非58年12 月24日投資購買高雄土地之資金。是以，被上訴人購買高雄土地之資金何來？是否為其勞力所得？仍未見其舉證以實其說。
（５）準此可見，被上訴人所舉之收入情況，要難證明其於63年間確有資力購買系爭不動產，實堪確定。
４、原證9之楊大龢發誓書，不能證明系爭不動產為被上訴人之原有財產或特有財產。
（１）被上訴人雖以：原證9楊大龢發誓書，係楊大龢於62年4月20日在全部子女見證下發誓：「有關甲○任何財產絕對放棄處理權」，可見被上訴人系爭帳戶存款，縱然從楊大龢而來，亦經發誓表示由被上訴人取得任意支配處分該筆款項之地位，亦可認為楊大龢於存入資金於被上訴人系爭帳戶時，即有以該筆金錢贈與被上訴人作為其特有財產之意思云云。
（２）經查，證人楊幸證稱：「（問：你父親為何寫這個文件（按即原證9））？因為我父親欠債的關係，怕欠債會拖累我母親。」「（問：你家財產是何人所賺？）我母親。我母親當時是利用不動產交易來賺錢。」等語（見本院卷第118頁）；而證人楊利則陳稱：是因為楊大龢常跟被上訴人拿錢，他要我們在場作證，發誓不再向被上訴人拿錢了，所以才簽這一張（按指原證9）等情（見本院卷第119頁）。姑不論楊幸、楊利之證詞是否可採，但其等關於原證9之解釋，絕非楊大龢贈與系爭帳戶之金錢或其他財產予被上訴人之意，而為避免楊大龢再向被上訴人索取金錢，至為明確。是楊幸、楊利之證詞，與被上訴人上揭主張，已有不符之處。
（３）甚者，楊幸、楊利、楊巧關於原證9簽立之時間，均敘明為62年間（比對其等所稱之年齡即知）；而簽立之地點是在台北市○○街0號0樓主臥房，被上訴人之化妝台云云（見本院卷第117頁至第119頁）。然而，系爭房屋係於63年12月20日始辦理第1次建物登記，有登記謄本在卷可按（見原審卷第8頁，原證1）。如是，則系爭房屋於楊幸等人簽立原證9之時，根本尚未辦理第一次建物登記，豈有被上訴人主臥室之化妝台可供使用？顯見楊幸等人之證詞，亦非可信。是以，原證9之效力如何，實令人存疑，乃被上訴人以之為證明系爭不動產為其原有財產或特有財產之證據，尚非可採。
（４）從而，原證9所謂楊大龢之發誓書，其效力尚屬有疑，不能以此證明系爭不動產為被上訴人之原有財產或特有財產，當屬明確。
５、尚不能以系爭不動產係由系爭帳戶內之存款變換所得，而認定系爭不動產為被上訴人之特有財產或原有財產。
（１）被上訴人另以：系爭不動產係被上訴人於62年4月3日向王重祿、張美容買受，並以系爭帳戶之支票支付價金；系爭帳戶資金，係被上訴人經營地產之勞力所得，將之存入而來云云，並提出土地買賣契約書、房屋委建合約書為憑。
（２）經查，被上訴人主張其擔任清華書院女生部主任職務，及經營大鴻公司業務云云，均不能證明其勞力所得之收入，足以支付系爭不動產之價金，業如上３之（２）、（３）所載。又被上訴人復主張其經營地產，而於58年12月24日投資購買高雄土地，並於61年2月28日出售獲利云云。然關於投資購買高雄土地之資金，被上訴人所陳由擔任清華書院女生部主任及經營大鴻公司而來，亦非可信，並如上３之（４）述。由是可知，被上訴人對於其勞力取得之財產，足以支付系爭不動產價金部分之主張，尚未舉證證明。
（３）況上訴人辯稱：高雄土地係楊大龢之官舍基地等語（見本院卷第126─2頁至第126─3頁），雖未舉證以實其說，但衡以楊大龢長年擔任軍職；且於58年12月31日自國家安全局離職，與被上訴人取得高雄土地之時間（58年12月24日相仿）等情以佐，其說詞並非全無足取。乃被上訴人就其如何有足夠之資力購買高雄土地，未舉證以實其說，自難認其已盡舉證之責。因此，被上訴人以系爭帳戶之存款，係由出售高雄土地而來，係屬被上訴人勞力取得之特有財產，均屬不能證明。
（４）被上訴人復以：縱被上訴人銀行帳戶中資金為從楊大龢而來，亦可認為楊大龢於存入資金於被上訴人帳戶時，即有以該筆金錢贈與被上訴人作為其特有財產之意思云云。惟關於楊大龢將系爭帳戶之資金贈與被上訴人部分之主張，被上訴人又未提出任何證據證明（原證9不能證明，業如上述），其空言主張，自難採信。
（５）按夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人，民法第1008條第1項定有明文。查被上訴人與楊大龢於42年7月28日訂定夫妻分別財產制契約（見原審卷第72頁至第73頁，原證8），但該契約迄楊大龢於85年6月27日亡故前，均未依非訟事件法之規定辦理登記，為被上訴人所無異詞，是自不得以之對抗第三人。申言之，被上訴人與楊大龢間夫妻財產之歸屬，仍應以法定財產制，即修正前民法親屬編之聯合財產判斷之，業如上（三）之１所示。從而，被上訴人不能以原證8而證明系爭帳戶之存款，即屬被上訴人之原有財產或特有財產，其理甚明。
（６）此外，關於原證9所載「有關甲○任何財產，在任何時期，絕對放棄處理權利。」等情，與系爭不動產是否為被上訴人之特有財產或原有財產，並無關聯。況由證人楊幸等人所述原證9作成之時間、地點觀察，顯有疑義，已詳如上４之（４）所述，是其內容是否實在，尚屬未明。乃被上訴人以之為系爭不動產為其特有財產或原有財產之舉證，亦無足取。
（７）末按妻以受贈之金錢或其勞力所得所購買不動產，該不動產仍為妻之特有財產或原有財產，固無疑義。然依修正前民法第1017條之規定，妻仍應就該購買不動產之金錢，係受贈或勞力所得，負舉證之責。查本件被上訴人並未能舉證證明系爭不動產之價金，係受贈或勞力所得，僅以系爭不動產之價款，係由系爭帳戶支出為證，尚屬未盡舉證之責。至最高法院75年度台上字第1840號民事判決所示情形，與本件尚有不同，不能類比援用，併此指明。
（８）綜上，系爭不動產雖登記為被上訴人之名義，而係被上訴人以自己名義訂約買受，但被上訴人不能證明系爭帳戶之資金，為其特有財產或原有財產，不能以系爭不動產係其特有財產或原有財產變換取得之財產，而主張系爭不動產為被上訴人之特有財產或原有財產，至為明悉。
（四）系爭不動產於楊大龢之繼承人未辦理更名登記及繼承登記前，仍得對之強制執行。
１、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。而繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條亦有明文。是故，繼承人因被繼承人死亡，即已因繼承而取得其繼承標的之不動產物權，不以登記為其取得不動產物權之要件。倘繼承人欲處分其因繼承取得之不動產，則須經登記後始得為之。
２、又債務人因繼承、強制執行、徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，執行法院得因債權人之聲請，以債務人之費用，通知登記機關登記為債務人所有而為執行，強制執行法第11條第3項亦有明文。而此項規定之意旨，在於維護登記制度之完整，貫徹民法第759條之規定，並避免因繼承等情形而取得不動產之債務人，延不辦理登記，而藉以逃避強制執行。然不動產之查封程序，尚與換價處分程序有間，為避免發生債務人將其繼承所得之不動產物權脫售情事，執行法院於債權人聲請對債務人尚未辦理繼承登記之不動產物權強制執行時，應先辦理查封程序，再依上開規定，通知債權人代辦繼承登記程序。必俟繼承登記完成後，始得進行換價程序。
３、經查，系爭不動產原屬楊大龢所有，業如上述。是上訴人主張：於楊大龢死亡時，即為其遺產。楊大龢之繼承人楊幸、楊正、楊利、楊巧（下稱楊幸等4人）依民法第1147條規定，即已取得所有權。至楊幸等4人已依民法第1154條規定，聲請以系爭不動產為範圍償還楊大龢之債務，而為限定繼承，自不因該不動產仍登記為被上訴人名義，而影響楊幸等4人所有權之取得等語（見原審卷第77頁，本院前審卷第15頁），自屬有據，應可採信。本院前審以系爭不動產雖為楊大龢之遺產，惟未經依法登記，援引民法第758條規定，而謂不得認系爭不動產為楊大龢之繼承人所有，尚有未洽。
４、揆諸上揭說明，上訴人聲請對系爭不動產強制執行，應屬合法。倘系爭不動產尚未辦妥繼承登記，要屬尚不能進行換價程序之問題，並非不得對之進行查封等強制執行程序。另被上訴人所謂：系爭不動產未辦理更名登記，而不得對之強制執行云云，要屬爭點（二）、（三）之問題，本院業已詳細認定如上，不再贅述。準此，被上訴人以：系爭不動產因楊大龢之繼承人未辦理更名登記及繼承登記，而不得對之強制執行云云，亦乏所據，並非可採。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭不動產應適用修正前民法第1017條之規定，屬楊大龢之遺產，自屬可信。被上訴人主張系爭不動產為其特有財產或原有財產，但未舉證以實其說，為不足採。從而，被上訴人本於所有權，請求撤銷原法院執行事件就被上訴人所有系爭不動產所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審判決如被上訴人之起訴聲明，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7
8 條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 郭松濤法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。