臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈢字第64號上 訴 人 聖玉股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 陳政峰律師上 訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳志雄律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國86年3月7日臺灣臺北地方法院83年度重訴字第1219號第一審判決各自提起上訴，聖玉股份有限公司並在本院為訴之擴張，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命台北市政府工務局公園路燈工程管理處給付之金額超過新台幣參仟貳佰陸拾貳萬捌仟肆佰陸拾貳元本息之訴部分；㈡駁回聖玉股份有限公司就所命台北市政府工務局公園路燈工程管理處給付超過新台幣參仟貳佰陸拾貳萬捌仟肆佰陸拾貳元本息部分所為假執行之聲請，暨訴訟費用 (除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分 (除訴外裁判之新台幣柒拾玖萬貳仟零參元本息外)，聖玉股份有限公司在第一審之訴駁回。
聖玉股份有限公司之上訴及擴張之聲明均駁回。
台北市政府工務局公園路燈工程管理處之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於聖玉股份有限公司上訴部分及擴張聲明部分，均由聖玉股份有限公司負擔；關於台北市政府工務局公園路燈工程管理處上訴部分，由聖玉股份有限公司負擔百分之八十九，餘由台北市政府工務局公園路燈工程管理處負擔。
第四項上訴駁回所命台北市政府工務局公園路燈工程管理處給付新台幣參仟貳佰陸拾貳萬捌仟肆佰陸拾貳元本息部分，於聖玉股份有限公司以新台幣壹仟零玖拾萬元或同面額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但台北市政府工務局公園路燈工程管理處如以新台幣參仟貳佰陸拾貳萬捌仟肆佰陸拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人聖玉股份有限公司 (下稱聖玉公司)聲明求為判決：㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡擴張為請求台北市政府工務局公園路燈工程管理處 (下稱公園路燈管理處)應再給付聖玉公司新台幣（下同）4,037萬6,127元及其中3,883萬6,023元自民國（下同）83年11月2日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供現金或同面額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈣公園路燈管理處之上訴駁回。
被上訴人即上訴人公園路燈管理處聲明求為判決：㈠聖玉公司之上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利公園路燈管理處部分廢棄。㈣上開廢棄部分，聖玉公司在第一審之訴駁回。
二、程序方面：
㈠、本件公園路燈管理處之法定代理人原為楊綱，已於94年4月12日變更為丙○○，有臺北市政府令可證（見本院上更㈢字卷一21頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
㈡、聖玉公司起訴時，原係請求公園路燈管理處給付本金3億2,693萬1,737元 (含新增設施損害2億4,138萬1,836元、營業費用損害4,120萬2,211元、利息損害858萬2,690元、所失利益2,271萬5,000元、履約保證金305萬元及商譽損害1,000萬元)，嗣在原審具狀減縮其請求之本金為3億2,613萬9,734元(即將營業費用損害金額之其中79萬2,003元部分予以減縮不請求─見原審卷五73至75頁；原審卷七135、146頁)。經原審判命公園路燈管理處給付聖玉公司本金2億8,425萬3,711元後，聖玉公司就其敗訴之4,188萬6,023元 (其計算式為：
3億2,613萬9,734元－2億8,425萬3,711元＝4,188萬6,023元)部分聲明不服，提起上訴 (見本院重上字卷43頁)，嗣撤回其中之關於履約保證金305萬元部分之上訴，僅請求公園路燈管理處再給付之本金為3, 883萬6,023元 (其計算式為：4,188 萬6,023元－305萬元＝3,883萬6,023元，見本院重上字卷126、127頁)，經核與其在本件本次更審中聲明請求公園路燈管理處再給付之本金3,883萬6,023元相同，故聖玉公司並未擴張其就本金部分之請求金額。又聖玉公司請求公園路燈管理處再給付之本金3,883萬6,023元部分，並不包括其在原審已減縮之營業費用損害之其中79萬2,003元 (見本院重上字卷127、128頁)。至原審漏未斟酌聖玉公司已為上開減縮，仍判命公園路燈管理處給付聖玉公司營業費用損害4,120萬2,211元本息部分，就其中之79萬2,003元本息部分，核屬訴外裁判。
㈢、聖玉公司起訴時，原係請求公園路燈管理處給付本金3億2,613萬9,734元及自83年11月2日起算之利息。原審判命公園路燈管理處給付2億8,425萬3,711元及自83年12月6日起算之法定遲延利息。聖玉公司除就上開敗訴之其中3,883萬6,023元本息部分提起上訴外，並請求公園路燈管理處應再給付3 億2,613萬9,734元自83年11月2日起，至同年12月5日止，按年息5%計算之利息154萬104元 (見本院上更㈢字卷一57、58頁)。惟查，聖玉公司就其敗訴之其中3,883萬6,023元本息部分提起上訴，自屬包括該3,883萬6,023元自83年11月2日起，至同年12月5日止，按年息5%計算之利息部分，是其所餘敗訴部分僅為2億8,425萬3,711元自83年11月2日起，至同年12月5日止之法定遲延利息132萬3,921元 (其計算式為：2億8,425萬3,711元×5/100÷365×34日＝132萬3,921元，元以下四捨五入)部分，是聖玉公司請求公園路燈管理處再給付154萬104元，已超過其原起訴金額21萬6,183元 (其計算式為：154萬104元－132萬3,921元＝21萬6,183元)，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第3款規定，應予准許。合先敘明。
三、聖玉公司起訴主張：兩造於83年3月11日簽訂華中河濱公園（下稱華中公園）委託民間管理維護契約書 (下稱系爭委託契約書)，約定由公園路燈管理處將華中公園委託伊管理維護，伊則按月繳交10萬元之權利金。伊依公園路燈管理處核准之「華中河濱公園委託民間管理維護實施計劃書」 (下稱系爭計畫書)內容投入鉅額資金，增設12項設施，並與數百名攤商簽立租約，經日夜趕工後，始於83年6月24日經公園路燈管理處核准開園。詎公園路燈管理處竟於83年6月30日以台北市議會質難為由，要求伊暫緩開園，經伊於同年8月
17 日委請律師發函要求公園路燈管理處於文到7日內同意開園，復經公園路燈管理處於同年10月17日函轉台北市議會83年9月21日決議文，要求伊提出解約條件。伊考量公園路燈管理處受制於台北市議會，缺乏履約誠意，已無履約可能，乃於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託契約，依民法第263條準用第260條、第184條第1項前段及第195第1項前段規定，伊自得請求公園路燈管理處賠償伊所受損害，包括：新增設施損害2億4,138萬1,836元、營業費用損害4,041萬208元、利息損害858萬2,690元、所失利益2,271萬5,000元及商譽損害1,000萬元，並應返還伊已繳納之履約保證金305萬元等情，爰依契約終止後之損害賠償請求權及侵權行為之法則，求為命公園路燈管理處給付3億2,613萬9,734元及自83年11月2日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決【原審判命公園路燈管理處給付2億8,425萬3,711元 (含新增設施損害2億4,058萬9,833元、營業費用損害4,120萬2, 211元、利息損害246萬1,667元)及自83年12月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回聖玉公司其餘之請求。聖玉公司就其敗訴之其中3,883萬6,023 元本息部分提起上訴，並在本院擴張請求21萬6,183元；公園路燈管理處就其敗訴部分提起上訴。另聖玉公司請求公園路燈管理處給付履約保證金305萬元本息部分，業經原審判決聖玉公司敗訴確定】。
公園路燈管理處則以：伊於83年4月15日已將華中公園交付聖玉公司管理，業已履行系爭委託契約，並無給付不能或給付遲延情事。雖伊曾通知聖玉公司暫緩開園，惟聖玉公司依約並無配合義務，仍得逕行開園經營，是伊亦不構成拒絕給付，是聖玉公司自不得類推適用給付不能規定，片面終止系爭委託契約並請求損害賠償；又聖玉公司為增加營收，在華中公園增設多項設施，致台北市議會認聖玉公司妨害河川安全，違反水利法等相關規定，而決議要求台北市政府撤銷委託，伊即於83年6月30日通知聖玉公司暫緩開園，停止營業，並配合進行防汛工作，藉以爭取台北市議會支持，詎聖玉公司竟於同年7月10日提姆颱風來襲期間，未能依系爭委託契約書約定，在陸上颱風警報發布後2小時以內執行拆遷計劃，且事後亦未依系爭委託契約書第15條約定，就提姆颱風所造成損害予以復原，伊自得依系爭委託契約書第18條第2款約定，終止或解除系爭委託契約，而無賠償責任可言；又聖玉公司在華中公園所新增設施，均係因其未及時拆遷而遭提姆颱風所引發之洪水沖毀，自不可歸責於伊，是聖玉公司自不得請求伊賠償上開新增設施損害；又聖玉公司未於終止契約後，將新增設施移交伊接管，伊亦得就此所受損害，與聖玉公司所請求賠償金額主張抵銷；又聖玉公司就被沖毀之新增設施，嗣後既未修復補充，且未依約清除華中公園內污泥，顯無可能開園營運，亦不得請求伊賠償所失利益；縱認聖玉公司得請求伊賠償，惟其請求之項目與金額，亦不得超出系爭計劃書所編列範圍，且應扣除聖玉公司未設置項目之金額；又聖玉公司早在83年6月30日以前即已向銀行借款，可見其借款行為與其嗣後不能開園營業無因果關係，是聖玉公司應支付銀行之借款利息，顯與系爭委託契約之債務不履行無涉，而非屬其因契約終止所受損害，自不得請求賠償，況縱認聖玉公司得請求賠償利息損害，惟依系爭計劃書所載，其每月支付之利息僅為35萬元，故自83年4月1日起，算至系爭委託契約終止前一日即83年11月1日止，聖玉公司所得請求賠償利息損害亦僅為246萬1,667元；又民法就債務不履行並無得請求非財產上之損害規定，且伊對聖玉公司亦無何侵權行為可言，是聖玉公司自不得依據侵權行為之法則，請求伊賠償其所受商譽損害，況聖玉公司為法人，依最高法院
62 年台上字第2806號判例意旨，亦無請求非財產上損害之慰撫金之餘地；又聖玉公司未依系爭委託契約書約定，於提姆颱風陸上颱風警報發布後2小時內執行拆遷計畫，是其就無法開園營業之損害發生或擴大，亦與有重大過失，依民法第217條規定，自應減免伊之損害賠償責任；又聖玉公司雖於83年11月2日委請律師發函向伊表示終止系爭委託契約，惟上開函文並未具體列舉損害金額，自不生催告履行之效力，是伊自83年11月2日起，至本件起訴狀繕本送達之日即83年12月5日 (見原審卷一32頁)前，並不負遲延責任等語，資為抗辯。
四、經查兩造於83年3月11日簽立系爭委託契約書，約定由聖玉公司按月繳納10萬元權利金予公園路燈管理處，以取得華中公園5年之管理維護權，而聖玉公司依系爭計劃書所增設之設施，其所有權歸公園路燈管理處，惟聖玉公司得就上開設施向使用者收取費用。公園路燈管理處曾於83年6月24日核准聖玉公司開園，惟同年月30日復以台北市議會質難為由，要求暫緩開園，嗣聖玉公司於83年8月17日以律師函限期公園路燈管理處於文到7日內同意開園，公園路燈管理處則於
83 年10月17日函請聖玉公司提出解約條件，聖玉公司乃於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託契約之事實，為兩造所不爭執，並有系爭委託契約書、系爭計畫書、公園路燈管理處83年6月24日、同年月30日及83年10月17日函文、及聖玉公司83年8月17日及同年11月2日函文可稽 (見原審卷一10至23頁、外放資料)，自堪信為真實。
五、聖玉公司主張公園路燈管理處拒絕履行系爭委託契約，致伊被迫終止系爭委託契約，公園路燈管理處自應賠償伊所受損害等語；而公園路燈管理處則以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256條亦定有明文；又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係 (最高法院89年度台上字第1904號判決參照)。
依系爭委託契約書第2條約定：「乙方 (指聖玉公司)管理維護期間為5年，期滿經甲方 (指公園路燈管理處)認定乙方管理維護本公園績效卓著者，得繼續委託乙方管理維護，並重訂契約」 (見原審卷一11頁)，足認系爭委託契約具有繼續性供給契約之性質。又公園路燈管理處既曾於83年6月24日核准聖玉公司開園，可見聖玉公司於斯時並無不能開園經營之情事，惟公園路燈管理處竟於同年月30日以台北市議會質難為由，發函要求聖玉公司暫緩開園，復於同年10月17日以台北市議會決議為由，發函要求聖玉公司提出解約條件，顯見公園路燈管理處係迫於台北市議會之壓力，而終局拒絕履行系爭委託契約，核屬嗣後主觀之給付不能，且係因可歸責於其之事由所致，揆諸上開說明，聖玉公司自得類推適用民法第256條規定，終止系爭委託契約。是聖玉公司於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託契約，應發生合法終止之效力。
㈡、公園路燈管理處就系爭委託契約已於83年11月2日終止一節固不爭執 (見本院上更㈢字卷一36頁背面、85頁)，惟抗辯系爭委託契約係由兩造合意終止云云。然經參諸台北市政府於83年11月3日猶函復台北市議會：「颱風來襲後處理過程：㈠有關提姆颱風來襲時，部分設施未能於2小時內拆遷完成之設施，已責成聖玉公司予以拆除，在設施改善未經本府審查通過前，暫緩開園。.... ㈢本案聖玉公司悉依法依合約規定辦理，並依貴會但書卓見妥予改善，本府自不宜遽予解約」 (見原審卷七50、51頁)，足見公園路燈管理處迄至83年11月3日止，尚未決定向聖玉公司表示終止或解除系爭委託契約，自無可能與聖玉公司達成終止系爭委託契約之合意，是公園路燈管理處所為上開抗辯，自不足取。又系爭委託契約書第3條、第6條、第8條及第13條就聖玉公司之收費金額、工程進度及內容、新增設施項目及使用條件、目的等事項，均約明應經公園路燈管理處之同意，且公園路燈管理處並曾為核准開園之意思表示，足見公園路燈管理處依約確負有核准開園之義務。是公園路燈管理處所為聖玉公司毋待伊之核准，得逕行開園之抗辯，亦不足取。
㈢、次按契約終止權之行使，不防礙損害賠償之請求，民法第263條、第260條亦分別定有明文；又上開規定並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙，係專指因債務不履行之損害賠償而言，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內 (最高法院55年台上字第2727號判例參照)。系爭委託契約既係因可歸責於公園路燈管理處之事由而為聖玉公司所終止，已如前述，依上開說明，聖玉公司自得在系爭委託契約終止後，依民法第226條第1項規定，請求公園路燈管理處負債務不履行之損害賠償責任。又系爭委託契約既非由公園路燈管理處依系爭委託契約書第18條約定，予以終止，則公園路燈管理處所為聖玉公司依系爭委託契約書第18條約定，不得請求補償之抗辯，亦不足取。
㈢、復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。本件聖玉公司依據債務不履行之法則，請求公園路燈管理處賠償損害之範圍，包括：新增設施損害2億4,138萬1,836元、營業費用損害4,041萬208元、利息損害858萬2,690元、所失利益2,271萬5,000元。茲就聖玉公司所為上開請求是否有據，分述如下：
⒈關於新增設施損害部分：
⑴依系爭委託契約書第7條約定，聖玉公司所施作之新增設施
，其所有權固歸屬公園路燈管理處，惟經參諸系爭委託契約書第3條約定，聖玉公司得依公園路燈管理處所核定之系爭計劃書增設設施、提供服務及辦理活動，並向使用者收取由公園路燈管理處所核准之費用 (見原審卷一11頁)，及系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司係以營業收入攤提營業成本以觀，足認聖玉公司不能開園營運，即受有無法以營運收入攤提新增設施成本之損失，且上開損失係因公園路燈管理處拒絕履約所致，依上開說明，聖玉公司自得請求公園路燈管理處賠償其所支出新增設施成本之損害。雖公園路燈管理處抗辯聖玉公司尚未將新增設施交付予伊云云。惟按動產物權之讓與，非以現實交付為限，占有改定及指示交付，亦發生交付之效力，此觀諸民法第761條規定至明。聖玉公司所施作之新增設施，業經台北市政府工務局所成立之專案小組迭於83年5月25日、同年6月7日及同年6月14日開會審查完竣，有歷次會議紀錄可稽 (見原審卷七114、115、124至129頁)，公園路燈管理處並於同年6月24日核准開園，顯見公園路燈管理處已就聖玉公司所施作之新增設施驗收完畢，並同意聖玉公司依系爭委託契約書第3條約定使用收益，自應認聖玉公司已將新增設施交付公園路燈管理處，此後聖玉公司僅係基於兩造間約定繼續占有使用。是公園路燈管理處所為上開抗辯，自不足取。
⑵又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查兩造均自認聖玉公司所施作之新增設施遭提姆颱風沖毀，嗣復經公園路燈管理處予以清除完畢，現場已不復存在 (見本院更㈢字卷一199頁背面)，是本院顯無從經由履勘現場或鑑定程序以確認其施作情狀及金額。惟依系爭委託契約書第22條約定，系爭計劃書屬於系爭委託契約書之一部分 (見原審卷一13頁)，則聖玉公司依系爭計劃書Ｂ部分「新增設施設計圖說」所施作之各項新增設施，既迭經台北市政府工務局所成立之專案小組審查通過，而聖玉公司又未在上開審查期間請求變更系爭計劃書內容，嗣後復未向公園路燈管理處請求追加或變更新增設施項目，自應認兩造間所合意之新增設施費用，為系爭計劃書所記載之1億50萬元（見原審卷一第192頁)。再經參酌系爭委託契約書第5條約定：「乙方 (指聖玉公司)應於本契約簽訂之日，向甲方 (指公園路燈管理處)繳交預定增設之設施工程費總額3%履約保証金，計新台幣305萬元整... 」，可見新增設施之工程費用，攸關聖玉公司所應繳交之履約保證金金額，而聖玉公司既自認其所繳交之履約保證金為305萬元 (見原審卷一9頁)，顯係以系爭計劃書所列載之1億50萬元為計算基準，自應認聖玉公司依約所施作之新增設施費用僅為1億50萬元。雖聖玉公司主張伊實際所支出工程費用為2億4,138萬1,836元，惟查聖玉公司曾多次違約在華中公園內以鋼架搭蓋構造物，影響防洪安全，而為台北市政府河川巡防隊命其自行拆除，有巡查報告單及巡查現況照片卡可稽(見本院重上字卷220、221、226至228、233至238、249至
252、315至321頁)，可見聖玉公司實際所支出之工程費用中，含有違法施工及拆除之費用，應予除外，自不能全數向公園路燈管理處求償。而公園路燈管理處則抗辯聖玉公司就新增設施所受損害僅為2,338萬9,636元云云。惟查，又聖玉公司所施作之各項新增設施，既迭經上開專案小組實質審查通過，公園路燈管理處並於83年6月24日核准聖玉公司開園，顯見公園路燈管理處已認定聖玉公司悉依系爭計劃書約定完成新增設施，是其於新增設施不復存在後，始反悔其前所為之認定，已難遽取；況公園路燈管理處就新增設施損害之金額，先後抗辯亦屬不一，或謂6,239萬6,109元 (見本院更㈢字卷一144頁)、或謂2,338萬9,636元 (見本院更㈢字卷一252頁背面)，差距達3,000餘萬元，顯不合理，尤難憑取。
揆諸上開規定，本院自得於審酌上開一切情狀後，認聖玉公司所施作之新增設施成本為1億50萬元。是聖玉公司依約所得請求公園路燈管理處賠償其新增設施之損害金額故為1億50萬元。
⑶惟依系爭委託契約書第14條約定：「於每年之防汛期間（自
6月1日至10月31日）乙方（指聖玉公司）應配合甲方（指公園路燈管理處）所屬工務局養護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關閉疏散門等）」 (見原審卷一12頁)，及系爭計劃書Ｄ部分「拆遷實施計劃書」內「拆遷計劃」項下第3點記載：「防颱應變原則：.... ⑶陸上警報；公司加派人力全面撤離到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電發生意外事故」、第4點記載：「颱風警報發布階段：.... ⑵陸上颱風警報發佈階段ａ執行拆遷計劃 (ㄅ)調集吊車、卡車、堆高機、貨車等。(ㄆ)拆除人員開始執行拆除。(ㄇ)搬運小組執行裝車及疏散作業」，以及上開「拆遷實施計劃書」內附表四關於「橋墩下拆遷人員編組人員」項下所為「時間：2小時」之記載（見原審卷一80、86頁)，足見聖玉公司於系爭委託契約之有效期間內，凡遇有颱風來襲，並經主管機關發布陸上颱風警報，即有按系爭計劃書執行拆遷華中公園內相關設施之義務，毋待公園路燈管理處之通知。又聖玉公司自認其確有按上開拆遷計劃執行2小時內將新增設施拆遷完畢之能力，且曾於公園路燈管理處核准開園前之83年4月間完成演練，並提出照片及錄影帶為證 (見原審卷一75頁、90至117頁、原審卷六39頁，錄影帶外放)，顯見其拆遷能力不受開園與否之影響，從而，自與公園路燈管理處是否核准其開園無關。
⑷經查交通部中央氣象局於83年7月10日下午3時許發布提姆颱
風之陸上颱風警報，有該局85年6月28日函文可證 (見原審卷六95至97頁)，是依系爭計劃書約定，聖玉公司至遲應於陸上颱風警報發布後，即著手執行拆遷華中公園內相關設施之工作。惟依聖玉公司之副總經理劉志彬所出具之確認書記載：「晚上8:40分養工處下達拆除命令，聖玉公司馬上通知廠商開始進場拆除，惟廠商到達現場僅1/10，周柏雅議員於
9:00親臨現場勘察，目前9:30吊車、堆高機均進場，唯風力太大無法工作... 」 (見原審卷一第61頁），及證人即當時公園路燈管理處之科長陳如舜在原審證稱：「 (確認書上的)名字是我簽的，但內容是原告 (指聖玉公司)副總劉志彬寫的，內容與當時情形相符，當天晚上6點多我到現場，就跟在現場的原告員工劉志彬講，請他們趕快處理，養工處在8點40分也下達命令請他們拆除，周柏雅議員也有到現場」(見原審卷七93頁)，足見聖玉公司並未按系爭計劃書約定，於陸上颱風警報發布後立即執行拆遷工作，且未依系爭計劃書約定，於2小時內完成拆遷事宜，顯有違反系爭委託契約書約定。雖聖玉公司主張伊未能順利執行拆遷，全係因公園路燈管理處遲未准其開園，以致攤商先行離去，人力不足云云。惟查，聖玉公司之拆遷能力並不受公園路燈管理處核准開園與否之影響，已如上述，是其所為此部分主張，自不足取。
⑸又依系爭委託契約書第3條約定：「乙方 (指聖玉公司)應負責管理維護該公園所有設施及環境清潔」、及第15條約定：
「如遇颱風、洪水等造成之災害，本公園原有之設施由甲方( 即公園路燈管理處)補修復原，乙方 (指聖玉公司)除復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔」 (見原審卷一12頁)，足見聖玉公司於系爭委託契約有效期間內，對產權屬公園路燈管理處所有之新增設施負有管理維護之義務，且遇颱風災害所造成之新增設施損害，亦負有補修復原之義務。惟查，聖玉公司所施作之新增設施因未及拆遷，遭提姆颱風沖毀後，並未依約予以補修復原，有台北市政府河川巡防隊巡查報告單暨巡查現況照片卡可稽 (見本院重上字卷220至265頁)，顯有違反系爭委託契約所約定之管理維護義務，是其就新增設施已毀損部分，自應對公園路燈管理處負債務不履行之損害賠償責任。然兩造就新增設施之毀損比例均無法具體指明 (見本院上更㈢字卷199頁背面)，且現場業已不復存在，本院亦無從藉由履勘現場或鑑定程序以明其毀損比例，經審酌上開聖玉公司之副總經理劉志彬所出具之確認書記載，聖玉公司在提姆颱風陸上警報發布後，曾施作部分拆卸工作，且依上開巡查報告單及巡查現況照片卡所示，聖玉公司所施作之新增設施並非全遭沖毀，另聖玉公司之副總經理劉志彬所出具之確認書記載約有1/10之廠商到場進行拆除工作，另證人陳如舜亦在原審證稱：「廁所之類比較重的東西沒有動，做到10%的東西拆除」 (見原審卷七93頁)等一切情狀後，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，認聖玉公司所施作之新增設施受損比例為9/10。從而，公園路燈管理處就其所有新增設施所受損害，可得向聖玉公司請求賠償9,045萬元 (其計算式為：1億50萬×9/10＝9,045 萬元)。是公園路燈管理處以上開對聖玉公司之債權9,045萬元與上開聖玉公司對其之損害賠償債權1億50萬元主張抵銷，自屬有據。經抵銷後，聖玉公司就新增設施損害部分，僅得請求公園路燈管理處給付1,005萬元 (其計算式為：1億50萬元－9,045萬元＝1,005萬元)。
⒉關於營業費用損害部分：
⑴聖玉公司雖主張伊為履行系爭委託契約，受有如附表所示營
業費用損害4,120萬2,211元云云。惟查，附表編號2所示租金支出、編號4所示文具印刷、編號5所示差旅費、編號6所示運費、編號7所示郵電費、編號11所示保險費、編號13 所示交際費、編號14所示捐贈、編號15所示職工福利、編號16所示員工訓練費、編號17所示勞務費、編號18所示燃料費、編號20所示消耗品、編號21所示書報雜誌、編號22所示雜項購置、編號23所示交通費、編號27所示顧問費及編號28所示稅捐等18項項目，經核均非系爭計劃書所載「年度營業成本計劃表」及「年度管銷費用計劃表」所列項目。而依系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司係以營業收入攤提營業成本及管銷費用，是營業成本及管銷費用數額多寡，顯與其收費標準攸關，倘上開18項項目均屬聖玉公司為履行系爭委託契約之必要支出，聖玉公司應無可能不將之列入系爭計劃書內，以平衡收支。況查，聖玉公司係於82年1月11日設立登記，有經濟部公司執照可稽 (見本院重上字卷148頁)，距兩造簽訂系爭委託契約書之83年3月11日相隔已達1年又2個月，尚難認聖玉公司係專為履行系爭委託契約而設立，且依聖玉公司就上開18項項目所提出之單據以觀 (見外放證物)，亦不能證明係專為履行系爭委託契約所支出，從而，即令聖玉公司確曾支出上開18項項目之費用，亦難認係為履行系爭委託契約所受損害，自不能向公園路燈管理處請求賠償。
⑵除上開18項項目外，其餘附表所示項目既屬系爭計劃書所約
定之營業成本及管銷費用項目，自應認係聖玉公司為履行系爭委託契約所必要之支出項目，是聖玉公司就各該項目在系爭委託契約有效期間所支出之金額，即屬其為履行系爭委託契約所受損害，自得向公園路燈管理處請求賠償。茲分就聖玉公司就各該項目所得請求賠償之金額，分述如下：
①關於附表編號1所示薪資部分：
兩造係於83年3月11日簽訂系爭委託契約書，而於同年11月2日終止；再聖玉公司並非專為履行系爭委託契約而設立，已如上述，則其於系爭委託契約有效期間所支付之薪資，即難認係全為履行系爭委託契約所受損害，從而，公園路燈管理處所為應以系爭計劃書所列薪資費用作為損害計算依據之抗辯，即屬可取。依系爭計劃書所編列「正式組織編製人員薪資計劃表」、「年度營業成本計劃表」、「年度管銷費用計劃表」所示，聖玉公司係自83年4月份起，始將人員薪資 (包括直接人員40人，每月薪資共計90萬元；間接人員20人，每月薪資共計60萬元)列入營業成本及管銷費用成本，算至聖玉公司所請求之83 年10月份止，聖玉公司為履行系爭委託契約所支出之薪資應為1,050萬元 (其計算式為：90萬元＋60萬元＝150萬元，150萬元×7個月＝1,050萬元)，自得向公園路燈管理處請求賠償。
②關於附表編號3所示市府權利金部分：
聖玉公司主張伊迄至83年11月2日系爭委託契約終止時止，已依系爭委託契約書第4條約定，支付台北市政府權利金共計80萬元 (原係主張如附表所示90萬元─見外放證物上證四)，既為公園路燈管理處所不爭執 (見本院重上更㈢字卷一286頁背面)，則上開支出自屬聖玉公司為履行系爭委託契約所受之損害，自得向公園路燈管理處請求賠償。
③關於附表編號8所示修繕費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出修繕費48萬438元，固據其提出會計傳票及統一發票為證 (見外放證物上證四編號8)。惟經核其中共有7筆款項共計3萬5,976元 (見上開證物367、369、370、375、379、388、392頁)，聖玉公司僅提出其所自製之會計傳票為證，既為公園路燈管理處否認為真正 (見本院上更㈢字卷一265頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之修繕費應為44萬4,462元 (其計算式為：48萬438元－3萬5,976元＝44萬4,462元)。
④關於附表編號9所示廣告費、編號9-1所示行銷費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出廣告費202萬9,611元、行銷費336萬416元，固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證 (見外放證物上證四編號9、編號9-1)。惟經核聖玉公司就行銷費部分所提出之單據內容，亦具有廣告費之性質，自應認均屬系爭計劃書所編列「年度管銷費用計劃表」所載之「廣告費」。然聖玉公司所提出關於附表編號9所示廣告費單據中，共有14筆款項共計65萬2,350元 (見上開證物396至398、400、402、403、405、406、408、409、421、426、428頁)，經核或係系爭委託契約書簽訂前所支出，或僅提出自製會計傳票為證、或不能證明與履行系爭委託契約相關、或係重覆臚列，且復為公園路燈管理處所否認為真正 (見本院上更㈢字卷一266、267頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除；又聖玉公司所提出關於附表編號9-1所示行銷費單據中，共有3筆款項共計27 萬5,671元 (見上開證物442、444、452頁)，經核或係重覆臚列、或僅提出自製會計傳票為證，且復為公園路燈管理處所否認為真正 (見本院上更㈢字卷一268頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是應認聖玉公司為履行系爭委託契約所支出之廣告費為137萬7,261元 (其計算式為：202萬9,611元－65萬2,350元＝137萬7,261元)及行銷費為308萬4,745元 (其計算式為：336萬416元－27萬5,671元＝308萬4,745元)，合計446萬2,006元 (其計算式為：137萬7,261元＋308萬4,745元＝446萬2,006元)。惟系爭計劃書所編列廣告費成本僅為350萬元，而上開編列成本與其收費標準攸關，已如上述，自應認聖玉公司為履行系爭委託契約所必要支出之廣告費 (含行銷費)，以350萬元為限，得向公園路燈管理處請求賠償。
⑤關於附表編號10所示水電瓦斯費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出水電瓦斯費82萬7,271元，固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證 (見外放證物上證四編號10)。惟經核其中共有27筆款項共計4萬2,675元 (見上開證物482至488、493頁)，或係不能證明與履行系爭委託契約相關、或係重覆臚列，且復為公園路燈管理處所否認為真正 (見本院上更㈢字卷一269頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之水電瓦斯費應為78萬4,596元 (其計算式為：82萬7,271元－4萬2,675元＝78萬4,596元)。
⑥關於附表編號12所示園區保全費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出園區保全費159萬5,766元，業據其提出會計傳票及統一發票為證 (見外放證物上證四編號12)，且為公園路燈管理處所不爭執 (見本院上更㈢字卷一270頁)，應屬真實。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之園區保全費為159萬5,766元。
⑦關於附表編號19所示雜費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出雜費333萬161元，固據其提出會計傳票、收據、匯款單、支票及統一發票為證 (見外放證物上證四編號19)。惟經核其中共有59筆款項共計269萬4,400元 (見上開證物618至625、644至646、649、651、654至666、669、671、673、678、681至683、685、
692、695、701、706、707、713、719、723至737、738、74
6、747至751、760、769、782、788、789、803、808、809、811、812、8198、820、821、823、824、826至828頁)，或僅提出自製會計傳票為證、或不能證明與履行系爭委託契約相關、或不屬雜費性質，且復為公園路燈管理處所否認為真正 (見本院上更㈢字卷一271至275頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償雜費為63萬5,761元 (其計算式為：333萬161元－269萬4,400元＝63萬5,761元)。
⑧關於附表編號24所示清潔費、編號25所示園區管理費、編號26所示植栽費部分：
聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出清潔費86萬4,315元、園區管理費77萬1,905元，固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證 (見外放證物上證四編號24、編號25)。惟經核其中共有2筆款項共計8,650元 (見上開證物962、997頁)，或僅係提出自製會計傳票為證、或不能證明與履行系爭委託契約相關，且復為公園路燈管理處所否認為真正 (見本院上更㈢字卷一276、277頁)，而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償清潔費及園區管理費應為162萬7,570元 (其計算式為：86萬4,315元＋77萬1,905元－8,650元＝162萬7,570元)。又聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出植栽費22萬8,640元，業據其提出會計傳票、收據及統一發票為證(見外放證物上證四編號26)，且為公園路燈管理處所不爭執(見本院上更㈢字卷一278頁)，應屬真實。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償植栽費為22萬8,640元。
⑶依上所述，公園路燈管理處就營業費用損害部分，應賠付聖
玉公司1,911萬6,795元 (其計算式為：1,050萬元＋80萬元＋44萬4,462元＋350萬元＋78萬4,596元＋159萬5,766元＋63萬5,761元＋162萬7,570元＋22萬8,640元＝2,011萬6,795元)。
⒊關於利息損害部分：
⑴依系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司須以營業收入攤
提其向銀行貸款之利息，是聖玉公司不能開園營運，即受有無法以營運收入攤提貸款利息之損失，且上開損失係因公園路燈管理處拒絕履約所致，依上開說明，聖玉公司自得請求公園路燈管理處賠償其所支出貸款利息之損害。
⑵聖玉公司固主張伊受有支出利息858萬2,690元之損害云云，
並提出授信合約書、匯票墊付通知書、分期攤還表、支出傳票、支票存款進帳代傳票、借據、本票、借款餘額證明書、繳息清單、利息支出憑證及繳息證明書為證 (見原審卷一140至186頁；原審卷六49至53頁)。惟依上開文件所示，聖玉公司於83年3月11日簽訂系爭委託契約書前之83年1月1日即已開始繳付銀行貸款利息，足見聖玉公司所支出之上開利息，並非全供履行系爭委託契約之用；再經參酌系爭計劃書記載，聖玉公司預期以營運收入攤提貸款利息之金額，僅編列為自83年4月份起，每月攤提35萬元，從而，自應認聖玉公司在此金額範圍內之支出，始與系爭委託契約之履行有關。依此計算，聖玉公司自83年4月份起，至系爭委託契約終止前一日即83年11月1日止，所支出之利息246萬1,667元 (其計算式為：35萬元×7個月＝245萬元；35萬元÷30日＝1萬1,667 元，245萬元＋1萬1,667元＝246萬1,667元，元以下四捨五入)，自得請求公園路燈管理處賠償。
⒋關於所失利益部分：
⑴聖玉公司所施作之新增設施因未及拆遷，遭提姆颱風沖毀後
，並未依約予以補修復原，已如上述，足認聖玉公司自83年7月10日提姆颱風陸上颱風警報發布後，即無可能以現狀開園營運，且此無法開園營運所喪失之利益，乃係因可歸責於聖玉公司之事由所致，是聖玉公司自不得請求公園路燈管理處賠償。
⑵公園路燈管理處曾於83年6月24日核准聖玉公司開園，已如
前述，且系爭計劃書亦自83年7月份起編列營業收入，足認聖玉公司原訂自83年7月1日起即開園營運，且迄至提姆颱風陸上颱風警報發布前一日即同年7月9日止，並無不能開園營運之情事，全係因公園路燈管理處拒絕履約，始不能開園營運，是聖玉公司固得請求公園路燈管理處賠償其自83年7月1日起，至同年月9日止之所失利益。惟依系爭計畫書記載，聖玉公司於83年7月份所預計之營業收入為927萬2,000元，扣除應攤提之營業成本309萬4,000元、管銷費用688萬3,000元及利息支出35萬元後，並無盈餘 (稅前淨利為負105萬5,000元)，足見聖玉公司即使得按原訂計畫於83年7月1日至同年月9日間開園營運，亦無利得可言，自無從向公園路燈管理處請求所失利益之賠償。
⒌綜上所述，聖玉公司依據契約終止後之損害賠償請求權，所
得請求公園路燈管理處賠償金額為3,262萬8,462元 (其計算式為：新增設施損害1,005萬元＋營業費用損害2,011萬6,795元＋利息損害246萬1,667元＝3,262萬8,462元)。
㈣、又按不法侵害他人名譽、信用者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固定有明文。惟查，本件公園路燈管理處僅係拒絕履行系爭委託契約之核准開園義務，致聖玉公司受有財產上之損害，並未另為其他加害聖玉公司名譽、信用之侵權行為，自不生應賠償聖玉公司非財產上損害之慰撫金問題。況聖玉公司係依法組織之法人，縱其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，亦無依民法第195條第1項規定規定請求慰撫金之餘地 (最高法院62年台上字第2806號判例參照)。是聖玉公司依據上開規定，請求公園路燈管理處賠償慰撫金1,000萬元，即屬無據。
㈤、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件聖玉公司固曾於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託契約 (見原審卷一23頁)，惟經核上開函文僅記載：「本公司所受一切損害，將另循法律途徑向該處請求」，並未具體表明請求賠償之金額，尚難認已發生催告之效力，揆諸上開規定，應認公園路燈管理處所負遲延責任係自本件起訴繕本送達之翌日即83年12月6日 (見原審卷一32頁)起算。是聖玉公司依據契約終止後之損害賠償請求權，請求公園路燈管理處給付3,262萬8,462元及自83年12月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據；至超過上開金額之請求，即屬無據。
六、從而，聖玉公司依據契約終止後之損害賠償請求權，請求公園路燈管理處給付3,262萬8,462元及自83年12月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至其依據契約終止後之損害賠償請求權及侵權行為之法則，請求公園路燈管理處給付2億9,046萬1,272元 (其計算式為：3億2,613萬9,734元－3,262萬8,462元－已確定之305萬元＝2億9,046萬1,272元)及自83年11月2日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及3,262萬8,462元自83年11月2日起至83年12月5日止，按年息5%計算之利息部分，及在本院擴張請求21萬6,183元部分，均屬不應准許。原審就上開不應准許部分之其中2億5,083萬3,246元 (其計算式為：2億8,425萬3,711 元－3,262萬8,462－訴外裁判之79萬2,003元＝2億5,083萬3,246元)本息部分，所為公園路燈管理處敗訴之判決，尚有未洽，公園路燈管理處之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由；就上開不應准許之其中3,883萬6,023元 (其計算式為：2億9,046萬1,272元－2億5,162萬5,249元＝3,883萬6,023元)本息部分及上開應予准許部分，分別所為聖玉公司及公園路燈管理處敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，聖玉公司及公園路燈管理處之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均應認為無理由；另原判決命公園路燈管理處給付79萬2,003元本息部分，係屬訴外裁判，僅須廢棄，勿庸改判。末查本判決主文第四項上訴駁回所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。至公園路燈管理處所為其為政府機關，無脫產之虞，應無對其宣告假執行必要之抗辯，經核於法無據，附此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件公園路燈管理處之上訴為一部有理由，一部應認為無理由；聖玉公司之上訴應認為無理由，擴張之聲明為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78 條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。